Sentencia Penal Nº 733/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10199/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 15 de noviembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10.199/2017P, interpuesto porD. Bruno ,representado por la procuradora Dª María Leocadia García Cornejo, bajo la dirección letrada de D. Álvaro Morales Cejas, contra la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 13 de diciembre de 2016 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos, instruyó Procedimiento Abreviado nº 80/14, contraD. Bruno ,por un delito de detención ilegal, lesiones en el ámbito familiar, coacciones y amenazas, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que en la causa nº 54/2016, dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

«De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

Bruno , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, requirió a su madre Covadonga el día 29-4-16 con el fin de que acudiera al domicilio de éste en Torremolinos en la CALLE000 , EDIFICIO000 , nº NUM000 apartamento NUM001 por encontrarse indispuesto lo que así hizo ésta.

El día 4 de mayo al regresar Covadonga de realizar unos recados al domicilio de su hijo fue recibida por este presa de una gran agresividad, obligándola a comerse la comida que ella había preparado para él y que había esparcido por encima de la cama, lo que debió hacer de posición de 'cuatro patas' al tiempo que la increpaba con frases como cerda, cómete la comida que has hecho.

Tras ello la conminó con fuerza a sentarse en una silla donde comenzó a golpearla con brazos y piernas, exigiéndole que le entregara 25 euros, y anunciándola que de no hacerlo se quedaría en el lugar secuestrada.

Tras ello condujo a su madre, que se encontraba aterrorizada a un establecimiento donde la obligó a comprarle cervezas, llevándola de nuevo al apartamento para una vez mas sentarla en una silla para seguir golpeándola llegando a hacer ademán de que iba a estrangularla.

Bruno impidió por la fuerza que su madre pudiera abandonar la vivienda, donde Covadonga llegó a pasar 14 horas, pese a su deseo de huir.

En este intervalo su hijo se dirigió a ella con un cuchillo de 22 cm de hoja que le acercó a la cara diciéndole que fuera a tirarse por la ventana, que si no habría de tirarla él, apresurándola a ir a la terraza de la vivienda con tal fin con estas palabras 'Vete a la terraza, yo te ayudo a que te tires y luego me tiro yo'.

Sobre las 1:15 h. del día 5-5-16 Covadonga , aprovechando que su hijo se había quedado dormido salió del domicilio, llamando a una de sus hijas para que fuera a rescatarla.

A consecuencia de estos hechos Covadonga resultó con lesiones que requirieron para su sanidad una primera asistencia con tratamiento analgésico, que sanaron a los 21 días dos de los cuales dos estuvo incapacitada para sus habituales ocupaciones y que consistieron en 'múltiples contusiones fáciles, importantes hematomas periorbitarios bilaterales, erosiones por arañazos en la zona facial y cara anterior del tórax, una contusión en el hombro izquierdo, y una contusión en la mano izquierda con inflamación del 4º y 5º dedos.

Bruno realizó estos hechos a consecuencia de su adicción al alcohol y drogas, adicción en la que había recaído hacía escasas fechas, adicción que nublando su entendimiento y voluntad, no anulaban el mismo.»

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

«FALLAMOS.-Que debemos condenar y condenamos a Bruno :

Como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal, un delito de amenazas y un delito leve de lesiones con la concurrencia de la agravante mixta de parentesco, y la atenuante de drogadicción al cumplimiento de las siguientes penas:

Cuatro años y seis meses por el delito de detención ilegal.

Nueve meses de prisión por el delito de amenazas, ambas con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cuarenta y cinco días multa a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito leve de lesiones

Se impone al acusado la prohibición de que se acerque a la persona de Covadonga a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugares frecuentados por la misma y prohibición de comunicar con la misma durante el periodo de seis años.

Se acuerda el comiso y destrucción del cuchillo intervenido

Le será de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo sufrido en prisión preventiva.

Se imponen al condenado las costas de este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 21 del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.»

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción precepto constitucional por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación del recurrente, basa su recurso en el siguiente motivo:

Único.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 31 de octubre de 2017. En el acto de la votación se acordó comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectúo mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Invocando los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el primero de los motivos denuncia lo que estima vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Critica los elementos de juicio utilizados por la sentencia recurrida para establecer el hecho probado que funda la pluralidad de títulos jurídicos de la condena. Los mismos se reducen, en su parecer, al testimonio de un agente policial, que es testigo de referencia, la grabación en vídeo que muestra a acusado y víctima saliendo de un edificio, unas fotografías que reflejan las lesiones presentadas por la víctima y la ocupación en el domicilio de un cuchillo y una silla.

El testimonio -policial- de referencia debe ser matizado en la medida que no permite a la defensa interrogar a quien dirige cargos contra el acusado y priva al tribunal de inmediación respecto del acto en el que el testigo recibe las «referencias», es decir la relación del acontecimiento o hechos, en este caso de palabra, por otro que no es quien declara en juicio.

La grabación en vídeo porque la misma no acredita más que lo que refleja: que madre e hijo salen de casa y se dirigen a una tienda a comprar.

Las fotografías de las lesiones porque solamente acreditan su existencia y no el como de su producción y, menos aún, la autoría.

La ocupación de un cuchillo y una silla no acreditan por sí solos la existencia de unas amenazas.

2.-La sentencia recurrida admite que la madre víctima efectuó un relato de hechos como denuncia cuyo contenido ratificó a presencia de juez en fase previa a la del juicio oral. Pero añade con indudable corrección que «la negativa a declarar en el acto del juicio oral....impide convertir la declaración sumarial de la víctima en prueba de cargoa valorar por el Tribunal y por ello se excluye de esta valoración...» (énfasis añadido).

De ahí que ahora no quepa prescindir de tal decisión en cuanto a la disponibilidad probatoria. Y debamos examinar los fundamentos que, ya como únicos, atiende la sentencia para justificar la condena. Y son, en efecto, el «reportaje fotográfico» que refleja las lesiones «en el momento de la denuncia». Resalta que ese reportaje es«fiel reflejo físico de lo que la madre del acusado había relatado».También subraya la sentencia que el relato policial describe el escenario de los hechos que«coincide íntegramente con lo que (la víctima) declaró ante la policía».Y concluye la sentencia «por tanto ha de concluirse queexiste prueba de cargo de la realidad de los hechos denunciados».

Es decir que la sentencia de instancia parte de dos premisas:a)no se puede valorar lo que la víctima declaró, en cualquier momento, perob)como se constataron datos de que acompañó a su hijo, presentado lesiones y en el escenario del hecho existen objetos relatados en la denuncia, debe tenerse por acreditados otros datos suministrados, no en esos medios, sino incluidos en la denuncia como: la autoría de las lesiones, la razón del acompañamiento de madre a hijo o lo que éste profirió con sentido de amenaza.

SEGUNDO.- 1.-El control casacional sobre la superación por la condena del canon constitucional de presunción de inocencia exige la previa superación de las exigencias de dos principios constitucionales vecinos, pero diversos, de aquél: primero, por el derecho a unproceso con todas las garantías-licituden la obtención de los medios de prueba y observancia de los principios de publicidad y contradicción al producirse aquellos en el juicio oral- así como el demotivaciónde la decisión que supere los mínimos exigidos por elderecho a la tutela judicial efectiva.

Si resulta así validada la decisión,cuando se infierenconclusiones indirectamente desde la aportación de indicios,ha de someterse a crítica sujustificación.En primer lugar a fin de constatar si,en su aspecto externo, la existencia de los medios probatorios permitenrazonablemente(por susentido incriminatorio)afirmarlos enunciados de hechos base. Posteriormente, ha de verificarse si los cánones de la lógica y las enseñanzas de la experiencia, por sucoherencia interna, autorizan a formular la proposición probatoria del hecho imputado de maneraconcluyente, lo que implica, a su vez, laexclusión de propuestas alternativas fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros.

Solamente así se alcanzará el grado decerteza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena. No importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar.

Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación.Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva.

El control de la valoración no puede consistir en una revisión o «vuelta a ver (y oír)» los mismos medios de prueba valorados por el tribunal de instancia. El control ha de ser dela valoración-reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objetolo que el juez valora.

2.-En cuanto a la premisa de validez de los medios de prueba atendidos compartimos la tesis del tribunal de instancia sobre la exigencia de prescindir del relato de la víctima que se amparó en su derecho a no declarar en juicio oral.

Y añadimos lo que ya dijimos en nuestra STS 703/2014 de 29 de octubre recordando la doctrina de las sentencias de esta Sala, 31/2009, de 27 de enero ; 129/2009, de 10 de febrero ; 160/2010, de 5 de marzo ; 459/2010 de 14 de mayo , 1010/2012, de 21 de diciembre , donde explicitan que la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral, que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr ,en relación con el art. 416 de la LECr ,es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida,incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. (énfasis añadido).

Aún añadimostampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal .Y también quetampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.

Pues bien, donde surge la discrepancia es en el alcance que el tribunal da a esa supuesta exclusión de lo que la víctima dijo. En efecto, pese a la bien documentada doctrina a la que dice acogerse, el tribunal acaba erigiendo en fundamento de lo que enuncia como probado, no lo que predican los elementos periféricos «corroboradores» de esa descripción de la víctima, sino precisamente esta declaración en cuanto que corroborada. Cae así en la falta de validez del medio que, en realidad, a pesar de la formal proclama de exclusión, se erige en fundamento de su certeza sobre la veracidad de la imputación.

Porque ni el testimonio policial, ni la grabación, ni lo percibido en el escenario ni la realidad fotografiada de las lesiones de la víctima, incluso dado el tiempo y lugar de su constatación, permiten inferir que precedió una amenaza, o retención coactiva de la víctima constituidas por actos que aquellos medios no pueden constatar, ni la autoría de las lesiones. La inferencia adquiría fuerza de convicción, acorde a lógica y experiencia, si a aquellos datosse unelo que la víctima declaró. Pero ello implica prescindir de que tal declaración ha sido excluida, y correctamente excluida, del material a tomar en consideración, para justificar la condena.

TERCERO.- 1.-En cuanto a la validez y utilizabilidad del testimonio de referencia para justificar una condena en el proceso penal la STS 196/2017 de 24 de marzo lleva a cabo una prolija exposición de la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 ha establecido que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado queno puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvoen el caso de prueba sumarial anticipadao de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral.

También ha advertido que el testigo de referencia tiene «..un valor probatorio disminuido» y ha señalado, entre otras, en la STC nº 68/2002, de 21 de marzo ,citando la STC 303/1993 ,que aquel valor .......no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia».

Y en la Sentencia 263/2005, de 25 de octubre recuerda el Tribunal Constitucional la doctrina sobre el testimonio de referencia y declara que puede constituir uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, si bien se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Advierte el TC de la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27). Pues de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica laelusión de la garantía constitucional de inmediaciónde la prueba al impedir que el Juez que ha dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar elderecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/199, de 15 de julio, FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

Impone la doctrina constitucional que ha de quedarlimitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ). También en nuestra STS nº 371/2014, de 7 de mayo .

Esta Sala también ha declarado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral y que tiene «un valor probatorio disminuido» y ha señalado, sin que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido, por su parte, que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991).

Admitido el testimonio de referencia en tan restringidas hipótesis conforme al artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tal posibilidad se ha admitido con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo que presenció los hechos e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste( Sentencia de esta Sala 144/2014, de 12 de febrero ).

Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el deprueba «complementaria», que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba «subsidiaria»,a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical( STS núm. 129/2009, de 10 de febrero ; 757/2015, de 30 de noviembre ).

2.-Si, como dijimos en el anterior fundamento jurídico, la negación a declarar bajo el amparo del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no es equiparable a la imposibilidad que abre la vía del artículo 730, tampoco puede equiparase a la imposibilidad a que se refiere la doctrina que acabamos de exponer sobre el veto al testigo de referencia cuando no concurre la imposibilidad de que declare quien hizo las referencias.

En la citada STS nº 703/2014 nos preguntamos si cabe introducir manifestaciones previas del pariente que hace uso de su derecho a no declarar, a través de testimonios de referencia. Y se dijo en el caso allí juzgado que «los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste».

Aquí, como allí, prescindiendo de la referencia que al testigo hizo la víctima, tampoco cabe construir inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas si se prescinde de lo que la víctima refirió. La sentencia de instancia asume el relato de la denuncia porque el mismo se corrobora por lo que los otros elementos de juicio constatan que devienecompatiblecon lo denunciado, lo que es muy diverso de atribuir a esos otros elementos la nota desuficientes por sí solos para reconstruirlo que tal denuncia atribuía al acusado.

Por ello, en la medida en que una tal inferencia, sin el pie del contenido de la denuncia, no autoriza desde la lógica y la experiencia a concluir con certeza objetiva en los términos que lo hace la sentencia de instancia, debemos considerar que ésta no se ajusta al canon de presunción de inocencia.

Por ello estimamos el recurso con las consecuencias que diremos en la segunda sentencia a continuación de esta de casación.

CUARTO.-La estimación del recurso lleva a declarar deoficio las costasdel mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimarel recurso de casación interpuesto por D. Bruno , contra la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 13 de diciembre de 2016 . Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación.Declararde oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.