Sentencia Penal Nº 677/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10363/2020 de 11 de Diciembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 677/2020

Fecha de sentencia: 11/12/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10363/2020 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/12/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid. Sección Séptima.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: LMGP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10363/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 677/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 11 de diciembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación 10.363/20 interpuesto por Alfredo, representado por la procuradora Doña Noelia NUEVO CABEZUELO bajo la dirección letrada de D. Luis Carlos PÁRRAGA SÁNCHEZ, contra la sentencia dictada el 9 de marzo 2020 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, en el Rollo de Apelación Procedimiento Abreviado 284/2019, por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 11, en su Procedimiento Abreviado 395/2019 en el que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal así como de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del mismo cuerpo legal. Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Antecedentes

1.El Juzgado de Instrucción número 31 de los de Madrid incoó Diligencias Previas 2109/2019 por delito de robo con violencia o intimidación, contra Alfredo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal número 11 de los Madrid. Incoado el Procedimiento Abreviado 395/2019, con fecha 17 de diciembre de 2019 dictó sentencia número 476/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.- Alrededor de las 4:30 horas de la madrugada del día 1 de septiembre de 2019, el acusado Alfredo, de nacionalidad marroquí y en situación irregular en nuestro país, constando incoado expediente de expulsión con fecha 20 de septiembre de 2019, mayor de edad y sin antecedentes penales, abordó, actuando para ello en concierto con otra persona que no ha podido ser identificada y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, a Inés, que caminaba por la c/ Bernardino Obregón de Madrid, a la altura del restaurante Havana Blues, y mientras el individuo que le acompañaba, de ignorada identidad, agarró del cuello a Inés por la espalda, inmovilizándola mediante la técnica del 'Mata León presionándole el cuello con el brazo y tapándole la boca, el acusado le arrebató los efectos que portaba, consistentes en DNI y permiso de conducir a su nombre, teléfono móvil marca Apple lphone XR naranja, tarjeta de crédito/débito de Bankinter a su nombre, tarjeta de ticket restaurante de la empresa Showroomprive, y un bono de transporte, efectos que han sido tasados pericialmente en 945 euros, así como una cartera monedero que contenía 30 euros, perdiendo Inés momentáneamente el conocimiento, momento en que aquéllos huyeron a la carrera.

A consecuencia del hecho descrito, Inés sufrió lesión consistente en contractura cervical, precisando para su curación de una sola asistencia facultativa, tardando en curar 5 días, ninguno de ellos impeditivo para sus actividades habituales, sin que resten secuelas; lesiones por las que la perjudicada reclama.

El valor de los efectos sustraídos, que no han sido recuperados, asciende a 985 euros, reclamando por ellos la perjudicada, así como por los 30 euros que portaba en la cartera monedero.

Por esta causa, Alfredo fue detenido el día 26-9-2019, acordándose la prisión provisional del mismo por Auto de 27-9-2019 dictado por el Juzgado de Instrucción no 7 de Madrid, ratificada por Auto de 10-10-2019 del Juzgado de Instrucción no 31 de Madrid, situación en la que se encuentra actualmente.'.

2.El Juzgado de lo Penal de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'Que debo condenar y condeno a Alfredo como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con violencia un delito leve de lesionesya definidos y con la concurrencia en el primero de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a la pena por de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial pára el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y por el delito leve de lesiones a la pena de DOS MESES DE MULTA con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las costas de la Acusación Particular.

Se acuerda la expulsión del territorio nacional del acusado y prohibición de regreso a España durante el plazo de siete años cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido tres cuartas partes de la condena impuesta.

Para el cumplimiento de la prisión se abonará al condenado el tiempo que hubiere estado privados de libertad si no le hubiera sido abonado ya en otras responsabilidades, prorrogándose la prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta en tanto en cuanto esta sentencia no sea declarada

Igualmente y por la vía de la responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a deberá indemnizar a Inés en la cantidad de 1.355 C, con los intereses legales correspondientes.'.

3.Notificada la sentencia, la representación procesal de Alfredo, interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el rollo de apelación 284/2020. En fecha 9 de marzo de 2020 el citado tribunal dictó sentencia 127/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Da. Noelia Nuevo Cabezuelo, en nombre y representación de D. Alfredo, contra la Sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid, con fecha 17 de diciembre de 2019, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución apelada. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.'.

4.Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Alfredo, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5.El recurso formalizado por Alfredo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

5.1. Por infracción de ley, en virtud del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 240, 241 y 242,1 por vulneración del principio constitucional de motivación de en el artículo 24,1 de la Constitución por falta de motivación de la sentencia en cuanto a determinación probatoria de los hechos por el que se condena a nuestro defendido y de vulneración del principio de presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

5.2. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 22. 2 del Código Penal. (Agravante de superioridad).

5.3. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849. 1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por quiebra de lo dispuesto en los artículos 50,4 y 50,5 del Código Penal.

6.Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 15 de septiembre de 2020, solicitó la admisión del recurso por interés casacional e impugnó de fondo los motivos 1 y 3 del recurso. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de diciembre de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Fundamentos

1.Supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se ha recurrido en casación la sentencia número 127/2020, de 09/03/20 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que confirmó una sentencia de 17/12/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid, en la que se condenó al recurrente por la comisión de un delito de robo con violencia, con la agravante de abuso de superioridad. Dos son los motivos de impugnación.

En el primero se censura la sentencia por vulneración del principio de presunción de inocencia. La queja se refiere fundamentalmente a la validez y credibilidad del reconocimiento de uno de los autores realizado por la víctima, primero fotográficamente ante la policía, luego en el juzgado mediante rueda de reconocimiento y finalmente en el plenario de modo directo.

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su informe y a tenor de lo previsto en el artículo 847.1 letra b) de la LECrim, las sentencias de apelación dictadas por las Audiencias Provinciales sólo pueden ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el artículo 849.1 de la LECrim.

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016, tomó la siguiente decisión:' El artículo 847 1º letra b) de la LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2º, 850, 851 y 852'.

Este criterio se ha plasmado en numerosas sentencias ( STS 122/2019, de 8 de marzo, por todas) lo que obliga a rechazar el alegato en cuanto desborda claramente el ámbito objetivo del recurso de casación previsto en el artículo 847.1 b) de la LECrim. La causa de inadmisibilidad se convierte en este momento procesal en causa de desestimación.

El motivo se desestima.

2.Aplicación de la agravante de abuso de superioridad

2.1 La sentencia de instancia ha apreciado la agravante de abuso de superioridad y en el segundo motivo del recurso, por el cauce impugnativo del artículo 849.1 de la LECrim, se estima indebidamente aplicada esa causa de agravación.

Se alega que la violencia física desplegada para realizar la acción no fue desproporcionada ante la resistencia que ofrecía la víctima, llegando incluso a lanzar patadas a quien intentaba despojarle de sus pertenencias, lo que provocó que quien la agarraba por el cuello, apretara más, según su propia declaración en el plenario.

El recurrente argumenta que todo robo conlleva una necesaria superioridad y, pese a que la víctima era una mujer no muy alta, era joven (de 30 años), se resistió lo que llevó a los asaltantes a emplearse a fondo para conseguir arrebatarle sus pertenencias, sin que dicha violencia fuera desproporcionada al fin pretendido.

2.2 En el desarrollo argumental del motivo se reitera el argumentario planteado en el recurso de apelación y no se aporta ningún nuevo argumento que ponga en evidencia una supuesta incorrección de lo razonado en la sentencia de segunda instancia, lo que bastaría para desestimar el recurso, porque venimos reiterando que el recurso de casación no es el cauce para reiterar los argumentos del recurso de apelación, sino para aportar nuevos argumentos que justifiquen la incorrección de la sentencia que se impugna (cfr. SSTS 405/2018, 18 de septiembre, y 304/2019, 11 junio, por todas).

El recurrente omite esta exigencia e insiste en que no se dan las condiciones para aplicar la agravante de abuso de superioridad por lo que, ante la reiteración, cumplimos con citar literalmente los argumentos fundamentales de la sentencia impugnada, que hacemos nuestros y que dan cumplida y correcta respuesta a esta queja.

La sentencia impugnada recuerda que concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito. Y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Así se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala y citaremos como exponente de esa doctrina la STS 85/2009, de 6 de febrero, en la que se dijo que para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría haya sido deliberadamente ocasionada, o, conocida; que exista un aprovechamiento de la misma y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito.

2.3 Aplicando esta doctrina al caso que se somete a nuestra censura casacional, la resolución impugnada justifica, con todo merecimiento, la aplicación de la agravante por entender que hubo superioridad personal e instrumental. La víctima fue asaltada por dos varones por lo que hubo superioridad física desde el principio. El ataque, aunque la víctima sospechó que se pudiera producir, fue en cierta medida sorpresivo ya que uno de los asaltantes la abordó por la espalda y el otro de frente. Uno de los asaltantes para asegurar la inmovilización utilizó una técnica específica (mata león), agarrándola por el cuello y empleando una fuerza muy intensa hasta el punto de que como consecuencia de la presión llegó a perder el conocimiento, a la vez que la tapaban la boca para evitar que se oyeran sus gritos y que reclamara auxilio, aprovechando los autores todas estas circunstancias para consumar el robo y huir con los objetos sustraídos.

Es cierto que en todo robo violento que se consuma hay superioridad de los atacantes y también lo es que la agravante de abuso de superioridad se viene aplicando de forma excepcional en supuestos en que esa superioridad es manifiesta. Pues bien, si lo que identifica la agravante de abuso de superioridad es el desequilibrio patente de fuerzas no cabe duda que en este caso se produjo ese desequilibro. En la reciente sentencia STS 219/2019, de 29 de abril, se apreció la agravante de abuso de superioridad en un caso de ataque a una persona por varios individuos, argumentando que 'a falta de otros datos como la corpulencia o condiciones físicas, indudablemente produce una disminución de las posibilidades de defensa del lesionado'. En este caso, además de la distinta corpulencia de víctima y del número de asaltantes, se suma la sorpresa y planificación en el ataque y la utilización de una técnica específica y contundente de inmovilización, por lo que no ofrece duda que hubo superioridad buscada de propósito y aprovechada por los autores para la comisión del delito.

El motivo se desestima.

3.Proporcionalidad de la cuota de multa

En el tercer motivo se cuestiona la cuota de multa impuesta en la sentencia (10 euros por día) ya que no se ha tenido en cuenta para su imposición los recursos económicos del recurrente.

Como ocurre con cualquier pena, la multa, tanto en su extensión como en su cuota diaria, están sujetas al deber de motivación y al principio de proporcionalidad.

Venimos reiterando que el deber de motivación se extiende a la fijación de la pena y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre, 49/2018 de 30 enero)'.

Sin embargo, no siempre se tiene la información precisa para conocer la situación económica del condenado, información que de exigirse de forma completa obligaría a un esfuerzo desproporcionado de los órganos judiciales, lo que ha dado lugar a que esta Sala haya matizado esas exigencias, especialmente cuando se impone una cuota de multa de baja cuantía.

La STS 17/2014, de 28 de enero, sintetiza la doctrina de esta Sala sobre esta cuestión. Se recuerda, con cita de las SSTS 111/2006 de 15 de noviembre, 1257/2009 de 2 de diciembre y 483/2012 de 7 de junio, que la frecuente penuria o insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del acusado, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50.5 CP, de tal modo que la fijación de la multa podría fundamentarse en los siguientes extremos:

a) La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

b) Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo).

c) Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

d) En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quemvislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

Aun cuando ha habido pronunciamientos no siempre coincidentes, la postura de esta Sala se ha ido decantando hacia el criterio de que la imposición de una cuota en la zona baja, cercana al mínimo legal no requiere de expreso fundamento.

En efecto, es cierto que el artículo 50.5 del Código Penal dispone que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo', pero como se dijo en la STS 175/2001 de 12 de febrero, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

Y hemos precisado, además, que '(...) la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 €), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo nuclearmente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el CP acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 (...)'.

Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en situaciones ordinarias, en que no concurren circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior.

En el presente caso es cierto que la cuota de multa impuesta no se ha motivado y también que no constan datos acreditados en los autos que permitan establecer por aproximación la situación económica del penado, pero también lo es que no consta que sea un indigente. Se trata de una persona en edad laboral a la que se la ha impuesto una cuota de multa cercana al mínimo legal (10 euros por día de sanción) y la cuantía total de la multa impuesta no es muy elevada (600 euros) cantidad que en caso de dificultad para su pago puede ser objeto de fraccionamiento, posibilidad que también a tomarse en consideración a la hora de ponderar la proporcionalidad de la sanción.

Ponderando estos factores, no apreciamos desproporción en la pena impuesta, lo que determina la desestimación del motivo.

4.Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º Desestimarel recurso de casación interpuesto por Alfredo contra la sentencia número 127/2020 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2020.

2.º Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García

Carmen Lamela Díaz

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián