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29/10/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1253/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1350/2019 de 05 de Octubre de 2020
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Tiempo de lectura: 40 min
Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Octubre de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERRERO PINA, OCTAVIO JUAN
Nº de sentencia: 1253/2020
Núm. Cendoj: 28079130052020100250
Núm. Ecli: ES:TS:2020:3316
Núm. Roj: STS 3316:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 05/10/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1350/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 29/09/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: MSP
Nota:
R. CASACION núm.: 1350/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Segundo Menéndez Pérez, presidente
D. Rafael Fernández Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Francisco Javier Borrego Borrego
En Madrid, a 5 de octubre de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 1350/2019, interpuesto por D. Alonso, representado por el procurador D. José Luis Sánchez San Frutos y defendido por la letrada D.ª Maite Freire Palacio, contra la sentencia de 17 de diciembre de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que desestima el recurso de apelación 258/2018 interpuesto contra la sentencia de 26 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de DIRECCION005 en el procedimiento abreviado 319/2017, que tiene por objeto la resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias de 15 de septiembre de 2017, por la que se acuerda la expulsión del recurrente como responsable de una infracción grave prevista en el art. 53.1.a) de la LOEX, estancia irregular en España. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina.
Antecedentes
La sentencia de instancia razona la resolución del recurso en los siguientes términos: 'Alega el actor la vulneración del principio de tipicidad. Se aduce que la infracción no estaba perfeccionada en la fecha en que se inicia el expediente.
Se indica que la propia propuesta de resolución determina como hechos probados que el recurrente entró legalmente en España y que su estancia estaba autorizada. Así, efectuó la entrada en España en fecha 1I-2-2017, Partiendo de esa premisa, la autorización de estancia en España no habría caducado hasta el día 12-5-17, y sin embargo, el expediente sancionador se incoa el día 15-5-17, solo tres días después de la fecha en Ia que habría caducado el permiso de estancia y con el agravante de que los días intermedios entre el día 12 de mayo y el día 15 eran fin de semana, y por tanto inhábiles para cualquier tramitación administrativa.
Se señala que en esas fechas eI actor estaba realizando trámites para poder regularizar su situación en España, por la vía de la reagrupación familiar con su pareja.
No pueden acogerse las anteriores alegaciones.
Así, la resolución recurrida declara como hechos probados, que no han sido desvirtuados de contrario, que en eI pasaporte del actor figura un sello de entrada en el Espacio Schengen por el puesto fronterizo de Madrid-Barajas de fecha 11-2-17, así como que según se ha podido comprobar en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de Ia Policía, eI recurrente entró en España en virtud de una carta de invitación concedida en fecha 27-1-17. En la propuesta de resolución se consigna que la salida estaba prevista para el 9-4-17.
El procedimiento sancionador se incoa el 15-5-17, esto es, una vez finalizado el período de estancia que le habilitaba su pasaporte para permanecer en España.
En este sentido, el art. 30.1 de Ia Ley de Extranjería dispone que 'estancia es la permanencia en territorio españoI por un período de tiempo no superior a 90 días...' y el- art. 30.2 añade que 'transcurrido dicho tiempo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia'.
En el presente caso, transcurrido el plazo de 90 días desde la entrada del demandante en España, el mismo carece de autorización que ampare su estancia y permanencia en territorio nacional.
La resolución recurrida no infringe pues eI principio de tipicidad en cuanto el art. 53. 1. a) de la Ley de Extranjería considera infracción grave 'encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia...'
La infracción imputada al actor se consumó al transcurrir el plazo de 90 días desde su entrada, sin que la norma exija eI transcurso de otros 3 meses (exigencia referida a los supuestos de caducidad de la autorización de residencia)
Durante el tiempo en que el recurrente permaneció en España no realizó ningún trámite para su regularización, por lo que no puede acogerse la alegación del mismo en eI sentido de que entre los días 12 y 15 de mayo era fin de semana, lo que le habría impedido instar tal regularización.
Se alega, asimismo, la vulneración del principio de proporcionalidad
Sobre esta cuestión, la reciente sentencia del TS de 12-6-18 considera, en relación a la sanción aplicable en los supuestos del art. 53. 1. a) de la Ley de Extranjería, más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la SaIa en la sentencia recurrida, 'en cuanto mantiene que Io procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del articulo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación deI principio de no devolución'.
