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Última revisión
05/08/2016
Sentencia Penal Nº 675/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1713/2015 de 22 de Julio de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Julio de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FERRER GARCIA, ANA MARIA
Nº de sentencia: 675/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100659
Núm. Ecli: ES:TS:2016:3643
Núm. Roj: STS 3643:2016
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el
Antecedentes
Fundamentos
La Sala sentenciadora, en síntesis, declaró probado que el acusado Victor Manuel , abuelo de Bibiana ., nacida el NUM001 , y Luz ., nacida el NUM002 , vivía en el piso inferior al de éstas en CALLE000 NUM000 de la localidad de Fuenteheridos, partido judicial de Aracena.
En fechas no determinadas en torno a los meses anteriores a mayo de 2012, con ánimo de satisfacer sus inquietudes lascivas, y aprovechando la relación de parentesco por ser ascendiente de éstas, realizó comportamientos de índole sexual con ambas nietas, tales como tocarles 'pechos y vagina' y, 'frotarse sus genitales con los de las menores'. También en ocasiones les ofrecía dinero para que le tocaran los genitales.
Asimismo, en fechas no determinadas, en torno a los meses anteriores a mayo de 2012, con la misma finalidad de atentar contra la indemnidad sexual de las menores y de satisfacer sus inquietudes lascivas, aprovechándose de la relación de parentesco por ser su abuelo, se masturbaba delante de ellas.
El 5 de mayo de 2012 Victor Manuel , que tiene limitada su visión, se masturbó en el patio de su casa, sin que conste supiera que su nieta Bibiana . le estuviera observando.
Por el acusado Victor Manuel se interpuso recurso que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y que pasamos a analizar.
Y ello porque sostiene que las declaraciones de las víctimas de los hechos han sido valorada por el Tribunal sentenciador de manera irracional e ilógica, y que las mismas carecen de los presupuestos que la hagan idóneas para desvirtuar la garantía de presunción de inocencia.
Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
En definitiva se trata de prueba testifical cuya credibilidad, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio , corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Los mismos constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la idoneidad necesaria para generar certidumbre.
Es cierto que se trata de dos niñas, una de ellas de muy corta edad, 5 años a la fecha de los hechos, pero la otra ya había cumplido los 11, edad suficiente para poder narrar con fiabilidad los comportamientos a los que se vio sometida, máxime cuando no padece ninguna deficiencia que limite su capacidad de recuerdo y rememoración.
Ambas, en sus respectivas exploraciones asistidas por especialistas del equipo EICAS, que fueron grabadas y que se desarrollaron con posibilidades de intervención de la acusación y de la defensa del acusado, por lo que se quedó salvaguardado el principio de contradicción, relataron haber sido objeto de tocamiento en pecho y vagina por parte de su abuelo, de frotamiento de los órganos sexuales de aquél con los de ellas y presenciado e incluso intervenido en episodios en el que aquél se masturbaba.
No apreció la Sala sentenciadora causa alguna de incredibilidad subjetiva que permita deducir un ánimo torcido o espurio como motor de las declaraciones de ambas, ni propio ni inducido, extremos para cuya valoración ha sido relevante la pericial sobre la veracidad de tales testimonios, que descartó precisamente rastro de una eventual inducción.
También ha considerado tales declaraciones verosímiles, tanto en cuanto a la coherencia interna del propio relato, como por los elementos de corroboración externa. Por una parte la coincidencia de contenidos en las respectivas versiones de las dos hermanas, que han vivido experiencias similares, supone un elemento de mutua corroboración. De otro lado, la Sala sentenciadora valoró también como elementos de confirmación la declaración de sus progenitores y de las psicólogas que de una u otra forma las trataron.
Respecto a éstas últimas contó con el informe del equipo EICAS. Éste sometió a la mayor de las hermanas a la técnica SVA (análisis de la validez de la declaración) conforme al cual calificó su testimonio como creíble, máxima de las categorías previstas. En cuanto a la menor de ellas, si bien su corta edad impidió la aplicación de la misma técnica, las psicólogas que la exploraron concluyeron que su versión era compatible con una vivencia abusiva como la que relataba. Por su parte el equipo de ADIMA que proporcionó tratamiento a las menores, apreció coherencia y consistencia en sus manifestaciones, y aclaró que si lo hechos no se hubieran producido, el tratamiento lo habría puesto de relieve.
Como hemos dicho en otras ocasiones ( SSTS 126/2015 de 12 de mayo , 851/2015 de 9 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero , entre otras) este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración de las menores y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, aunque no la suplen y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de una sintomatología sugerente de la realidad del hecho objeto de prueba. La intervención de las psicólogas de ADIMA que trabajaron con las hermanas más avanzada la instrucción, detectaron en ambas sintomatología compatible con episodios de abuso sexual tales como miedo, tristeza, vergüenza, baja autoestima, conocimiento sexual precoz e inadecuado para su edad y débiles habilidades sociales. Incluso ambas hubieron de someterse a tratamiento con el segundo de los equipos citados, una vez detectadas una serie de alteraciones de conducta, tratamiento que a la fecha del juicio persistía respecto a la más joven.
El valor de las citadas periciales en ningún caso se desvanece porque el médico forense que examinó al acusado y descartó síntomas de trastorno psíquico, recomendara una consulta con el gabinete de Psicología del Instituto de Medicina Legal en Huelva, pues precisamente ya se había realizado una pericial de ese tipo, y no se aprecian motivos para cuestionar su metodología. Pero es que además, a lo largo del debate que sobre esta cuestión se planteó al inicio de la vista de juicio oral, al proponer la defensa del acusado un nuevo informe, la Sala sentenciadora explicó que el citado Instituto solo estaba dotado en aquel momento de un psicólogo, adscrito a la unidad de violencia de género, razón por la que los órganos judiciales acudían para las periciales sobre veracidad del testimonio a entidades externas, lo que no es motivo para cuestionar la solvencia de sus dictámenes.
También denuncia el recurso un ánimo espurio en ambos. Del padre, hijo del acusado, dice que actuó con el propósito de expulsar a su padre de la vivienda que se encuentra en el mismo inmueble que la que ocupaban aquél y su familia. Este extremo es analizado y descartado en la sentencia, pues en el momento de la denuncia no consta que existiera litigio alguno, por más que después se hubiera podido producir. Por otra parte, como destaca el Fiscal al impugnar el recurso, es mucho presuponer un propósito vinculado a un supuesto incierto como es la posibilidad de que se acordara cautelarmente una medida de alejamiento que obligara al acusado a abandonar su domicilio, o una pena que posteriormente refrendara la misma.
En cuanto a la madre, admitió que hacía unos 16 años había sufrido un cierto acoso por parte de su suegro, que sus familiares no creyeron y no llegó a denunciar. Esa vivencia, por más que pudiera ser generadora de una cierta prevención contra él, una vez transcurrido tanto tiempo no es suficiente para privar de valor a su testimonio, aunque sí pudo ser detonante de una especial cautela por su parte, precisamente la que, ante la sospecha de que el acusado pudiera involucrar a sus hijos en comportamientos de carácter sexual, con el fin de obtener prueba.
En definitiva hemos de concluir que el Tribunal sentenciador valoró prueba legalmente practicada, válidamente introducida en el procedimiento, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada, por lo que la alegada infracción de la presunción de inocencia ha de rechazarse.
El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.
La vinculación fáctica viene establecida respecto a los hechos introducidos en los escritos de acusación de las partes, que junto con los de defensa determinan el objeto del proceso. Los primeros no tienen que quedar circunscritos a lo inicialmente denunciado, como parece reivindicar el recurrente, por el contrario pueden incorporar todos aquellos que hayan surgido y sido introducidos a lo largo de la instrucción, cuyo alcance fáctico, tratándose, como es el caso, de un procedimiento abreviado, queda definitivamente perfilado en el auto de transformación dictado al amparo del artículo 779.4º LECrim .
La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014 de 26 de marzo o 578/2014 de 10 de julio ).
El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales y exige una debida correlación entre la acusación y la sentencia. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.
Ahora bien, ello no supone que todos los elementos que ha de contener el escrito inicial de calificación acusatoria, o las modificaciones que hayan podido introducirse posteriormente una vez celebrada la prueba en el acto del juicio oral, sean vinculantes en términos absolutos para el juez o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso:
Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido. Pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pueda tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado, que no tuvo oportunidad de defenderse, alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.
El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación: la clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que la sentencia no puede condenar más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. Ello supone que no se puede condenar por delito distinto, ni apreciar un grado de perfección o de participación más grave, como tampoco una circunstancia agravatoria no pedida, salvo en supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que no sea posible hablar de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.
Estos dos componentes de la acusación -el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica- conforman el hecho punible, que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal. Si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría la mencionada indefensión al acusado, que no habría tenido oportunidad de alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado ( SSTS 308/2009 de 23 de marzo , 7 de mayo de 2012 , STS 465/2013 de 29 de mayo o SSTC 4/2002 de 14 de enero ; 228/2002 de 9 de diciembre ; 33/2003 de 13 de diciembre , 347/2006 de 11 de diciembre y más recientemente la 133/2014 de 22 de julio ).
Acto seguido concreta, a resulta de las declaraciones de las menores, el alcance de esas conductas, pero sin rebasar los contornos fácticos marcados por los respectivos escritos de acusación. La censura del recurso se basa en lo genérico de la descripción y data de los hechos. Cierto es que el derecho a ser informado de la acusación exige que ésta concrete con la máxima precisión posible los distintos sucesos que la sustentan. Ahora bien, tal exigencia no puede desvincularse de la naturaleza de los hechos objeto de acusación y sus particulares circunstancias. Cuando, como en este caso, se trata de comportamientos de contenido sexual que afectan a menores, repetidos en el tiempo y en idéntico lugar (el domicilio familiar), y con aprovechamiento que el parentesco propiciaba, el que no se especifiquen las fechas exactas de tales comportamientos no vicia tal acusación. No es posible, dada las características de los hechos y la edad de las víctimas, que éstas pudieran ubicar temporalmente los distintos sucesos con mayor exactitud. En definitiva lo relevante es que el acusado conoció los comportamientos que se le atribuían, de inequívoco carácter sexual, que se repitieron en varias ocasiones en relación a sus dos nietas, además de los que pudieron concretarse como ocurridos el 5 de mayo de 2012, y pudo defenderse de ellos de manera efectiva. La inconcreción fáctica sobre los días y horas exactas de los sucesos enjuiciados no provoca oscuridad ni vacío descriptivo que afecten a la ulterior calificación jurídica. Se aprecia delito continuado ante abusos sexuales de cierta duración, mantenidos en el tiempo, que obedecen a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo sobre un mismo sujeto pasivo.
En definitiva existió correlación entre los hechos que sustentaron las acusaciones y los que la Sala sentenciadora declaró probados. Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo.
La jurisprudencia de esta Sala vino entendiendo que la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige que 'se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo' (SSTS 1316/202 de 10 de julio; 578/2004 de 26 de abril o 998/2007 de 28 de noviembre ). Y así lo exige el texto legal tras la reforma operada en el artículo 74 por la LO 15/2003 , a partir de la cual se admitió la continuidad delictiva, como excepción al régimen general que la excluye en ofensas contra bienes eminentemente personales, en las constitutivas de infracciones que 'contra la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo'.
La pretensión del recurrente no puede prosperar.
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio ):
a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).
b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.
c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.
d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).
e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).
f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de14 de febrero , 19/2001 de 29 de enero , 73/2001 de 26 de marzo , 4/2005 de 17 de enero , 308/2005 de 12 de diciembre , 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).
Por su parte, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.
Como señala entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.
Esta Sala tiene una consolidada doctrina que condensa la STS 598/2015 de 14 de octubre , acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar su integridad psíquica sin perjudicar los derechos de defensa del acusado.
Tal doctrina tiene como punto de partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso, porque la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio. Por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico ( STS 71/2015 de 4 de febrero o la 632/2014 de 14 de octubre ). Sin embargo el proceso debe contemplar también medidas y actuaciones encaminadas a dispensar la adecuada protección a las víctimas. Cuando se trata de menores de edad, es necesario atender especialmente a las necesidades de protección del menor, que adquieren una especial relevancia cuando se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual.
Como destacaba la citada
STS 598/2015 , el
artículo 39.4º de la Constitución dispone que 'los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos '. En este orden de cosas el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño'. Y la
Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal dispone en su artículo 2.2 , que 'Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación'; en el artículo 3, que 'Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal'; y en el artículo 8. 4, que 'Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho'. Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la
Sentencia de 16 de junio de 2005, en el Caso Pupino , entendió que '
La legislación interna se orienta igualmente hacia la protección del menor. Así, la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos 'la supremacía del interés del menor' [apartado a)] y 'la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal' [apartado d )].
La Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, que entró en vigor en los últimos días del mes de octubre del pasado año 2015, dispone en el artículo 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.
Además, modificó varios artículos de la LECrim. El artículo 433 en su nueva redacción dispone que en
En el artículo 448 se dice que 'la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.'
En el artículo 707, se dispone que 'la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.'
Y en el artículo 730, que 'podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.'
Normas todas ellas orientadas a evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria de los menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que, en su condición de víctimas, hayan de ser sometidos a interrogatorio, con la correlativa salvaguarda del derecho de defensa del acusado, especialmente los referidos a la vigencia efectiva del principio de contradicción.
El TEDH ha señalado en numerosas sentencias que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 Convenio, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. En particular, exige que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (
SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ;
15 de junio de 1992, caso Lüdi ;
23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros). Concretamente, en la
STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , declaró que '
El Tribunal Constitucional y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, (lo explica la ya citada STS 598/2015 de la que se hizo eco la 366/2016 de 28 de abril) por su lado, parten de la afirmación según la cual solo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.
De ahí que la cuestión estriba en la necesidad de valorar si concurre causa legítima que desaconseje la intervención del menor víctima de un delito en el juicio oral, y, en consecuencia, que, exceptuando la regla general, permita atribuir validez, como prueba de cargo preconstituida, a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Y, en segundo lugar, cuáles son los supuestos y los requisitos exigibles para prescindir de dicha declaración.
En este caso, al comienzo de las actuaciones las menores víctimas de los hechos fueron entrevistadas por el equipo de psicólogas a las que se encomendó una pericial sobre credibilidad de su testimonio, entrevistas que quedaron documentadas en soporte videográfico. Posteriormente el Juez instructor, en atención a la edad de las menores nacidas respectivamente el NUM001 y el NUM002 , acordó, a petición del Fiscal, su declaración con la intervención de psicólogos, como prueba preconstituida, con posibilidad de intervención de las partes a través de las profesionales expertas. Se garantizó, de un lado la incolumidad de las menores en la medida de lo posible, en tanto que las manifestaciones de las mismas no se hicieron en presencia directa de las partes ni en confrontación personal o visual con ellas, sino mediante la intervención de las psicólogas; y se aseguró asimismo el derecho de contradicción de la defensa al permitir su intervención para hacer a las menores, a través de aquéllas, las preguntas que considerase atinentes a su derecho y que fueran consideradas pertinentes por el Juez.
Es cierto que esta forma de proceder no permite al Tribunal del enjuiciamiento una inmediación plena. Pero la cuestión es sí, respetándose los derechos del acusado a interrogar a los testigos de cargo y a la contradicción, la limitación de la inmediación está justificada.
Ya hemos señalado las exigencias de carácter general. En el caso que se enjuicia la prueba fue introducida en el plenario por el Fiscal que solicitó como más documental 'procédase en el acto del juicio oral al visionado de la grabación de la entrevista realizada en el equipo 'EICAS' con las menores Bibiana . y Luz ., para su visionado en su caso en el acto del Juicio Oral'. El Tribunal disponía de los informes de los peritos psicólogos que apreciaron afectación psíquica de las menores por los hechos, que fueron ratificados por sus autoras en el acto de plenario y, según explicita la sentencia, el Tribunal pudo ver y oír la grabación.
A todo ello ha de añadirse que el recurrente no precisa la existencia de cuestiones relevantes para el enjuiciamiento o de aspectos nuevos hasta entonces desconocidos, que pudieran ser objeto del interrogatorio a las menores y que no hubiera podido plantear en el momento de su declaración en la fase de instrucción, por lo que tampoco desde esa perspectiva se justificaba un nuevo interrogatorio a las menores, de manera que no se produjo la vulneración del derecho a la prueba que el recurso denuncia.
Por último, las intervenciones que el recurso alude no permiten deducir la tendenciosidad y diferencia de trato a peritos de una y otra parte que atribuye al Presidente del Tribunal. Que preguntara al acusado porqué miraba por la ventana si tenía cataratas no puede considerarse tendencioso cuando la defensa ha reivindicado su falta de visión. El comportamiento que se le atribuye con ocasión de la intervención del Médico Forense o la psicóloga que trató a la mayor de las hermanas en 2010, está expuesta en términos tan genéricos, que no puede sustentarse en los mismos el sesgo que se denuncia. Lo mismo ocurre en relación a las preguntas que dirigió al padre de las menores, o la que no admitió en el interrogatorio a la madre, ni aun menos por utilizar un lenguaje cercano en el interrogatorio del hermano de las víctimas. En definitiva no se aprecian méritos para considerar quebrada la apariencia de imparcialidad de los sentenciadores.
Por todo ello, el primer motivo de recurso va a rechazarse en su integridad.
Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.
En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.
En el presente caso, respecto a lo que se denomina informe policial, concreta después el recurso que los folios 17 y 18 de la causa muestran varios pantallazos de ordenador que, a su vez, contienen los archivos que conforman el vídeo del abuelo masturbándose. Sin embargo se observa que mientras en la fotografía n° 6 los archivos marcan las 21.07 y 21.08 del 5 de mayo, la fotografía n° 7 muestra un archivo del 1 de mayo a las 17.23; la fotografía n° 8 lo mismo que en la 7; y en la fotografía n° 9 muestra sendos archivos del 5 de mayo a las 13.28 y 13.41. En definitiva cuestiona su valor probatorio.
Sin embargo no se despende de la sentencia recurrida que la Sala de instancia tomara en consideración como prueba este documento, y, en cualquier caso, ha absuelto al acusado del delito de exhibicionismo, por considerar que los actos que pudieran integrar el mismo han quedado incluidos en la continuidad delictiva, por lo que la alegación carece de eficacia práctica.
Ya hemos señalado los perfiles del cuace casacional que ahora se emplea. Exige, entre otros presupuestos, que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables. Finalmente que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.
De manera excepcional esta Sala ha atribuido a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia, cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre y las que en ella se mencionan). Todo ello sin perder de vista que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS 301/2011 de 31 de marzo o 993/2011 de 11 de octubre ).
En este caso la pericial citada no ha sido contradicha, pero ello no puede acarrear modificación de los hechos probados cuando el mismo recoge expresamente tal limitación visual.
El motivo se desestima.
Sostiene el recurrente que se infringe el artículo 185 CP porque no existen hechos subsumibles en el mismo y sí hechos probados que implican todo lo contrario. El artículo 183.1 CP porque no existen hechos subsumibles en el mismo al punto de que no se pueden siquiera individualizar las conductas por sujeto pasivo ni por lugar o tiempo llegando a ser una mera enunciación del tipo. El apartado 4d) del artículo 183.1 CP porque no existe una descripción de hechos con relación a un prevalimiento sino sólo la constatación de un hecho objetivo, mientras que existen hechos probados que implican lo contrario de la subsunción. Y el artículo 74 porque no se aplica una continuidad única.
Añade además infracción del artículo 110 y ss por falta de fundamento que determine el importe de la indemnización y el por qué se ha indemnizado a la madre de las menores, de quien se dice no es perjudicada por el delito.
También alude a la infracción de los artículos 48 y 707 LECrim , insistiendo de nuevo en la falta de declaración en el plenario por parte de las menores, extremo éste que desborda el contorno propio del cauce casacional ahora utilizado y respecto al que hemos de remitirnos a lo ya señalado.
El artículo 849.1 LECrim sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita el artículo 849.1 nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos, análisis que en todo caso debe hacerse a partir del relato de hechos de las sentencia recurrida.
De acuerdo con el mismo el acusado '
Los actos descritos en el apartado a) tienen un inequívoco carácter sexual y son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima, lo que unido a la edad de las niñas cuando comenzaron los tocamientos descritos, sustenta la base fáctica del tipo previsto en el artículo 183.1 del CP .
En este caso, sobre ese abuso de la vulnerabilidad de las víctimas basado en su edad inferior a trece años, operó otro más, el de la condición de superioridad propia del abuelo sobre las nietas.
El prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183.4 CP parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad basada en el parentesco, en este caso el ser ascendiente de las afectadas. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el mismo para realizar el acto objeto de imputación.
El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad en este caso derivado del parentesco, que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre o 834/2014 de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.
El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.
En este caso podemos concluir que, además de la general superioridad que dimanó de la menor edad de las víctimas cuando ocurrieron los hechos, el acusado se aprovechó del ascendente que a razón de su parentesco tenía sobre ellas, lo que incrementó la desproporción de fuerzas y facilitó las circunstancias de espacio y tiempo que, con independencia de que fueran menores de 13 años, favorecieron los abusos y propiciaron su continuidad en el tiempo. De ahí que concurran los presupuestos de tipicidad que el recurso niega.
Respecto a la solicitud de que se aprecie un solo delito continuado que incluya los actos ejecutados sobre ambas menores, hemos de estar a lo señalado al resolver el primer motivo de recurso, en concreto en el fundamento octavo.
Finalmente, en lo concerniente a la responsabilidad civil, el recurso mantiene que la sentencia no justifica la cuantía de las indemnizaciones que fija, ni se desprende su procedencia del relato de hechos probados.
Esta Sala, entre otras en SSTS 251/2014 de 18 de marzo y 476/2014 de 4 de junio , tiene establecido sobre este tema de la cuantificación de la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales, que únicamente se permite el control en casación en el supuesto de que se pongan en discusión las bases o los diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva. Es decir, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS 105/2005 de 26 de enero ; 131/2007 de 16 de febrero ; 957/2007 de 28 de noviembre ; 396/2008 de 1 de julio y 833/2009 de 28 de julio ). Y con respecto al daño moral se tiene argumentado que su traducción en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( SSTS 752/2007 de 2 de octubre ; 264/2009 de 12 de marzo ; 915/2010 de 18 de octubre y 254/2011 de 29 de marzo ).
En este caso el relato de hechos de la sentencia impugnada recoge una serie de secuelas psicopatológicas en las menores y la necesidad de que se sometieran a tratamiento. Por otro lado, del contenido de su fundamento quinto en relación con la parte dispositiva se deduce, que la indemnización a las víctimas está justificada por el número de sesiones de psicólogo al que tuvieron que someterse a consecuencia de los hechos y del daño moral sufrido. Y en cuanto a la madre, el importe de la indemnización se objetiva en el hecho de tener que satisfacer los gastos de desplazamientos para acudir a las sesiones terapéuticas que precisaron sus hijas.
El motivo se desestima.
Solo se aprecia una novedad, se incluye como pregunta inadmitida, además de la dirigida a la madre de las menores sobre su posible animadversión hacia el acusado, una pregunta sobre la misma cuestión, dirigida a otro testigo que ni siquiera se nomina. Tan parco planteamiento impide apreciar cualquier quebrantamiento como anudado al mismo.
El motivo se desestima.
Entiende que el fallo quedó predeterminado con la inclusión de expresiones tales como
Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado. Exige para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000 de 12 de abril ; 1121/2003 de 10 de septiembre ; 401/2006 de 10 de abril ; 755/2008 de 26 de noviembre ; 131/2009 de 12 de febrero ; 381/2009 de 14 de abril ; 449/2012 de 30 de mayo o 627/2014 de 29 de septiembre , entre otras muchas).
En palabras de la STS 390/2014 de 13 de mayo tal predeterminación precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo. Se da cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación.
El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que son meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, tal y como ocurre en el presente caso con las frases expresadas. Incluso se ha destacado que no existe inconveniente en que tales vocablos se utilicen en la redacción de las sentencias para conformar su relato histórico. Aunque los emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial. Es más, en ocasiones se convierten en imprescindibles, y arrojan más claridad semántica.
Esto es lo que ocurren en el presente caso con las expresiones tales como 'realizar comportamientos de índole sexual con ambas nietas' que describe de forma distinta el verbo del tipo penal que consiste en atentar contra la indemnidad sexual de un menor, o 'aprovechando la relación de parentesco por ser ascendiente de estas' utilizada para dibujar los perfiles del prevalimiento por parentesco; o el 'animo de satisfacer sus inquietudes lascivas'. Esta Sala en las SSTS 420/1996 de 6 de mayo , 1619/1998 de 22 de diciembre , o en la 409/2004 de 24 de marzo consideró que el empleo de la similar expresión 'ánimo lascivo' no suponía predeterminar el fallo, sino describir el elemento subjetivo del injusto en un lenguaje un poco más elevado que el de uso común.
La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial (entre otras, SSTS 46/2014 de 11 de febrero o 492/2014 de 10 de junio ), la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.
En el presente caso, lo que el recurso denuncia como contradicción no encaja en tales presupuestos. De un lado el que se afirme que el acusado en algunas ocasiones ofrecía dinero a sus nietas no solo no es gramaticalmente contradictorio, sino tampoco conceptualmente excluyente. Respecto a los episodios de masturbación descritos en los apartados B) y C) de la sentencia no se aprecia contradicción gramatical, no son hechos excluyentes, que el día 5 de mayo no pudiera apreciar al masturbarse si las menores estaban delante (apartado C) no excluye que en otras ocasiones lo haya hecho a presencia de las mismas. Sin perjuicio de que la absolución acordada respecto al delito de exhibicionismo resta eficacia practica a este extremo.
El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.
Fallo
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Victor Manuel contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2015 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva en el Rollo núm. 10/15 condenando en costas al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez
Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.