Sentencia Penal Nº 593/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2673/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2673/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 593/2018

Excmos. Sres.

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 27 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2673/2017, interpuesto por D. Juan Ignacio representado por el procurador D. Jorge Deleito García bajo la dirección letrada de Dª María Isabel Ejarque Luján, D. Pedro Jesús representado por el Procurador D. Miguel Ángel Ayuso Morales bajo la dirección letrada de D. Lucas Ricardo González Hernández y D. Adrian representado por el Procurador D. José Ángel Donaire Gómez bajo la dirección letrada de Dª María Mercedes González García contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, de fecha 28 de junio de 2017. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Badalona instruyó sumario 2/2015, por delitos de agresión sexual y lesiones contra Juan Ignacio, Pedro Jesús y Adrian, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Veinte dictó en el Rollo de Sala 36/2016 sentencia en fecha 28 de junio de 2017 con los siguientes hechos probados:

'Primero.- El procesado Adrian, contrajo matrimonio en Pakistán con Filomena. Al cabo de pocos meses Adrian se trasladó a vivir a España, acordando con su esposa que posteriormente esta se trasladaría igualmente a España mediante el procedimiento denominado de reagrupación familiar, llegando Filomena a territorio nacional el 3 de Abril del 2014. Desde ese momento, Filomena comenzó a residir a la casa de su hermano Domingo en el PASAJE000 NUM000- NUM001, NUM002' NUM003' de Badalona, y el procesado en la CALLE000 NUM004- NUM004 de Valencia en compañía de sus hermanos, también procesados, Juan Ignacio y Pedro Jesús y de sus padres.

Segundo.- El día 10 de Mayo del 2014, sobre las 21.00 horas, llegó al domicilio de los procesados la mujer de Adrian, Filomena, con la intención de convivir con su marido. Filomena iba acompañada de su hermano Domingo y de la mujer de éste.

Al encontrarse con Adrian, Domingo le recriminó que el día antes de trasladarse a España, hubiera mantenido relaciones sexuales con la novia de Juan Ignacio tal y como le había referido su hermana Filomena, iniciándose así una discusión entre Domingo y los procesados

Sobre las 23.45 horas, NUM001 y su mujer, abandonaron el domicilio, dejando en el mismo a Filomena y a los tres procesados.

Tercero.- Transcurrida una hora y media, los procesados se dirigieron a Filomena, a la que comenzaron a increpar por haber contado a su hermano Domingo lo sucedido en Pakistán, en especial Juan Ignacio que profirió diversos insultos contra Filomena y su familia.

Filomena se marchó a una de las habitaciones de la casa y pasados diez minutos, apareció Adrian, quien la dijo que por haber contado lo acaecido en Pakistán, debía mantener relaciones sexuales con sus hermanos, Juan Ignacio y Pedro Jesús, entrando al cabo de un breve rato los otros dos hermanos.

Filomena, que se negaba a mantener relaciones sexuales con sus cuñados, comenzó a agarrar de la camisa a su marido con la intención de que depusiera en su actitud momento en que Juan Ignacio y Pedro Jesús, con ánimo libidinoso y con intención de yacer ambos con aquella, cogiéndola de los brazos la separaron de Adrian, manifestándole Juan Ignacio que debía hacer lo que le dijeran, llegando a tirarla sobre la cama, consiguiendo Filomena levantarse inmediatamente y huir hacia el comedor con intención de abandonar la vivienda, siendo perseguida por los procesados, los cuales, y tras cerrar Juan Ignacio la puerta de la vivienda con llave, y abalanzándose sobre Filomena intentaron sujetarla a la vez que esta se trataba de zafarse de aquellos, llegando Adir a cogerla fuertemente del pecho izquierdo, y siendo golpeada por Adrian con un zapato en la cabeza, cayendo al suelo donde los acusados siguieron golpeándola, para finalmente ser cogida por los brazos y levantada por Juan Ignacio y Pedro Jesús sufriendo desperfectos en la camisa, aprovechando Adrian para acercándose por detrás agredirla en el brazo derecho ocasionándole un corte en dicha extremidad, y todo ello mientras le conminaban a que no se resistiera, que hiciera lo que le decían, que la iban a tirar por la ventana, y que nadie la iba a oír, puesto que aquella, intentaba llamar la atención de los posibles vecinos profiriendo gritos y a la vez que tiraba enseres de dicha dependencia al suelo.

CUARTO.- Como consecuencia de los hechos Filomena, sufrió lesiones consistentes en zona eritematosa edemosa y dolorosa a nivel de región parietal izquierda, herida de 13 centímetros de longitud en brazo derecho y policontusiones en cabeza y extremidades que requirieron para su sanidad cura local de herida del brazo con betadine diario, administración de paracetamol en caso de dolor y diazepam en caso de ansiedad y tratamiento quirúrgico consistente en sutura de la herida y un total de 12 días de curación, siendo 3 impeditivos. Como secuelas, Filomena sufrió cicatriz de 13 centímetros de longitud a nivel de la cara externa del brazo derecho, no reclamando indemnización por las mismas'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'Fallamos : Que debemos condenar y condenamos a:

A Adrian como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los arts 178 y 179 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, accesorias legales; y como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art 147 del CP con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad mixta del art 23 CP como agravante a la pena de dos años de prisión, accesorias legales.

A Juan Ignacio como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los arts 178 y 179 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, accesorias legales; y como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art 147 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de un año de prisión, accesorias legales.

A Pedro Jesús como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los arts 178 y 179 del Cp sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, accesorias legales; y como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art 147 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de un año de prisión, accesorias legales.

Abono del periodo que hubieren estado privados de libertad

Así mismo se impone a los tres acusados la pena accesoria, la prohibición de aproximarse a Filomena, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicación con la misma, por periodo de tiempo superior en 3 años a las penas de prisión que les imponemos.

Igualmente, se impone a los tres acusados la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años.

Pago a partes iguales de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta Sentencia al M° Fiscal y resto de las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrá interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Juan Ignacio, Pedro Jesús y Adrian que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

A) Juan Ignacio: PRIMERO.- Vulneración del principio de presunción de inocencia, artículo 24 2 de la Constitución, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Vulneración de ley al amparo del artículo 849.2º de la ley procesal pena. Error del Juzgador en la apreciación de las pruebas y con ello vulneración de principios fundamentales del derecho penal, presunción de inocencia e in dubio pro reo. TERCERO.- Por infracción de ley 849-1 por indebida aplicación del articulo 178 y 179 del Código Penal. Se aplica por la Sala sentenciadora, de forma errónea, el artículo 178 y 179 del Código Penal en relación al artículo 16 1 del Código Penal, en grado de tentativa, y lo hace como consecuencia de una incorrecta apreciación de la prueba. CUARTO.- Por infracción de ley 849.1 por indebida aplicación del articulo 147 1º del Código Penal, en cuanto a la lesión sufrida en el brazo por Filomena.

B) Adrian: PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la Constitución, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Al amparo del art. 852 Lecrim, esta parte alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE . SEGUNDO.- Infracción de ley. Al amparo del art. 849.1 por infracción del artículo 15 del Código penal.

C) Pedro Jesús: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2º de la LECr por aplicación indebida de la continuidad delictiva.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 7 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRELIMINAR.La Sección 20 de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 28 de junio de 2017, a Adrian como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, previsto en los arts. 178 y 179 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y accesorias legales; y como autor responsable de un delito de lesiones previsto en el art 147 del CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la agravante de responsabilidad del art 23 CP, a la pena de dos años de prisión y accesorias legales.

A Juan Ignacio como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual previsto en los arts. 178 y 179 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y accesorias legales; y como autor responsable de un delito de lesiones previsto en el art 147 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión y accesorias legales.

A Pedro Jesús como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 y 179 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y accesorias legales; y como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art 147 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión y accesorias legales.

Contra la sentencia condenatoria recurrieron en casación las defensas de los tres acusados.

A)Recurso de Juan Ignacio

PRIMERO. 1.En el motivo primerodel recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, la vulneración del principio de presunción de inocencia( artículo 24.2 de la Constitución).

Después de exponer la teoría general sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia, alega la defensa del recurrente que el testimonio prestado por la denunciante Filomena no puede suponer por sí solo prueba bastante para destruir la presunción de inocencia que invoca el impugnante, considerando endeble y errónea la apreciación que realiza la Sala sentenciadora.

Señala la parte que la dirección letrada de la defensa del recurrente desplegó sus argumentos y consideraciones jurídicas, al igual que el resto de las defensas de los hermanos acusados, acerca de la valoración de la prueba practicada en el plenario, que lógicamente debía efectuar el Tribunal al que se le encomienda la función de juzgar, pero dirigida toda ella a minar la credibilidad, la verosimilitud y la persistencia y firmeza de la versión de Filomena de cuantos hechos imputaba entre otros al ahora recurrente.

Destaca la defensa, desde la perspectiva de la incredibilidad subjetiva del testimonio de la víctima, que en el texto de la sentencia recurrida se obvian datos tan significativos en sentido desincriminatorio para el recurrente condenado como que el matrimonio de la denunciante le fue impuesto por sus progenitores en concierto con los padres de Adrian, sin contar para nada con la libre voluntad de la denunciante. Con la peculiaridad de que cuando va Adrian a recogerla a su país para su venida a España, la denunciante le crea una situación muy tensa e incómoda antes del inicio de ese viaje, no solamente para con él sino también para con los otros hermanos de Adrian: Juan Ignacio y Pedro Jesús, al achacarle el haber mantenido allí en Paquistán relaciones sexuales con la novia de su hermano Juan Ignacio.

Estima la parte impugnante que la denunciante Filomena pone en marcha toda una estrategia para aparecer en España, vía Barcelona, Badalona y finalmente Valencia, donde reside su esposo junto con sus hermanos y suegros en un mismo domicilio, y protagoniza un enfrentamiento que entre otras cosas deriva en la denuncia penal por ella presentada contra Adrian, Juan Ignacio y Pedro Jesús.

Dato significativo y curioso es que sin conocer la ciudad, sin saber absolutamente nada de nuestro idioma, con la maleta en la mano y habiéndose producido el incidente origen del procedimiento penal, se va escasas horas después de denunciar el grave hecho padecido según ella, a una notaría de la ciudad de Valencia y otorga poderes procesales a diversos profesionales del derecho para, a continuación, volver de inmediato a Badalona.

Explica la parte recurrente que la verdadera intención de la denunciante Filomena era venir a España, acogerse a los beneficios de nuestra legislación, obtener la residencia en territorio español y conseguir un divorcio, previo paso del tiempo para no perjudicar sus intereses, para después hacer todo aquello que más le conveniera. Por ejemplo, casarse como aquí se ha acreditado en el transcurso del procedimiento penal con otro ciudadano de su país con la protección legal que le ha reportado el reagrupamiento familiar anterior a todo ello.

Lo lógico, dice la defensa del recurrente, es que la denunciante al llegar a España acudiera al domicilio de su esposo en España, que se encuentra precisamente en Valencia, en la vivienda donde ocurrieron los hechos denunciados, y no optara por irse a residir al domicilio de su hermano en Badalona, por mucho reagrupamiento familiar que se estuviera tramitando en su día. Esa circunstancia le posibilitó después acogerse a la competencia de un juzgado de Barcelona, a pesar de tratarse de unos hechos acontecidos en Valencia.

La defensa de Adrian presentó un testigo de descargo, Rodolfo, residente en Valencia, cuyo testimonio fue tildado por la Sala de 'claramente insuficiente', sin interpretar las dudas que pudieran existir de forma favorable al reo.

Por todo lo cual, considera la parte recurrente que la presunción de inocencia no ha resultado enervada.

2.Los hechos objeto de la condenaconsistieron en que el acusado Adrian, que contrajo matrimonio en Pakistán con Filomena, después de venirse a España, a la ciudad de Valencia, donde convivía con sus dos hermanos (los coacusados Juan Ignacio y Pedro Jesús), y también con sus padres, convino con su esposa que ésta se viniera también a vivir a España.

El día 10 de Mayo del 2014, sobre las 21.00 horas, después de haber estado un mes en Badalona en casa de su hermano (llamado Domingo), Filomena viajó al domicilio de los acusados, en Valencia, acompañada de su hermano y de su cuñada, para quedarse a vivir allí con su esposo.