Aduce el actor que en su caso, concurren razones humanitarias y familiares que se oponen a la expulsión.
Así se alega que el recurrente se encuentra en nuestro país conviviendo con su pareja sentimental y madre de sus dos hijos que también se encuentran en España a los que cuida cuando la madre está trabajando (así lo declaró la testigo doña Miriam en eI acto de la vista).
Tal y como señala Ia sentencia del TSJ de Asturias de 30-11-15, si bien la existencia de vínculos familiares relevantes puede actuar como límite a la expulsión de los ciudadanos extranjeros en aplicación del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ello no excluye de forma absoluta la posibilidad de expulsión de un ciudadano extranjero con vínculos familiares en el país.
En este sentido la sentencia del- TEDH de 26-4-2007 señala que el art. 8 no implica la obligación de un estado a respetar la elección por parte de los inmigrantes del estado de su residencia y a autorizar Ia reunificación familiar en su territorio.
En el caso de autos no nos encontramos ante la ruptura de una unidad familiar formada o consolidada en territorio españoI, sino que Ia pareja del recurrente usó una carta de invitación para reagrupar a su familia, eludiendo el cumplimiento de las normas sobre reagrupación familiar ( art.18 de la Ley de Extranjería) por cuyo motivo dicha pareja (Doña Raimunda) ha sido sancionada mediante resoluciones aportadas en el acto de Ia vista.
Por tanto, la pretensión de anulación de la sanción de expulsión no puede fundamentarse en la existencia de una situación de convivencia familiar que fue propiciada mediante una actuación realizada en fraude de Ley, que ha sido objeto de sanciones administrativas. Otra solución conduciría a la inoperancia de la regulación que en materia de reagrupación familiar se contiene en la Ley de Extranjería.
Respecto a que la expulsión supone Ia separación de sus hijos menores, ha de señalarse que una cosa es tener familiares en España y otra que el recurrente pueda alegar la tenencia de arraigo familiar en territorio español, cuando se le incoó el expediente sancionador a los 94 días de su entrada en España.
Respecto a las razones humanitarias que se invocan, señala el actor que en Honduras existe uno de los índices de criminalidad más altos de todo el mundo, con bandas organizadas que tienen sumido a dicho país en el caos absoluto. Se indica que eI recurrente trabajaba allí como conductor de autobuses, siendo un colectivo especialmente afectado por la delincuencia.
EI art. 6,4 de la Directiva 115/2008 establece como excepción a la decisión de retorno la consistente en que los estados miembros decidan conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.
El art. 126 de Reglamento de Extranjería regula la autorización de residencia temporal por razones humanitarias, sin que el recurrente haya obtenido Ia mencionada autorización.
Por otra parte el actor se refiere a los índices de criminalidad en Honduras, sin que haya acreditado que el retorno a su país suponga un riesgo individualizado para el mismo, sino que concurriría el riesgo que afecta a toda la población y que de admitirse conllevaría la necesidad de otorgar una autorización de residencia temporal por razones humanitarias para cualquier ciudadano hondureño, lo que no puede ser acogido.
Finalmente se considera desproporcionado el periodo de 3 años de prohibición de entrada, teniendo en cuenta que eI art. 58.1 de la Ley de Extranjería prevé un plazo máximo de 5 años.
Este motivo impugnatorio ha de ser acogido, pues ha de tenerse en cuenta como círcunstancia cualificada a tomar en consideración el hecho de que la expulsión comporta el alejamiento de su pareja (actual- esposa) que tiene residencia legal en España y de sus dos hijos, sin que conste que el recurrente suponga una amenaza grave a que se refiere el art. 58.2 de la Ley de Extranjería (no le constan antecedentes policiales). Por ello, atendidas dichas circunstancias, se considera que Ia prohibición de entrada al territorio español por un periodo de 3 años infringe eI principio de proporcionalidad, por lo que ha de reducirse dicho periodo a 1 año.
No se acoge la alegación del actor de que debería restablecerse el plazo voluntario de retorno, teniendo en cuenta que la demanda se plantea en la confianza legitima de la doctrina en vigor por parte del TS desde 2005, pues tras Ia sentencia del TJUE de 23-4-I5, que vincula al juez nacional, el criterio a aplicar ya era el que el TS ha recogido en la sentencia de 12-6-18 reseñada.'
Interpuesto recurso de apelación en el que, según indica la sentencia recurrida, se formula como único motivo de impugnación de la sentencia apelada la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción de expulsión atendiendo a las circunstancias familiares y al interés de los menores, la Sala desestima dicho motivo razonando que: 'incuestionado que el recurrente ha cometido la infracción imputada, a saber, la estancia irregular en España, si bien como hemos dicho, critica la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta. Efectivamente el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, prevé como infracción grave el que un ciudadano extranjero se encuentre irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, por carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses esa autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
Las consecuencias de la comisión de esa infracción de estancia irregular en territorio español por parte de un ciudadano extranjero son, alternativamente, la imposición de una sanción de expulsión o de multa, y así se prevé en el artículo 57 de la ya citada Ley Orgánica 4/2000 . Sin embargo esta alternativa ha sido modulada por la jurisprudencia del TJUE en su sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-3814), resolviendo una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del país Vasco, declarando que la Directiva 2008/115/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. Por tanto la legislación española no se considera contraria al Derecho de la Unión Europea si se interpreta de esa manera, es decir, la sanción de expulsión no la de multa, siendo ambas excluyentes entre sí. Así las cosas, el que se adoptase como medida sancionadora en esos supuestos la expulsión y no la de multa, se ajusta al ordenamiento de la Unión, no siendo viable la sanción de multa excepto en los casos o supuestos recogidos como excepción en los apartados 2 a 5 del artículo 6 , de la Directiva 2008/115/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los naciones de terceros países en situación irregular. Por tanto, la decisión de retorno, es decir, la expulsión, es conforme con el Derecho de la Unión como única alternativa en los supuestos de estancia irregular, a salvo las excepciones más atrás expuestas.'
En consecuencia, la Sala procede a examinar si en este caso se produce alguna de las excepciones previstas, señalando al efecto: 'que es cierto que el derecho a la convivencia familiar puede, en determinados casos, suponer un límite a la expulsión de los ciudadanos extranjeros en situación irregular, y la propia Directiva de retorno reconoce en el artículo 5 una especial consideración que han de tener la vida familiar y el interés superior del niño, pero ese derecho a la convivencia familiar no es absoluto ( STC nº 236/2007 ). Por otra parte la existencia de vínculos familiares relevantes pueden actuar como límite a la expulsión de los ciudadanos extranjeros, en aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , pero no excluye de forma absoluta la posibilidad de expulsión como recoge la sentencia apelada con cita de la sentencia de este Tribunal de 30 de noviembre de 2015 , y como bien se argumenta en la sentencia de instancia en el caso que nos ocupa no estamos en presencia de una ruptura de la unidad familiar formada en territorio español, sino que utilizó una carta de invitación de Dª Raimunda para reagruparse eludiendo los trámites y requisitos del reagrupamiento familiar, como se contempla en el artículo 18 de la L.O. 4/2000 y en la Directiva 2003/86/CE del Consejo, pues con esa carta de invitación sólo podía permanecer en España 90 días, sin que el matrimonio posterior sobrevenido convalide la infracción cometida, como con total acierto se argumenta en la sentencia recurrida, y con ello es claro que la prohibición de entrada reducida a un año en la sentencia apelada no vulnera el principio de proporcionalidad como se razona por el Juzgador de Instancia atendidas todas las circunstancias concurrentes, todo lo cual lleva a que el presente recurso no puede ser estimado.'
Se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 y el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Fundamentos
Se refiere genéricamente a los principios aplicables cuando una decisión administrativa es contraria a la normativa comunitaria y partiendo de la consideración de que 'nos encontramos con que la Directiva 2008/115/CE en cuestión ha sido ya transpuesta a la LO de Extranjería y siguiendo ésta última, se ha aplicado sanción de expulsión a una infracción grave que, de forma prioritaria, establece legalmente la sanción pecuniaria, salvo circunstancias agravantes adicionales', entiende que el juez debe hacer todo lo posible para lograr la interpretación de la ley nacional conforme a la legislación comunitaria, independientemente del momento en que haya sido promulgada, esto es, antes o con posterioridad a la transposición, siendo así, el juez debe buscar el fin último de interpretar el derecho interno de conformidad con lo establecido en la directiva, invocando al efecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos de 5 de julio de 2019), que se refiere a la aplicación del 'principio de no devolución'.
Termina señalando que para que la expulsión pueda considerarse una medida correcta y proporcionada, deberá hacerse una especial ponderación de las circunstancias y en qué medida esa expulsión va a afectar a la familia del expulsado, y sobre todo, a sus hijos menores. Es más, cuando el recurrente mantiene una atención real y continuada hacia sus hijos y su presencia es un elemento esencial del desarrollo físico y psíquico de éstos, lo que haría es ser de aplicación plena al caso, el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Frente a ello, el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso comienza por referirse a la interpretación del art. 57.1 de la LOEX a la luz de la Directiva 2008/115/CE y la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, que no permite establecer un sistema que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien de expulsión, por lo que ante la situación irregular del recurrente, forzoso es concluir que era procedente la expulsión del territorio nacional decretada por la resolución administrativa y confirmada por la sentencia recurrida. Se refiere a las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que aplican la doctrina de dicha STJUE y la confirmación por este Tribunal Supremo. Y en cuanto a la existencia de vida familiar y el interés superior del niño señala no constituyen causas impeditivas de su expulsión sino que solo son circunstancias a tener debidamente en cuenta en la misma como expresa el art. 5º de la Directiva de retorno, es decir, son circunstancias que han de tenerse presentes a la hora de tomar la decisión de expulsión pero que no impiden ésta como lo demuestra la propia Directiva al reconocer la expulsión de irregulares con vida familiar, así p.ej: en los arts. 14.1.a) y 17. En el mismo sentido se pronuncia la Recomendación 2017/432/UE, de 7 de marzo. Y en el presente caso, se ha tenido en cuenta debidamente la vida familiar del extranjero. Finalmente señala que el caso de que la unidad familiar no se haya formado en territorio español no es un mero matiz sino que ha de reputarse esencial a la hora de interpretar el art. 5º de la Directiva de retorno y si como sucede en el presente caso, la unidad familiar no solo no se ha formado en territorio español sino que ha subsistido en éste sin la presencia del padre, ello quiere decir que desaparece la razón de ser del mencionado art. 5º a) y b): que la expulsión del extranjero pueda poner fin a la vida familiar. La vida familiar incluyendo al ahora recurrente se formó fuera del territorio español por lo que ese arraigo familiar es al que alude el art. 5º de la directiva, el arraigo familiar del cual forma parte el extranjero sujeto a expulsión. Por el contrario, el arraigo familiar en España se limita a la mujer y a los hijos y de él no forma parte el recurrente que, por tanto, no podrá invocar la 'vida familiar' de la directiva de retorno.
'La sentencia del TJUE, que responde a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco, comienza señalando que: con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.
El enunciado de la cuestión prejudicial se refiere a la incompatibilidad entre la sanción económica y la sanción de expulsión, lo que se recoge de manera expresa en el art. 57.3 de la LO 4/2000, según el cual, 'en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa', previsiones que se recogen en la STJUE y ante la invocación del art. 28.4 de la LO 4/2000 en relación con el art. 24.1 y 2 del RD 557/2001, que establecen la salida obligatoria a falta de autorización, dicho TJUE señala en su fundamento 33, que cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro, añadiendo el fundamento 34, que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, concluyendo en el fundamento 35, que de ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15.
Y ante el planteamiento que entendía amparada la normativa española en la consideración de una normativa más favorable para el nacional de un tercer país o en la facultad de los estados miembros de establecer excepciones, al amparo de la Directiva 2008/115/CE, la propia sentencia del TJUE responde expresamente a tal planteamiento en los siguientes fundamentos:
36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.
37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.
39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).
Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).
En otras palabras, la sentencia del TJUE establece claramente la incompatibilidad de la normativa española examinada con la Directiva en cuanto, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, de manera que no cabe invocar y valorar las concretas circunstancias concurrentes en el interesado para proceder a sustituir la expulsión procedente e imponer como alternativa la sanción de multa, o como se dice en la cuestión planteada en el auto de admisión, para moderar la exigencia del precepto aplicado y adoptar la decisión exclusiva de imposición de una multa.'
Por lo tanto, ha de entenderse ajustada a derecho y conforme a los principios de legalidad y tipicidad la determinación de la sanción de expulsión en relación con la infracción por estancia irregular en que incurrió el recurrente.
A tal efecto, en las sentencias que acabamos de reproducir, ya señalamos que: 'otra cosa es que, al margen de esa previsión legal del art. 53.1.a) en relación con el 57.1 de la LO 4/2000, que no se acomoda al Derecho comunitario, la regla general de efectiva expulsión en los supuestos de estancia irregular presente excepciones como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, que regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:
1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.
3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.
4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.
A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:
Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.
Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución, pero que no constituyen elementos a valorar a efectos de ponderar la aplicación alternativa de la expulsión o la sanción de multa en atención al principio de proporcionalidad o, en otras palabras, el examen de la concurrencia de tales excepciones y supuestos de no devolución no puede plantearse como criterio de motivación y proporcionalidad a modo de la jurisprudencia anterior a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, para determinar la aplicación alternativa de la sanción de expulsión o la pecuniaria, lo que resultaría contrario al Derecho comunitario, sino que operan como tales excepciones a la efectividad de la expulsión, cuando se aprecia su concurrencia en el procedimiento correspondiente.'
En este recurso de casación se cuestiona únicamente la aplicación del supuesto de no devolución del art. 5, teniendo en cuenta que si bien, en la instancia, el recurrente invocaba igualmente razones humanitarias que podrían encontrar amparo en el art. 6.4, fueron cumplidamente valoradas por el juzgador y justificada su desestimación, sin que se haya reproducido el debate en las instancias posteriores. Aplicación que se pone en relación con el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos.
Por otra parte la cuestión se plantea no por la falta de valoración de esas circunstancias personales en relación con la protección de los intereses superiores del niño y protección de la vida familiar sino por el alcance de dicha valoración en cuanto las circunstancias concurrentes pueden determinar que se excluya la expulsión acordada.
A tal efecto conviene precisar, como ya hemos señalado ampliamente en la reciente sentencia de 4 de marzo de 2020 (rec.5364/2018), que ello supone un pronunciamiento sobre la decisión jurisdiccional adoptada en este caso en las sentencias recurridas, pero sin que se trate de una valoración de los hechos, inviable desde la perspectiva del art. 87.bis de la LRJA sino de una comprobación del nivel de motivación realizado por dichas sentencias, desde la exigencia jurisprudencial en los supuestos de expulsión de un extranjero residente en España.
En este sentido baste la referencia a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 42/2020, de 9 de marzo, que aun cuando se refiere a supuestos de residentes de larga duración, ponen de manifiesto la exigencia de motivación de los actos que limitan o restringen derechos fundamentales como la expulsión de extranjeros, con referencia a otras sentencias propias y también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 27 de febrero de 2020, asunto 836/18.
Pues bien, la incidencia que la salvaguarda del interés superior de los menores y la protección de la vida familiar puede tener para justificar la adopción de la sanción de expulsión viene determinada por las circunstancias de cada caso, que pongan de manifiesto el interés prevalente, dado que dichos derechos e intereses familiares no tienen un carácter absoluto que se imponga necesariamente sobre los derechos e intereses jurídicos amparados por la normativa, interna y comunitaria, de extranjería, como señala en Abogado del Estado por referencia a los arts. 14.1.a) y 17 de la propia Directiva 2008/115/CE, que se refieren a medidas en el ámbito familiar en las situaciones previas a la expulsión, y la Recomendación 2017/432/UE, de 7 de marzo, sobre la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que contiene previsiones específicas para familia y niños. Así se desprende, igualmente, de la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, a que se refiere el recurrente, que entiende que el derecho a la convivencia familiar no es absoluto.
En cuanto a las circunstancias que han de tomarse en consideración en relación con la situación personal y familiar del interesado, sirven de referencia las previsiones generales del art. 17 de la Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre, de reagrupación familiar, en el sentido de que al dictar una decisión de devolución del reagrupante o un miembro de su familia, deberá tenerse en cuenta la naturaleza y la solidez de los vínculos familiares, la duración de la residencia y la existencia de lazos familiares culturales o sociales con su país de origen. Circunstancias semejantes se indican en el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, relativa a los residentes de larga duración, que han de valorarse antes de adoptar una decisión de expulsión, que se incorporan en el art. 57.2.b) de la LOEX, señalando que antes de adoptar la decisión de expulsión de un residente de larga duración deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. A ello se refieren las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2017, Asunto C-636/16, y 11 de junio de 2020, Asunto C-448/19.
De manera más explícita y en relación con el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), señala que:
40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8§ 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):
- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;
- la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;
- el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;
- la nacionalidad de las distintas personas afectadas;
- la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;
- si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;
- si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;
- la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;
- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado;
- la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino'.
En esta sentencia se indica que 'deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto de la 'vida familiar' o de la 'vida privada', según las circunstancias de cada caso'
Desde estas consideraciones y en relación con las circunstancias concurrentes en este caso, apreciadas en las sentencias recurridas, se observa:
Que el recurrente entró en territorio nacional en virtud de una carta de invitación de su pareja, eludiendo los requisitos para la reagrupación familiar a que se refiere el art. 18 de la LOEX.
Que por dicho motivo su pareja fue sancionada.
Que siendo la estancia autorizada por un plazo de 90 días, el interesado dejó transcurrir el mismo sin llevar a cabo solicitud alguna para la regularización de la situación ni siquiera por reagrupación familiar.
Que su pareja e hijos se encontraban de forma legal en España con anterioridad a la entrada del recurrente a cargo de la propia madre.
Que la convivencia familiar del recurrente en España se redujo a ese corto periodo de tiempo de 90 días.
Que dicho escaso periodo de convivencia se propició, como señala la sentencia de instancia, mediante una actuación realizada en fraude de ley.
Que no existía una previa situación de arraigo familiar en España, pues, como señala la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, una cosa es tener familiares en España y otra que el recurrente pueda alegar arraigo familiar en territorio español, cuando se incoó el expediente sancionador a los 94 días de su entrada en España.
Que durante dicha convivencia el recurrente se limitó a cuidar de los hijos cuando su pareja (con la que después de su entrada contrajo matrimonio) acudía a su trabajo, sin que conste que el mismo efectuara otras aportaciones para el sostenimiento de la familia.
Que en esta situación, la expulsión del recurrente no supone una alteración de las condiciones de vida familiar ni mayores dificultades para su régimen económico y de relaciones sociales.
Que la expulsión, tras ese breve periodo de convivencia, no supone una situación novedosa o de ruptura de una unidad familiar arraigada en España, persistiendo la situación en la venían conviviendo la madre y los hijos en virtud de las correspondientes autorizaciones.
Y que la expulsión del recurrente se produce al país de origen en el que residía y tenía arraigo y del que había salido poco más de noventa días antes.
En estas circunstancias ha de concluirse que en las sentencias recurridas se ha llevado a cabo una valoración suficientemente motivada de las circunstancias personales y familiares del recurrente, a los efectos de la posible aplicación del principio de no retorno en los términos establecidos en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, por lo que resultan justificados los pronunciamientos desestimatorios de las mismas, en cuanto, atendidas las circunstancias, no aprecian una incidencia determinante en la situación familiar y de los menores que permita excluir la aplicación de la sanción de expulsión. Valoración razonable y proporcionada que se completa con la consideración de tales circunstancias a efectos de reducir el periodo de prohibición de entrada de tres a un año, sin que ello suponga, en contra de lo que se sostiene por la parte, el reconocimiento de una situación de arraigo familiar, que se excluye expresamente en las referidas sentencias impugnadas, en las que se describe de manera clara el alcance temporal de la convivencia familiar en España y la limitada contribución del recurrente al desarrollo de la vida familiar.
En consecuencia y de acuerdo con dicha interpretación de las normas, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, que se ajusta a la misma.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación n.º 1350/2019, interpuesto por la representación procesal de D. Alonso, contra la sentencia de 17 de diciembre de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que desestima el recurso de apelación 258/2018 interpuesto contra la sentencia de 26 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de DIRECCION005 en el procedimiento abreviado 319/2017, que tiene por objeto la resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias de 15 de septiembre de 2017, por la que se acuerda la expulsión del recurrente como responsable de una infracción grave prevista en el art. 53.1.a) de la LOEX, estancia irregular en España; con determinación sobre costas en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Segundo Menéndez Pérez Rafael Fernández Valverde Octavio Juan Herrero Pina
Wenceslao Francisco Olea Godoy Inés Huerta Garicano Francisco Javier Borrego Borrego