Al encontrarse con Adrian, el hermano de Filomena le recriminó que el día anterior a trasladarse a España hubiera mantenido relaciones sexuales con la novia de Juan Ignacio, tal y como le había referido Filomena, iniciándose así una discusión entre Domingo y los procesados.

Esa misma noche, después de que Domingo regresara a Badalona, los tres procesados increparon a Filomena por haberle contado a su hermano lo sucedido en Pakistán con la novia de Juan Ignacio, quien profirió diversos insultos contra Filomena y su familia.

Filomena se marchó entonces a una de las habitaciones de la casa y, transcurridos diez minutos, apareció Adrian, quien le dijo que por haber contado lo acaecido en Pakistán debía mantener relaciones sexuales con sus hermanos, Juan Ignacio y Pedro Jesús, entrando al cabo de un breve rato los otros dos hermanos en la habitación. Filomena, que se negaba a mantener relaciones sexuales con sus cuñados, comenzó a agarrar de la camisa a su marido con la intención de que depusiera en su actitud, momento en que Juan Ignacio y Pedro Jesús, con ánimo libidinoso y con intención de yacer ambos con ella, cogiéndola de los brazos la separaron de Adrian, manifestándole Juan Ignacio que debía hacer lo que le dijeran. Llegaron a arrojarla sobre la cama, consiguiendo Filomena levantarse inmediatamente y huir hacia el comedor con intención de abandonar la vivienda, siendo perseguida por los procesados, los cuales, y tras cerrar Juan Ignacio la puerta del piso con llave, se abalanzaron sobre Filomena e intentaron sujetarla a la vez que ésta trataba de zafarse de ellos. Juan Ignacio llegó a cogerla fuertemente del pecho izquierdo y Adrian la golpeó con un zapato en la cabeza, cayendo aquélla al suelo, donde los acusados siguieron golpeándola. Finalmente, después de que fuera cogida por los brazos y levantada por Juan Ignacio y Pedro Jesús, Adrian se acercó por detrás y la agredió en el brazo derecho, ocasionándole un corte en dicha extremidad, al mismo tiempo que la conminaban a que no se resistiera y a que hiciera lo que le decían, mientras que ella intentaba llamar la atención de los vecinos profiriendo gritos a la vez que arrojaba al suelo enseres de dicha dependencia.

A consecuencia de los hechos referidos, Filomena sufrió las lesiones consistentes en zona eritematosa edemosa y dolorosa a nivel de región parietal izquierda, herida de 13 centímetros de longitud en el brazo derecho y policontusiones en cabeza y extremidades, que fueron tratadas también quirúrgicamente mediante sutura de la herida y un total de 12 días de curación, tres de ellos impeditivos. Como secuelas, Filomena sufrió cicatriz de 13 centímetros de longitud a nivel de la cara externa del brazo derecho, no reclamando indemnización por las mismas.

3.Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencianos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011; y SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016 y 948/2016, entre otras).

En el caso, el Tribunal de instancia considera que sí concurre prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia, centrándola en la declaración de la víctima denunciante y en la prueba pericial médica que recoge la sentencia.

4.En efecto, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudenciade este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa.

Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero; y 195/2.002, de 28 de octubre) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre: 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor solo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a liminecomo medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que entrar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4).

5.Centrados ya en el caso que se examina, la sentencia recurrida analiza el testimonio de cargo de la denunciante y, contradiciendo las alegaciones que formula la defensa del recurrente en su escrito de recurso en las que cuestiona la prueba de cargo según se reseñó en el apartado 1 de este fundamento, argumenta el Tribunal de instancia en el fundamento quinto que la testigo denunciante, Filomena, no solo se mantuvo constante en su versión durante todo el procedimiento señalando a dicho acusado como uno de los autores de las agresiones, sino que además lo significa como el más agresivo de ellos, llegando en todo momento a dar cuenta pormenorizada tanto de su concreta actuación en el desarrollo de los hechos como de las frases intimidatorias proferidas por éste.

Frente a ello, advierte la Audiencia que resultan insuficientes para desvirtuar la versión de la víctima las manifestaciones de los otros dos coacusados. Y en el mismo sentido se pronuncia el Tribunal en lo que atañe al testimonio de Rodolfo, considerándolo poco creíble, al mismo tiempo que pone de relieve las contradicciones del testigo.

El tribunal sentenciador califica de lógicas y creíbles las explicaciones contenidas en la narración de la víctima, una vez que las contrasta con la conversación mantenida por el hermano de Filomena con los tres acusados antes de regresar a Badalona, y considera verosímil y creíble el enfado y los insultos de Juan Ignacio contra Filomena, a tenor de la conflictiva conversación mantenida en la vivienda acerca de la relación que tuvo Adrian con la novia de Juan Ignacio.

Por el contrario, según la sentencia, los acusados en ningún momento han sabido dar explicación sobre la causa tanto de las lesiones como de los desperfectos en la ropa que vestía la víctima, limitándose a señalar que posiblemente el roto que presentaba en la prenda ya lo tenía cuando salió de cambiarse del dormitorio. Y con relación a las lesiones afirmaron que se trató de una autolesión, pues todos ellos manifestaron que ni siquiera llegaron a agarrarla.

La Audiencia no le da relevancia al hecho de que los acusados no presentaran lesiones y que no consiguieran finalmente su propósito. Tampoco considera que la entidad y naturaleza de las lesiones sufridas por Filomena supongan un obstáculo para asumir la verosimilitud del testimonio de la víctima, pues lo que se pretendió fue atentar contra la libertad sexual de aquélla y no tanto menoscabar su integridad física. Califica el desarrollo de los hechos de coherente con el objetivo de conseguir el yacimiento con la mujer mediante el empleo de intimidación y en menor medida de fuerza. Y entiende que lo realmente sucedido fue que, al ser conscientes los acusados y convencerse de la imposibilidad de alcanzar sus fines, dada la 'feroz' resistencia de la mujer y lo llamativo de las lesiones, optaron por evitar los efectos de una posible denuncia de la víctima anticipándose a ello, para lo cual idearon una versión y se la comunicaron a los funcionarios policiales con el fin de desvirtuar los hechos realmente perpetrados.

El Tribunal especifica en su sentencia que la víctima, a pesar de sus dificultades con el idioma español, consiguió hacerse entender por el agente del CNP núm. NUM005. Éste explicó en el juicio cómo a la llegada al domicilio observó diversos objetos y cristales por el suelo, así como a Filomena en un fuerte estado de nerviosismo, comprobando que presentaba un corte en el brazo derecho y un roto a la altura del pecho en la blusa que llevaba, que se encontraba 'hecha girones', manifestándole al agente mediante gestos que había sido el allí presente, Adrian, el autor de dicha lesión. Éste, al ser preguntado por funcionario, manifestó que su esposa había sufrido un ataque de nervios, arrojando por ello enseres por el suelo al mismo tiempo que los rompía, obedeciendo la herida del brazo a una autolesión.

El agente del CNP núm. NUM006, que trasladó a la víctima al hospital, incidió en el estado de miedo y nerviosismo que presentaba la denunciante, así como lo que ésta manifestó en dicho centro en cuanto pudo expresarse en su lengua de origen mediante un intérprete, refiriendo que había sido objeto de un intento de agresión sexual por parte de los tres acusados.

De otra parte, los médicos forenses ratificaron los informes iniciales y manifestaron que Filomena presentaba a su ingreso hospitalario una zona eritematosa y edematosa en la cabeza así como una herida longitudinal de 13 cm en brazo derecho, que precisó sutura, lesiones que se muestran compatibles y congruentes con el relato efectuado por la denunciante.

En lo referente a los testigos de descargo, argumenta la Audiencia que Luis, que transportó al hermano de Filomena a la estación de autobuses, solo declaró que fue llamado por Adrian para que se presentara en el domicilio, manifestándole que Filomena estaba tirando objetos por el suelo. Llegó sobre la 1,30 horas de la madrugada y estuvo escaso tiempo en la vivienda (un minuto, según manifestó), observando a la denunciante agitada y enrojecida. Refirió que había enseres por el suelo, manifestándole Filomena que le habían agredido y que deseaba abandonar la casa.

La Audiencia precisa que la declaración de la víctima se mostró persistente en el tiempo, pues se ha mantenido incólume durante todo el procedimiento, evidenciando coherencia y consistencia en cuanto al modo y lugar en que se realizaron los tocamientos y las lesiones. Detalló las circunstancias propias del caso, dentro de la natural confusión creada por lo violento de la situación. Relató el devenir de los acontecimientos que se han consignado en los hechos probados y explicó la incredulidad y estupefacción que le produjo la actitud de su esposo cuando le dijo que tenía que mantener relaciones sexuales con sus hermanos, prosiguiendo después con la descripción de la conducta ejecutada por cada uno de sus cuñados y de su cónyuge.

El Tribunal entró también a examinar las dos principales contradicciones que denunció la defensa de cada uno de los acusados en la vista oral del juicio y argumentó su irrelevancia. La primera, referente al autor de la lesiones en el brazo, resalta la parte que la testigo declaró ante el Juzgado de Instrucción que había sido Juan Ignacio, mientras que en el acto del juicio señaló que había sido su esposo Adrian.

Redarguyó la Audiencia sobre tal extremo que en la declaración de comisaría manifestó la denunciante que su esposo había sido el autor de la agresión en el brazo, y así lo ratificó en el plenario, considerando que lo que figura en la declaración en el Juzgado bien pudiera obedecer a un error de traducción o de transcripción.

Y en lo que concierne al hecho de que en el plenario Filomena inicialmente manifestara que el acusado Adrian le dijo que debía mantener relaciones sexuales con su hermano, la denunciante manifestó de manera espontánea que se le indicó por el acusado que dichas relaciones sexuales debía tenerlas con los dos, ajustándose de esta manera a lo manifestado a lo largo del proceso tanto en su declaración policial como posteriormente ante el Juzgado y en el juicio.

6.Por consiguiente, se está ante un testimonio que desde la perspectiva de la credibilidad subjetiva de la víctima, no se aprecia que concurran móviles espurios de odio, resentimiento, venganza o enemistad. Y desde luego el Tribunal consideró creíble y fiable la declaración testifical de cargo de la denunciante, tanto en lo referente a la tentativa de agresión sexual como al delito de lesiones.

Y lo mismo debe decirse del requisito de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, centrado por la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

En este apartado centró la Audiencia las corroboraciones de carácter objetivo en los informes médicos que otorgan verosimilitud al relato de la denunciante.

El conjunto de circunstancias consignadas por el Tribunal permiten pues constatar no sólo la conducta lesiva sino también la tentativa de agresión sexual. En este sentido son datos significativos que avalan la versión de la denunciante la irascible y violenta reacción de la víctima, más propia de una defensa ante un intento de agresión sexual por parte de sus cuñados que de una respuesta ante una mera agresión física. A lo que ha de sumarse el detalle de la rotura de la blusa y el motivo de fondo de la discrepancia familiar: una relación sexual precisamente de uno de los hermanos con la novia de otro de ellos.

Por todo lo cual, debe concluirse, tal como señala la Audiencia, que el tribunal dispuso de suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida y respetuosa en su práctica con los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, que valorada de acuerdo a pautas de lógica y de experiencia es suficiente para considerar que el acusado abusó sexualmente de las dos víctimas, quedando así desvirtuada la presunción de inocencia.

Se desestima, en consecuencia, el primer motivo de impugnación.

SEGUNDO. 1.El segundo motivode casación lo viabiliza la defensa a través del artículo 849.2º de la LECrim , alegando que el Tribunal ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas, lo que ha determinado la violación de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo, citando para ello las declaraciones prestadas en la fase de instrucción por parte de los acusados, los testigos propuestos por las partes y fundamentalmente por la versión ofrecida por la denunciante, así como lo depuesto en el juicio oral y la pericial de los médicos forenses.

2.Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como la autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; 109/2011, de 22-9; 207/2012, de 12-3; 474/2016, de 2-6; y 883/2016, de 23-11, entre otras).

A estos requisitos también debe añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que le compete a la parte recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECr.- esta Sala ha flexibilizado permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso; pero en todo caso es obligación de la parte además de individualizar el documento, precisar los extremos concretos que acrediten claramente el error en el que se dice incurrió el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación rebuscar tales extremos (SSTS 465/2004, de 6-4; 733/2006, de 30-6; 259/2010, de 18-3; 1175/2011, de 10-11; y 771/2012, de 16-10, entre otras).

3.Pues bien, en el caso concretoes patente que la parte no cita documento alguno para fundamentar la utilización de la vía procesal del art. 849.2º de la LECrim. Por el contrario, se refiere de forma reiterada a otras pruebas que nada tienen que ver con la documental, transcribiendo extensos razonamientos probatorios relacionados con la presunción de inocencia y no con el cauce procesal que anuncia: la prueba documental extraordinaria que exige la jurisprudencia arriba citada.

Lo que hace realmente la defensa es reinterpretar y revalorar toda la prueba practicada en la instancia en un sentido contrario al acogido por el Tribunal sentenciador, con el objetivo de inclinar el resultado probatorio a su favor, metodología que nada tiene que ver con la senda procesal del art. 849.2º de la LECrim, reiterando o reproduciendo casi en su integridad el motivo anterior, relativo a la vulneración de la presunción de inocencia.

Por último, el material probatorio que utiliza la parte se contradice con pruebas personales y periciales utilizadas por el Tribunal sentenciador, incumpliendo así otro de los requisitos imprescindibles que requiere esta Sala de Casación para que pueda prosperar la vía procesal que implementa la defensa.

4.De otra parte, y en lo que atañe a las alegaciones de la defensa referentes al principio in dubio pro reo, nada tienen que ver con el concepto que reiteradamente mantiene esta Sala sobre el referido principio.

En efecto, en la sentencia de esta Sala 912/2016, de 1 diciembre,se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Se diferencia ese principio de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, concurran dudas en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/1997, de 16.1 ). Y añade la referida sentencia que sólo cabe invocarlo en casación cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, 'en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda' ( SSTS. 70/1998, de 26.1; y 699/2000, de 12.4 ).

Y en la STS 24/2015, de 21 de enero, se establece que el principio 'in dubio pro reo' -como se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, de las que la STS 277/2013, de 13 de febrero, y la STC 147/2009, 15 de junio , son sólo elocuentes muestras- opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; sólo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Ya se decía en las sentencias 675/2011, de 24 de junio , 999/2007, de 26 de noviembre y 939/1998, de 13 de julio , que el principio 'in dubio pro reo' sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y se ha precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. La presunción de inocencia obliga a partir como premisa en el razonamiento de la inocencia del acusado. El 'principio in dubio', por su parte, no obliga a dudar, sino a absolver cuando valorada toda la prueba persisten dudas sobre la culpabilidad. Si pese a ello se condena, la decisión habrá de ser anulada.

Pues bien, en el presente caso es claro que el Tribunal no argumenta en ninguno de sus razonamientos que tenga dudas sobre la verificación probatoria de los hechos que integran los tipos penales aplicados, y que pese a esas dudas decida acogerlos como probados.

Así las cosas, tampoco puede prosperar la tesis de la defensa en lo que concierne a la vulneración del referido principio.

Por todo lo cual, y dando ahora por reproducido todo lo argumentado en el fundamento precedente, se desestima este segundo motivo de impugnación.

TERCERO. 1.En el motivo terceroinvoca el recurrente, con sustento procesal en el art. 849.1 de la LECrim, la indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del C. Penal, alegando que ello obedece a una incorrecta apreciación de la prueba.

A continuación argumenta la defensa que para la aplicación de tales tipos penales es necesario que se den determinados elementos de prueba que, valorados en conciencia por la Sala, alcancen un fallo condenatorio. Y a renglón seguido, hace un nuevo análisis de las declaraciones vertidas por la víctima-denunciante, atribuyéndolas a la parcialidad e interés que mostró desde el principio, hasta el punto de que va más allá de las pretensiones formuladas por el ministerio Fiscal, buscando el mayor reproche penal no solamente para su marido, Adrian, del que ahora ya está divorciada, sino también para los hermanos, entre los cuales está Juan Ignacio.

Y después entra a examinar la falta de fundamento de la declaración de la víctima para poder acoger como ciertos los elementos del delito de agresión sexual que le atribuye al acusado recurrente, haciendo especial hincapié en la falta de ánimo libidinoso en la conducta del recurrente.

2.Frente a las alegaciones de la parte recurrente, debe recordarse una vez más que esta Sala tiene declarado de forma reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr.) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr.) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras muchas).

Aquí, lo que realmente hace la defensa es reescribir de nuevo los hechos probados con el fin de incardinar su versión en el juicio de subsunción absolutorio que postula. En consecuencia, y puesto que la defensa del acusado para postular una infracción de ley se aparta de forma palmaria de los hechos declarados probados por la Audiencia, es claro que la infracción legal que denuncia resulta inviable.

El motivo deviene así inatendible.

CUARTO. 1.El motivo cuartolo dedica la parte recurrente, amparándose en el art. 849.1º de la LECrim, a denunciar la indebida aplicación del delito de lesionesprevisto en el art. 147.1 del Código Penal.

Y para sostener su tesis impugnatoria aduce que no acaba de entender cómo después de haber comparecido en el acto del plenario los médicos forenses citados al efecto para dictaminar precisamente sobre el informe médico emitido por ellos en las actuaciones (folios 178 y 337 de la causa, respectivamente), ratificado posteriormente en el acto del juicio oral, la Audiencia se inclina finalmente por la opción más gravosa para los acusados. Se aleja así del criterio jurisprudencial que mantiene que las lesiones de Filomena no necesitaron tratamiento médico alguno después de la primera asistencia médica prestada, simplemente debía observar la higiene y limpieza debida en la zona afectada.

En el informe defendido por el doctor Pedro Antonio se habla de una sola asistencia médica consistente en aplicar tiras adhesivas (steri-strips) sin que fuera necesaria más intervención médica posterior. El médico forense Pablo Jesús ratifica tal dictamen en el plenario, deponiendo que la herida es superficial y que no se aplicaron puntos de sutura sino las tiras adhesivas referidas.

El médico forense Pablo Jesús ilustró además en el plenario al Tribunal y a las partes de que los médicos adscritos a la medicina forense tienen ya asumido el criterio de no ser necesaria la asistencia médica posterior a la aplicación de los llamados steri-strips. Aseguró además que Filomena solo tenía afectada la cabeza y el brazo, quedando totalmente exentas de afectación todas las demás partes del cuerpo de la reconocida.

Señala la parte que, al hacer un examen del artículo 147 CP, constatamos cómo tipifica una misma conducta pero diferencia tres figuras delictivas según el resultado. Se trata de la diferente intensidad en las lesiones causadas, otorgando pena de prisión, con alternativa a la de multa, únicamente a un resultado lesivo por el que se requiera tratamiento médico o quirúrgico.

Subraya después que la misma definición legal nos orienta a diversos escenarios posibles, dado que se especifica literalmente que dicho tipo requiere 'además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico' y además concreta que 'la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico'.

Resulta, pues, necesario hacer una interpretación individualizada en cada caso concreto atendiendo a la entidad de la lesión, que aquí estaría definida facultativamente por simple herida superficial y diagnosticada de favorable en cuanto a su pronóstico.

Por ello acaba considerando la parte que en este caso procede la aplicación del delito leve, precisamente por la contundencia de la prueba pericial practicada en el plenario, en armonía con los principios de la jurisdicción penal más favorables para los justiciables.

2.Los criterios que aplica la parte recurrente, en contra de lo que sostiene en su escrito, no son realmente los que sigue recientemente la jurisprudencia de esta Sala, si bien ha de admitirse que no siempre se ha seguido una línea uniforme sobre el concepto de tratamiento en los supuestos de cirugía menor similares a los del presente caso.

No obstante, atendiendo a la jurisprudencia reciente, se aprecia que en la sentencia de esta Sala 519/2016, de 15 de junio, que resume la jurisprudencia precedente, se afirma que la STS 1441/1999 y la 1481/2001, de 17 de julio, sostienen que el uso de esparadrapo para mantener unidos los bordes de la herida es un procedimiento equivalente y sustitutivo de los tradicionales puntos de aproximación, y así es porque lo empleado no fue un simple apósito para preservar a la herida del contacto con el aire u otros agentes externos, sino un medio técnico de fijación (esparadrapo de sutura), menos cruento en su aplicación, pero de efecto equivalente al cosido y, como éste, necesario para procurar la correcta cicatrización.

De este modo, puede hablarse de un acto médico que, inmediato a la producción de la herida, no se agotó en sí mismo -como sucedería en el caso de la 'primera asistencia'- sino que prolongó sus efectos de manera estable a lo largo de un periodo de tiempo: el necesario para producir la regeneración y soldadura de los tejidos dañados por un corte en ese caso de cinco centímetros. Así, hay que afirmar que la zona traumatizada estuvo siendo tratada, es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella sola, de no ser por esa clase de actuación, no habría podido alcanzar.

En los mismos términos se pronuncian las SSTS 546/2014, de 9 de julio, la 389/2014, de 12 de mayo , la 1170/2010, de 26 de noviembre, y la 1481/2001, de 17 de julio.

Por tanto, según la jurisprudencia citada, la aplicación de los puntos steri-strips supone tratamiento médico al existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local. En definitiva, se trata de una técnica similar a la sutura, pero menos cruenta en su aplicación, pero idéntica en su potencialidad terapéutica, que consiste en la aproximación duradera de los bordes de una herida con objeto de facilitar su curación y cicatrización.

Así se mantiene igualmente en la STS 389/2014 de 12 de mayo, en la que se establece que uno de los argumentos reiterados a favor de la existencia de tratamiento médico-quirúrgico en estas ocasiones es que, si bien la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor ( STS 321/2008, de 6 de junio). Y tal criterio de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas (aún en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente) o de los adhesivos de aproximación, confirma la existencia de tratamiento más allá de la de primera asistencia; muy especialmente cuando además de procurar la soldadura de los tejidos tratan de minimizar la cicatriz.

3.Al descender al caso enjuiciado se aprecia que la herida del acusado era de 13 centímetros y además le ha quedado una cicatriz como consecuencia de un corte de esa magnitud. Si a ello le sumamos la forma en que se produjo la agresión y el contexto en que se realizó el hecho, no resulta razonable ni acorde con el principio de proporcionalidad aplicado al grado de ilicitud del hecho contemplado considerar que aquí se está ante un delito leve y no ante el delito previsto en el art. 147.1 del C. Penal.

Se desestima, pues, este último motivo y con él la totalidad del recurso, imponiéndose al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim).

B) Recurso de Adrian

QUINTO. 1.En el motivo primero, bajo la cobertura procesal del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim, en relación con el art 24.2 de la Constitución, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se queja en primer lugar el recurrente de que la Audiencia haya incurrido en el error de calificar los testimonios de los tres acusados en su conjunto, aplicando el mismo criterio de credibilidad para los tres, cuando se debería haber hecho un análisis individualizado de cada uno de ellos, dado que se utiliza un criterio subjetivo para rechazar la credibilidad de éstos, consistente en la simpleza de ser rechazado por la existencia de un vínculo familiar entre ellos y la progenitura de uno de los recurrentes. Ello -dice la parte- nos coloca en una posición de desequilibrio entre una parte y la otra ya que no se ha hecho el análisis ponderable y objetivable que permita alcanzar el mínimo de convicción en cuanto a credibilidad se refiere.

En segundo lugar objeta que no se haya tomado en consideración el testimonio del testigo Luis, mediante el que ha quedado acreditado que estuvo en la vivienda y pudo hablar con todas las personas que allí se encontraban, sin que nadie le manifestara que se hubiera perpetrado alguna agresión sexual por parte de los tres hermanos, pues la Sra Filomena le manifestó que Adrian y nadie más que él la había agredido, sin añadir ninguna otra acción a mayores.

Visto lo cual, o no hubo agresión sexual o si aparentemente la hubo el recurrente desistió totalmente de ella, porque si la denunciante dice que la tienen agarrada en el suelo, no había nada que impidiese continuar con la supuesta agresión sexual, no constando que ninguno se hubiese desnudado ni que la hubieran desnudado a ella o se hubiesen bajado los pantalones o exhibido el miembro viril, ni constan tocamientos en sus zonas genitales, lo que viene a otorgar veracidad a la declaración de los recurrentes. Nada de ello le ha sido referido al testigo Luis.

Señala la defensa que la descripción que hace Filomena en sede judicial, haciendo uso de intérprete, de cómo sucedieron los hechos (página 200) no se corresponde con el parte médico expedido por el SAMUR el mismo día 11 de mayo de 2014 a las 3.10 horas

De otra parte, incide el recurrente en que su infidelidad en Pakistán con respecto a su esposa Filomena habría podido influir en el testimonio de ésta en contra de su esposo.

Desde otra perspectiva, se alega también que los actos que describe la víctima como golpes en las piernas, en la espalda, en los brazos y en los hombros, no se corresponden con las lesiones que los médicos le apreciaron.

2.Las cuestiones probatorias que suscita el recurrente Adrian en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ya han sido tratadas y resueltas en el fundamento primero de esta sentencia al verificar la autoría del recurrente Juan Ignacio.

Es cierto que, como se señala ahora en el recurso de Adrian, el Tribunal sentenciador realizó un análisis en el que la intervención de los acusados es examinada desde una perspectiva de conjunto, sin embargo, ello se ajusta a la forma en que se ejecutaron los hechos, toda vez que no asoman dudas de que los actos delictivos se perpetraron de forma conjunta por los tres acusados en el interior de una misma vivienda y actuando todos al unísono. Si a ello se le suma que la víctima ha descrito los hechos como una acción conjunta, desglosando en su declaración la actuación que iban desplegando cada uno de los acusados, no deben formularse objeciones al método que siguió el Tribunal de examinar la prueba de cargo y de descargo con referencia al conjunto de la acción delictiva, especificando, eso sí, la intervención que iba teniendo cada uno de ellos según se iban desarrollando los hechos.

En cuanto a la intervención concreta del ahora recurrente, esposo de la víctima, se describe y explica en el fundamento primero de la sentencia la iniciativa que tuvo en la actitud violenta de los acusados y en el desencadenamiento del intento de agresión sexual y en la conducta agresiva que adoptaron los otros dos acusados, a quienes indujo para que tuvieran relaciones sexuales con Filomena, generando su incitación una conducta hostil de sus hermanos hacia la víctima, que derivó en las agresiones que se describen en los hechos, en las que tuvo un especial protagonismo el propio recurrente.

Todas las objeciones que plantea el impugnante sobre el valor de cada una de las pruebas, especialmente la declaración de la víctima, del testigo Luis y de los propios acusados, así como las alegaciones relacionadas con el resultado lesivo, han sido tratadas en el fundamento de derecho primero, en el que el Tribunal da puntual cuenta de su convicción sobre la fiabilidad y credibilidad de los testimonios de cargo y de descargo, y se analiza extensamente la prueba de acuerdo con los principios de inmediación, contradicción y congruencia. Por lo cual, debemos remitirnos a todo lo que allí se dice y darlo por reproducido con el fin de evitar reiteraciones superfluas sobre el resultado probatorio.

En lo que se refiere al extremo concreto de las relaciones tensas, conflictivas y de resentimiento de la víctima con respecto a Adrian, debido a los actos de infidelidad matrimonial de éste, no se pueden considerar, y así lo subraya la Audiencia, como razón suficiente para desvirtuar la autoría del acusado y minusvalorar el testimonio de la víctima, vistos los datos objetivos que lo complementan. Éstos se centran fundamentalmente en el resultado lesivo y en el estado que presentaban sus prendas de ropa, además del estado psíquico en que se hallaba la denunciante cuando conversó directamente con los policías, a tenor de los testimonios de éstos.

En virtud de lo que antecede, y al haberse enervado debidamente la presunción de inocencia del acusado, el motivo no puede acogerse.

SEXTO. 1.En el motivo segundo, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECrim, se denuncia por la defensa del acusado la infracción del artículo 15 del Código penal (entendemos que se refiere realmente al art. 16.2 del mismo texto legal).

Especifica la parte que la sentencia objeto del presente recurso establece en los hechos probados que '... tras cerrar Juan Ignacio la puerta de la vivienda con llave, y abalanzándose sobre Filomena intentaron sujetarla a la vez que esta se trataba de zafarse de aquellos, llegando Adir(sic) a cogerla fuertemente del pecho izquierdo, y siendo golpeada por Adrian con un zapato en la cabeza, cayendo al suelo donde los acusados siguieron golpeándola, para finalmente ser cogida por los brazos y levantada por Juan Ignacio y Pedro Jesús sufriendo desperfectos en la camisa, aprovechando Adrian para acercándose por detrás agredirla en el brazo derecho ocasionándole un corte en dicha extremidad, y todo ello mientras le conminaban a que no se resistiera, que hiciera lo que le decían, que la iban a tirar por la ventana , y que nadie la iba a oír , puesto que aquella, intentaba llamar la atención de los posibles vecinos profiriendo gritos y a la vez que tiraba enseres de dicha dependencia al suelo'.

Pues bien, según el recurrente, de los hechos declarados probados no se desprende que hubiera una causa externa que impidiera a los acusados llevar a cabo el delito de agresión sexual, por lo que la falta de consumación del mismo solo puede deberse al desistimiento de los acusados, aspecto que no figura contemplado en la sentencia.

2.La cuestión suscitada, en contra de lo que se esgrime en el recurso, sí está examinada en la sentencia recurrida.

En efecto, en el fundamento sexto de la sentencia recurrida argumenta la Audiencia que los acusados no cesan ni desisten por sí mismos de su conducta, sino que es la agredida la que se resiste e intenta huir en todo momento, y que por tanto, a juicio del Tribunal, la reacción de la mujer constituye una base lógica suficiente para concluir que la finalidad de quienes así obraban era obtener la satisfacción de sus pulsiones sexuales, sin que evidentemente contaran con su aquiescencia, sino contrariando su actitud defensiva. Por todo ello, considera probado en el caso el ánimo libidinoso de aquellos y el propósito de obrar contra la libertad sexual de la mujer.

La descripción de los hechos que se hace en la sentencia recurrida evidencia que, en efecto, no ha sido el desistimiento voluntario de los acusados el factor que determinó que no se consumara la agresión sexual contra la víctima, sino la fuerte resistencia que hizo ésta contra sus agresores. Así se corrobora por el resultado lesivo y por sus llamadas de auxilio a los vecinos y el rompimiento de objetos que había en la vivienda.

Una reacción de esa índole, de la que se derivó que la acusada sangrara por un brazo debido al corte de 13 centímetros de longitud que le había ocasionado el recurrente, determinó lógicamente que los acusados cesaran en su intento de consumar la agresión sexual, desistimiento que, obviamente, carece del requisito de voluntariedad que exige la norma penal.

Así pues, el motivo se desestima y con él la integridad del recurso, imponiéndole al impugnante las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim).

C) Recurso de Pedro Jesús

SÉPTIMO. 1.El primer motivose formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, al estimar el recurrente que la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocenciaque consagra la Constitución en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio texto constitucional.

Considera la parte recurrente que se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, tanto porque es objetable la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo acreditativa de la culpabilidad del acusado, cuanto por el análisis que en ese contexto realiza el Tribunal sobre la declaración de la supuesta víctima como prueba enervadora de la presunción constitucional.

No concurren en el presente caso, según la defensa, los requisitos necesarios para considerar prueba de cargo la declaración de la víctima ya que, en contra de la opinión de la Sala, no resulta creíble su versión, en especial atendiendo a que fueron los acusados quienes llamaron a la policía, entendiendo la Sala que lo hicieron por miedo a que denunciara posteriormente la víctima. Señala el recurrente que constituye una incoherencia que quienes han cometido un supuesto delito de agresión sexual sean después quienes llamen a la policía porque tienen miedo de que lo haga la víctima.

Además va contra la reglas de la lógica el hecho de que un marido le diga a su mujer, recién casados, que tiene que mantener relaciones sexuales con sus dos hermanos. Por mucho que se quiera poner esto en el contexto de una cultura ajena a la nuestra no se muestra nada convincente este testimonio, y mucho menos por el motivo tan endeble o ridículo que motiva esta decisión, cual es el hecho de que la esposa haya referido a su hermano una supuesta infidelidad de su marido con la prometida de otro de los hermanos. Resulta todo tan 'enrevesadamente chusco' para el impugnante, que no se puede dar credibilidad a una historia tan rocambolesca. Más bien parece una situación de discusión familiar en el seno de la cual se hayan podido producir lesiones, pero que no tienen naturaleza sexual, por más que la víctima haya descrito un intento de agresión que si hubieran querido de verdad producirlo los acusados es evidente que se habría consumado dada la desproporción de fuerzas.

2.En virtud de los argumentos probatorios recogidos en los fundamentos primero y quinto de esta sentencia con respecto a los otros dos acusados, es patente que la tesis de la defensa no puede prosperar. Damos pues por reproducido todo lo que allí se argumentó y resolvió en sentido negativo para los acusados, evitando así extendernos en razonamientos innecesarios por reiterativos.

Se rechaza así el motivo del recurso.

OCTAVO. 1.En lo que se debe considerar como motivo segundoinvoca la parte una infracción de ley por la aplicación indebida del delito continuado por el Tribunal de instancia.

Argumenta al respecto el recurrente que no es de aplicación un delito continuadode agresión sexual. En primer lugar, porque se infringe el principio acusatorio al no haberse propuesto la aplicación de un delito continuado por ninguna de las acusaciones, a lo que han de añadirse las referencias jurisprudenciales que se aportan en la sentencia recurrida para justificar la aplicación de la agravación no pueden ser acogidas en este supuesto dado que todas ellas se refieren a situaciones de agresión sexual con penetración, lo que no se da en este caso.

2.A la cuestión suscitada responde, cuando menos en parte, el Ministerio Fiscal al formular sus alegaciones al motivo tercero del recurso del acusado Juan Ignacio. Aduce en ese apartado la acusación pública que los hechos serían difícilmente encuadrables en un delito continuado de agresión sexual, pues habiendo existido tres sujetos activos de los que dos de ellos, los cuñados de Filomena, pretendían yacer con ella con la colaboración del otro y del propio esposo de aquélla, no cabría apreciar la agrupación de las tres infracciones en un solo delito continuado, sino que los hechos habrían de ser calificados como tres delitos autónomos de agresión sexual y sancionados individualmente, como se interesaba por las acusaciones.

Así pues, de haberse seguido la calificación de las acusaciones habría que condenar al recurrente no como autor de un delito continuado, sino como autor de un delito de tentativa de agresión sexual y otro de cooperación necesaria en la tentativa de agresión sexual del coacusado Juan Ignacio. Con lo cual, la pena total a imponerle al recurrente hubiera sido notablemente más elevada, ya que la acusación pública le pedía por esa conducta delictiva una pena por cada uno de los delitos contra la libertad sexual de cinco años de prisión.

En las conductas delictivas que se le atribuyen al acusado por agresión sexual esta Sala ha seguido en la mayoría de las ocasiones la tesis que se formula por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, a la que nos acabamos de referir. Sin embargo, en algunos casos ha acogido en esas actuaciones conjuntas de más de un sujeto activo el criterio del delito continuado que utilizó la Audiencia en este procedimiento ( SSTS 626/2005, 99/2007, 849/2009 y 585/2014).

En cualquier caso, lo que sí resulta evidente es que la teoría del delito continuado que se le aplicó al acusado le favoreció de forma sustancial. Por lo que, de no habérsele aplicado, hubiera salido punitivamente perjudicado, contradiciendo así las alegaciones que formula en su recurso.

Por todo lo cual, es claro que el motivo no puede prosperar, ni tampoco el resto del recurso, imponiéndose al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimarlos recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Juan Ignacio, Adrian y Pedro Jesúscontra la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, de fecha 28 de junio de 2017, dictada en la causa seguida por un delito continuado de tentativa de agresión sexual y otro de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

2)Se imponena los recurrentes las costasde sus respectivos recursos devengadas en casación.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina