Sentencia Penal Nº 76/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1633/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil diecisiete.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por Isaac , Bárbara y la mercantil SAGUEL FILM, S.L., contra sentencia de fecha ocho de julio de dos mil dieciséis dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trigésima, en causa seguida por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal; estando Isaac representado por el Procurador Sr. López Semovilla, Bárbara representado por la Procuradora Sra. López Vilar y la mercantil Saguel Film, S.L. representada por el Procurador Sr. Del Álamo García; interviene como parte recurrida, Maribel representada por la Procuradora Sra. Bellón Marín.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 12 de Madrid, incoó Diligencias Previas (Procedimiento Abreviado núm. 5172/2006 contra Isaac , Bárbara y la mercantil Saguel Film, S.L., por delito de apropiación indebida; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Trigésima (Rollo de P.A. núm. 242/15) dictó Sentencia en fecha ocho de julio de 2016 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'1) En fechas no concretadas del año 2004, los acusados Bárbara y Isaac , que actuaban a través de la sociedad Saguel Film SL, sociedad unipersonal dedicada a la producción de películas cinematográficas, propusieron a la querellante Maribel (productora de servicios de televisión y residente en Méjico), la coproducción de una película a la que provisionalmente le adjudicaron el título de 'La Bomba' que sería rodada en inglés y español y cuyo coste de producción, ascendente a cinco millones de dólares USA, iba a ser asumido por partes iguales, es decir, el 50 % por Saguel Films y el 50 % restante por Maribel .

A este proyecto le habían precedido otros negocios relacionados con dos películas producidas por Saguel Films SL. Así el 19.8.2001 y 21.5.2002 se habían concertado dos contratos de cesión de derechos de explotación en México de las películas cuyos títulos definitivos fueron 'Las llaves de la independencia' y 'Primer y último amor'.

2) El día 19 de julio de 2004, los acusados a través de Ángel Jesús , que actuaba como director de operaciones de Maribel , le propusieron a ésta que su participación monetaria en la coproducción se llevara a efecto de la siguiente manera: 500.000 dólares esta semana; otros 500.000 el 15 de agosto, una vez que ambas partes reunidas recibieran el guión y lo autorizaran, a partir de lo cual la acusada Bárbara definiría los puntos restantes: firma del contrato, determinación de cuando necesitaría la partida restante de 1.500.000 dólares (flujo de caja) cual sería el presupuesto definitivo, planes de rodaje, etc., haciendo hincapié en que el presupuesto no sería superior a los cinco millones de dólares acordados.

3) Pocos días después, en concreto el día dos de agosto de 2004, Maribel remitió a la sociedad de los acusados los primeros 500.000 dólares USD.

A resultas de ello, el 3 de agosto, actuando Bárbara en representación de Saguel Films remitió a Maribel un documento-recibo en los siguientes términos: He recibido de Dª Maribel la cantidad de 500.000 dólares en concepto de adelanto por la participación en la película que Saguel Film está preparando con título provisional 'La Bomba', guión de Almudena . En el momento que esté el guión definitivo se redactará un contrato convenientemente entre ambas partes.

4) Bárbara en nombre y representación de la sociedad Saguel Film SL el día 75-2004 concertó un contrato con Almudena para que esta última elaborara un guion, como titular del argumento de una obra denominada 'Ultimátum' y que la acusada pretendía utilizar para el largometraje que junto con Maribel pretendía coproducir. El precio fijado por la elaboración del guión y de los derechos reconocidos en el contrato se elevó a 72.000 euros pagaderos de la siguiente forma: 12.000 euros a la firma del contrato, 6.000 euros a la entrega de un tratamiento del mismo, 60 páginas, no más tarde del 15-10-2004; 6.000 euros a la entrega de la primera versión del guión, no más tarde del 15-11-2004; 6.000 euros a la entrega de la segunda versión del guión, no más tarde del 15-12-2004; y 6.000 euros a la entrega de la versión definitiva del guión, no más tarde del 15-1-2005. Los restantes 36.000 euros deberían ser abonados en tres partidas de 12.000 euros cada una, coincidentes con la segunda semana del rodaje del largometraje, la obtención de la copia estándar del largometraje y cuando el largometraje hubiera recaudado en salas comerciales la cantidad de 350.000 euros en el territorio español.

La guionista solo elaboró parcialmente la obra encomendada, en concreto, el 'tratamiento' y la 'primera versión', que aparecen datados el 15-10-2004 y 25-11-2004, respectivamente. La productora Saguel Film le abonó 13.920 euros (12.000 euros más el 16 % de Iva), mediante factura n° NUM000 de 26-8-2004, y otros 6.960 euros (6.000 euros más 16 % de Iva) mediante factura n° NUM001 de 15-10-2004.

Poco antes del 8-12-2004, Maribel recibió de los acusados una de las partes de ese guión (según mail datado en esa misma fecha y remitido a la productora Saguel Films) anunciando que se disponía a leerla. En ese misma comunicación y remitiéndose a anteriores explicaciones, anunciaba la imposibilidad de mantener una relación de negocios en la que las ganancias se veían lejanas e improbables, después de referir que en México cualquier presupuesto superior a los 900.000 dólares o haciendo un esfuerzo al 1.000.000 de dólares era prácticamente irrecuperable, con lo que cuestionaba seriamente la viabilidad económica del proyecto de coproducción presupuestado en los 5.000.000 de dólares, para después añadir que quedaba por resolver qué harían con la partida ya desembolsada de 500.000 dólares. Esa comunicación concluyó con el siguiente párrafo 'les pido por favor nos mantengamos en contacto para resolver el pendiente de los 500.000 dólares y de igual manera estaré informándoles acerca del guión para generar alguna propuesta'.

5) En el mes de marzo de 2005, poco antes del día 9, Maribel comunicó a los acusados su intención de no continuar con el proyecto de coproducción de la película, solicitando el reintegro del dinero invertido en el proyecto, lo que obtuvo como respuesta de los acusados la imposibilidad de poder devolvérselo en efectivo.

El 15 de abril de ese mismo año, Maribel comunicó a los acusados que asumía minorar el importe del adeudo en 150.000 dólares, quedando pendiente de devolución los 350.000 dólares restantes.

6) Los acusados han aportado gastos generados en las anualidades de 2004, 2005 y 2006 por importes de 191.450,25 euros, 112.889,72 euros y 69.018,49 euros, respectivamente. Sin embargo, de los 500.000 dólares recibidos, las únicas cantidades que se han destinado a la coproducción de la película 'Ultimatum-Bomba' son las que se corresponden con las partidas abonadas a Almudena , y ascendentes a 6.960 y 13.920 euros, es decir, 20.880 euros.

7) La retribución que debería percibir Bárbara por su trabajo como productora ejecutiva en el largometraje se cifró en el 5 % del presupuesto total, es decir, 250.000 dólares, lo que en relación a los 500.000 dólares aportados por Maribel se traduce en 25.000 dólares.

8) Desde que se presentó la querella, el 28-7-2006, hasta la conclusión del juicio, el pasado 9 de mayo, han transcurrido casi 10 años.

Además existen paralizaciones concretas dignas de reseñar: El periodo trascurrido entre la aportación del informe pericial emitido por Dª Zulima (16-10-2008) y la siguiente resolución de 6-4-2009 (f.349). Posteriormente, aparece otra dilación extraordinaria, que se corresponde con el periodo invertido por el perito judicial en emitir su informe, desde enero de 2011 hasta el mes de marzo de 2014, es decir, más de tres años'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'CONDENAMOS a los acusados Bárbara y Isaac como autores de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las siguientes penas:

· SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

· MULTA DE TRES MESES, con una cuota diaria de cuatro euros.

· Pago de costas, excluidas las de la acusación particular, y

· Abono en concepto de indemnización a favor de Maribel de la suma de 277.376,03 euros.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil'.

TERCERO.-En fecha quince de julio de dos mil dieciséis la Audiencia dictó auto que contiene la siguiente parte dispositiva:

'Se añade a la parte dispositiva de la SENTENCIA Nº 345/2016, de fecha 8/07/2016 lo siguiente: Se declara Responsable Civil Subsidiario a la entidad SAGUEL FILMS S.L

Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales'.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes, formalizaron el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Isaac

Motivo Primero.-Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849 LECr ., basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios

Motivo Segundo.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución .

Motivo Tercero.-Por infracción de ley prevista en el art. 849.1 LECr ., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto el artículo 252 del Código Penal en relación con el 250 del mismo texto legal .

Bárbara

Motivo Primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 852 LECr ., (puesto en relación con el artículo 5.4º LOPJ ), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, así como al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, derechos éstos consagrados en el artículo 24 de la CE , ex artículo 5.4 LOPJ .

Motivo Segundo.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 852 LECr ., (puesto en relación con el artículo 5.4º LOPJ ), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la CE , ex artículo 5.4 LOPJ .

Motivo Tercero.-Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 851.2º LECr ., al entender que se ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.

Motivo Cuarto.-Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 851.1º LECr ., por entender que la resolución combatida vulnera por aplicación indebida, los artículos 252 y 250.1.5º, ambos del Código Penal .

Saguel Films S.L.

Motivo Primero.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr , al haberse negado la posibilidad de proponer diligencias de instrucción y prueba en todo el procedimiento.

Motivo Primero (bis).- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del apartado 1 º y 2º del art. 24 de la CE, al amparo del 5.4 de la LOPJ , en lo concerniente al derecho del recurrente a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a un proceso con todas las garantías.

Motivo Segundo.-Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del apartado 1 º y 2º del art. 24 de la CE, al amparo del 5.4 de la LOPJ . Se entiende que la instrucción del procedimiento se ha llevado a cabo íntegramente por un órgano judicial que no es competente para ello.

Motivo Tercero.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. Se condena por un delito de apropiación indebida a los acusados cuando no se cumplen los elementos del tipo.

Motivo Cuarto.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 852 LECr ., puesto en relación con el artículo 5.4º LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE , ex artículo 5.4 LOPJ .

Motivo Quinto.-Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 851.2º LECr ., al entender que la Sala ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, con base en documentos que muestran tal error y no son contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal se opuso a la admisión de todos los motivos aducidos, de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 2 de noviembre de 2016; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 9 de enero de 2017 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 26 de enero de 2017; continuando la misma hasta el día de la fecha.

Fundamentos

Recurso de Bárbara

PRIMERO.- El primer motivo que formula esta recurrente, es por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 852 LECr ., (puesto en relación con el artículo 5.4º LOPJ ), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, así como al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, derechos éstos consagrados en el artículo 24 CE .

1. Alega que la querellante tiene su domicilio fuera de España, concretamente en Méjico; la recurrente tiene su domicilio en Galapagar (perteneciente al partido judicial de Collado Villalba), exactamente igual que la sociedad Saguel Films, que recibió el dinero, en una cuenta bancaria abierta en una sucursal bancaria situada en Majadahonda, cabeza de su propio partido judicial. De donde concluye que si la apropiación indebida, se perfecciona por la falta de devolución a la querellante de la cantidad que reclama; la querellante tiene su residencia en Méjico, ergo la devolución debería haberse realizado en ese país o alternativamente, la devolución omitida debería haber partido desde Galapagar (domicilio de la recurrente y de la sociedad Saguel Films) o desde Majadahonda; y si la perfección deriva de la falta de aplicación del dinero recibido al destino determinado por las partes. En este caso, el delito se habría perfeccionado en Galapagar; sin que exista la menor conexidad entre los hechos y lugar alguno del partido judicial de Madrid capital, por lo que la causa ha sido instruida en su totalidad por un Juzgado manifiestamente incompetente por razón del territorio; por lo que debía haber sido declarada la nulidad de todo lo instruido, como se interesó en la primera sesión del Juicio.

2. Concorde reiterada jurisprudencia constitucional, el derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española , supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

De otra parte, aunque no sea específicamente la cuestión planteada, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Como igualmente reitera la jurisprudencia constitucional, las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional.

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad.

No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3 ; 49/1999, de 5 de abril, F. 2 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 ; 164/2008, de 15 de diciembre , F. 4, etc.).

3. En autos, la cuestión resulta en todo caso relativizada, como sucedía en la STS 512/2004, de 28 de abril , pues al tratarse la competencia cuestionada siempre atribuible a juzgados de instrucción de la misma provincia, el órgano de enjuiciamiento en ningún caso resulta alterado, de cualquier forma permanece en la Audiencia Provincial de Madrid, que constituye conforme a la ley, el Tribunal competente para el enjuiciamiento y fallo en cualquiera de las alternativas alegadas: Galapagar, Majadahonda o Madrid capital.

Y si bien, aunque se refiera a un órgano en baja intensidad jurisdiccional, también deben ser observadas las reglas competenciales en el momento de la instrucción; sucede que la inobservancia, cuando no consta, ni median indicios y ni siquiera se alega que haya sido torticeramente desviada la querella que inicia el procedimiento a los Juzgados del partido judicial de Madrid, sino que obedece a una inercia comprensible por el hábito que propicia su frecuencia y generalidad, cuando además la incorrección se denuncia efectivamente de modo extemporáneo en el momento de la vista, la consecuencia que conlleva no es la nulidad interesada.

Así la STS 619/2006, de 5 de mayo , recuerda que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales; y en esta dirección la STS. 275/2004 de 5 de marzo , afirmó que los efectos anulatorios de los arts. 11 , 238.1 y 240 LOPJ únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos; la infracción procesal predicable de una instrucción que no rebasa la de falta de competencia territorial, no acarrea la sanción de nulidad que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reserva para los casos de falta de competencia objetiva y funcional. Al contrario, la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la subsistencia y validez de lo actuado por Instructores sin competencia territorial mientras se dilucida la correspondiente cuestión al efecto. Menos aún cabe calificar dichas actuaciones como incursas en la ilicitud que, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impide la utilización de lo así sabido como medio de prueba.

Por su parte, la STS nº 413/2013, de 10 de mayo , reitera que la simple vulneración de normas de competencia territorial no genera, por sí sola, el menoscabo del derecho al Juez predeterminado por la ley. Ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales, que conforme al art. 238.1 de la LOPJ , sólo se genera en los supuestos de falta de competencia objetiva o funcional; y más concretamente, la STS 237/2015, de 23 de abril , precisa que de conformidad con esta doctrina, la tramitación por un órgano territorialmente incompetente en la fase de instrucción no invalida sus actuaciones; tan solo será necesario que la instrucción prosiga ante el órgano competente. Si es ya durante la fase intermedia cuando se decide la competencia en favor de otro territorio eso no comporta retrotraer las actuaciones aunque la fase de instrucción en su totalidad se haya llevado a cabo por un juez territorialmente incompetente. En la medida en que el enjuiciamiento se verifica por un órgano competente e investido de imparcialidad, en nada queda afectado del derecho al 'juez natural' por eventuales irregularidades en la instrucción salvo que se muestre que han condicionado, contaminado o influido en el enjuiciamiento en alguna forma indebida.

En definitiva, las irregularidades y defectos procesales que puedan producirse en la tramitación, únicamente poseen relevancia constitucional si tienen una incidencia material concreta, es decir, si de ellas se ha derivado finalmente una efectiva indefensión material. Ningún quebranto de este derecho se alega, sólo la exclusiva incorrección procedimental, sin alusión alguna a especial interés objetivo ni subjetivo del Juez que instruyó en alterar la competencia, ni la instrucción se ha conducido de modo sesgado o impropio; de donde efectivamente procedía, en el momento en que la irregularidad procesal fue denunciada, cuando la instrucción ya había finalizado, conservar lo actuado y proseguir la vista.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 852 LECr ., (puesto en relación con el artículo 5.4º LOPJ ), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la CE , ex artículo 5.4 LOPJ .

1. Alega que la tarea de preproducción es esencial, etapa donde la labor del Productor Ejecutivo y del Director de Producción se plasma en dos documentos esenciales: a) el Plan de Trabajo, que planifica la totalidad del rodaje; y b) el Presupuesto, que recoge la totalidad de costes de la producción cinematográfica; y ambos documentos están aportados a la causa; trabajo por el cual han de recibir su retribución; por lo que debe previamente procederse a la liquidación económica de la totalidad de las operaciones de la coproducción (incluyendo las retribuciones del personal de Producción, y eventuales indemnizaciones de daños y perjuicios), con objeto de determinar si existe o no un saldo favorable a la querellante.

2. Esta cuestión es analizada con detenimiento por parte de la Audiencia Provincial; y así entre otros extremos recoge:

las manifestaciones de ambos acusados respecto a que el dinero se gastó en el proyecto, pierden toda credibilidad a la vista del contenido de los justificantes aportados, a excepción, claro está, de las dos facturas que aparecen a los folios 214 y 215, emitidos por la mercantil Brothers&Sisters y derivadas del contrato concertado entre la acusada, a través de la sociedad Saguel Films, y la guionista y por importe de 12.000 euros más IVA y 6.000 euros más IVA, y que aparecen fechados el 26-8- 2004 y 15-10-2004, respectivamente.

Los diferentes tickets y facturas, algunos de ellos por cantidades de escaso valor no pueden asociarse a la preproducción del proyecto cinematográfico. Basta reseñar alguno de los que se corresponden con la anualidad de 2004 para rechazarlo: Visillos, cortinas y colchas por importe de 649,99 euros, de fecha 22-4-04; dosel y visillos, 27-4-04 y 23-4-04, por importe de 291,02 y 109,45 euros; seda natural y cortinas, 971,81 euros, 14-4-04; cambio de aceite del vehículo W-....-H , 47,7 euros, 30-4-2004; alquiler de coche de febrero a diciembre de 2004, a razón de 1.742,93 euros mensuales; estancias en paradores y hoteles (parador de Benavente, Hotel Torrelodones, Hotel Monte Igueldo y otro en Coruña, por importes de 140,23, 430,14, 118,32 y 447,77 euros; alquiler de una oficina de enero a diciembre de 2004 por importe mensual de 1.508 euros; compra de aparatos de audio y video efectuada el 18-4-2004, (total 4) por importe de 20.111,98 euros; numerosos gastos de restaurantes, entre los que destaca uno, Restaurante Gaztelubide de 15-5-2004, por importe de 1.404,60 euros, correspondiente 21 menús y 7 de niños; y otro correspondiente con el día de Navidad, 25-12-04, por importe de 364,26 euros; así como abonos a la Seguridad Social correspondiente a un trabajador (TCI.19) relativos a los meses de agosto a diciembre de 2004; nóminas de Junio a diciembre correspondientes a una asalariada, Lucía , por importes de 3.359 euros, 3.253,29 euros, 2.253,29 euros, 3.142,71 euros, 3.253,29 euros, 1.028,95 euros y 1.028,94 euros.

Todos esos gastos no pueden imputarse al proyecto cinematográfico cuando comienza a andar en agosto. Muchos de ellos se corresponden con el primer semestre del año 2004. En esa fase tan embrionaria del proyecto -solo se había escrito, (según el contrato celebrado entre los acusados y la guionista el 17-8-2004, Dto. n° 8 de los aportados por los querellados) la primera entrega 'tratamiento' de 60 páginas, y la 'primera versión' (Dtos. 12 y 13 aportados por los querellados y fechados el 15-10 y 25-11-2004, respectivamente, según dto. n° 13 página 3)- es impensable que hubiera necesidad de contratar un vehículo, una empleada, adquirir tres televisores, y alquilar una oficina; por no hablar de gastos de alimentos, frutería, compras de un parasol, mesa y un sillón, una guitarra (265 euros, 27-7-2004); ni siquiera puede incluirse el gasto correspondiente a la permanencia en un hotel de México, fechado el 23-10-2014 y por importe de 1.246,08 euros, cuando en esas fechas ni siquiera se contaba con la primera versión del guión.

A conclusión semejante ha de llegarse respecto a las facturas o justificantes correspondientes al año 2005. Una parte importante son posteriores a marzo de ese año. Así, se aportan facturas de teléfono correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2005; compra de plantas por importe de 197,30 euros el 12 de julio; abono de 67 euros a la Asociación Unión de Actores el 1-8-2005; factura por importe de 1.753,4 euros de una empresa dedicada a Construcciones y Piscinas, comprensiva de un wáter, enchufe estanco, etc., de 10-6-2005;, abono de un fármaco 'Pharmaton Complex', 12,80 euros; factura de El Corte Inglés, sección de caza y pesca, por valor de 848,55 euros (28-7-05); justificantes de la adquisición de mariscos y pescados de fecha 22-12-2005, por un importe total de 951,18 euros, de los cuales 245,24 euros se corresponden con un kilo de percebes; la factura emitida por la mercantil Leroy Merlin por importe de 2.831 euros, de 15-9-2005, entre cuyas partidas se incluye una balaustrada, un pilar y un pasamanos.

Entre los gastos imputados al ejercicio de 2006, cuando por las razones expuestas ya se había resuelto el contrato el mes de marzo del año anterior, se incluyen una serie de partidas correspondientes a viajes y estancias en Miami, Caracas y México (cuatro) y desde luego no se alcanza a comprender la relación de estos con el proyecto de largometraje. Lo corrobora también el mail que se aporta como dto. n° 16 por los querellados y fechado el 21-2-2005 (que debería haberse incluido en el listado de esa anualidad y no en el de 2016) y remitido por los acusados a Maribel , en el que se viene a reconocer que el objeto del viaje a Miami son unas entrevistas concertadas para la venta de películas (que no pueden referirse por tanto a la que todavía no se había comenzado a filmar) por mucho que también le animen a que viaje a México para echar 'una comidita americana'.

Por tanto, no cabe sino concluir que las alegaciones de los acusados no son creíbles en cuanto a los gastos que han pretendido justificar. Esos gastos fueron reales, pero no estaban destinados al tantas veces mencionado proyecto.

Tampoco puede compartirse la tesis que sustenta el perito propuesto por los querellados, y que corrobora la tesis de estos en el particular de que tenían derecho al cobro de sus retribuciones en calidad de Productora Ejecutiva ( Bárbara ) y Director de Producción ( Isaac ).

En primer lugar, debe ponerse de relieve que la falta de un contrato documentado impide conocer cuál era el montante asignado a tal actividad. No obstante, y partiendo de las manifestaciones vertidas por la propia acusada acerca de que su porcentaje era del 5 % del presupuesto total de la producción, que no el 6'6 % como establece el perito en su informe (f.291), la cantidad total a percibir por tal concepto se elevaría a 250.000 euros. Ahora bien, eso ni mucho menos justifica que pueda imputarse a la cantidad aportada por la querellante. Desde luego que no. A lo sumo debería descontarse el 5 % de los 500.000 dólares entregados (equivalentes a 415.316,89 euros), lo que se traduce en 20.765,84 euros.

La pretensión de cobro de retribuciones por parte del acusado Isaac debe excluirse en su totalidad. El propio perito de parte, al referirse a sus funciones, señala que el inicio de su cometido se hallaba supeditado a que a la aprobación definitiva del guión, aclarando incluso 'por lo general un par de semanas antes de la fecha de inicio de la preproducción' cuya actividad describe al folio 289 y que comienza con: 'una lectura página a página del guión con el director y su ayudante para conocer las necesidades concretas del guión'.

3. La jurisprudencia de esta Sala Segunda reitera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control deracionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso).

En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

4. En autos, las pruebas de cargo han sido obtenidas con observancia de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor, sin atisbo alguno de irracionalidad o falta de lógica; de donde resulta como de la suma de 500.000 euros entregada por la querellante lejos de destinarse a la producción de la película, como había acordado con los acusados, solo se abonaron dos partidas a la persona encargada del guión, disponiendo del resto para otros extremos, negándose a la devolución del mismo cuando aquella les anunció apartase del proyecto inicial, interesando la rescisión del mismo.

En cuya consecuencia el motivo ha de ser desestimado, especialmente en cuanto en la exposición del motivo desarrollado no denuncia el recurrente la ausencia de actividad probatoria bastante, racionalmente apreciada, sino que se limita meramente a cuestionar la valoración efectuada.

TERCERO.- El tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 851.2º LECr ., al entender que se ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Tras designar: a) los documentos 1, 2, 5, 6, 8 y 9 de los que acompañan a la querella, de donde infiere el interés de la querellante en llevar a cabo una coproducción con Saguel Films, con un presupuesto aproximado de cinco millones de dólares; b) asientos contables; y c) el informe pericial emitido por don Apolonio , donde objetiva la existencia de asientos contables relativos a la coproducción por un importe total de 304.339,97 euros, el devengo de retribuciones de la Productora Ejecutiva -en función del trabajo efectivamente realizado- por un total de 90.369,44 euros, el devengo de retribuciones del Director de Producción -en función del trabajo efectivamente realizado- por un total de 69.106,25 euros y la existencia de notas de facturas y gastos suplidos por importe de 74.330,41 euros. Informe pericial que añade, no ha sido contradicho por ningún otro, pues la perito doña Zulima y el perito don Gines no examinaron la documentación contable; precisa que su pretensión en cuanto a este motivo de recurso no se dirige a una revisión de los hechos probados, sino al examen del juicio de inferencia que lleva a la Ilma. Sala enjuiciadora a formar su convicción.

2. Sucede sin embargo, que el motivo por error facticon sustento en el art. 849.2 LECr no autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretenden la recurrente, sino que exige la existencia de documento literosuficiente, cuyos particulares deben ser debidamente identificados, del que resulte sin necesidad de explicación o prueba adicional, la modificación interesada del fallo. No invocado documento alguno de estas características, el motivo necesariamente fracasa; pues ninguno de los directa o indirectamente invocados goza de la autarquía y literosuficiencia para acreditar por sí solo el error que se invoca.

Como recuerda la STS núm. 93/2015, de 17 de febrero , con cita de otras anteriores, esta posibilidad de impugnación es una manifestación del control de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo. 9.3 de la Constitución Española ), de tal suerte que solamente podría aplicarse en supuestos muy concretos en los que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la sentencia de la instancia la había desconocido.

El éxito del motivo pasa por la concurrencia de dos presupuestos:

a) El presupuesto del que ha de partirse es que haya habido un error en la construcción del 'factum', incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos. El motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

b) Que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, en la redacción hoy vigente, no se exige que sea fehaciente.

La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

Y habrán de concurrir los requisitos siguientes:

1º.- Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

Aún debe añadirse otra importante advertencia, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2º.- Que el Tribunal de Casación no tenga que valorar al tiempo otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración. Por ello se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

3º.- Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por 'literosuficiencia'-.

4º.- Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

3. Consecuentemente el motivo debe ser desestimado; ninguno de los documentos invocados gozan de literosuficiencia; el Tribunal ha cuestionado el informe pericial que se pretende hacer valer, entre otras cuestiones, porque la documentación aportada resulta hartamente insuficiente para las conclusiones que se pretenden, como informaron los otros dos peritos; no se ha facilitado la contabilidad oficial de Saguel Films y la entregada es incompleta (se aportan solo algunas hojas del Libro Mayor y Diario, y respecto a este último las hojas aportadas se identifican tan solo como 'borradores'); y la razonada y contundente crítica de los justificantes que se pretenden hacer valer, ya la hemos transcrito anteriormente. Pero además de no ser coincidente el dictamen invocado con los otros dos informes, existe prueba en contrario de las conclusiones pretendidas, cual integran los correos electrónicos intercambiados entre querellante y querellados, donde la recurrente no niega que tuviera que devolver el dinero sino su imposibilidad de hacerlo en efectivo.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 851.1º LECr ., (sic) por entender que la resolución combatida vulnera por aplicación indebida, los artículos 252 y 250.1.5º, ambos del Código Penal .

1. Argumenta en esencia, que dado que la rescisión de la coproducción, fue debida unilateralmente a la querellante, ello origina unos daños a Saguel Films, que deben ser resarcidos y cuantificados; lo que además conlleva que deba liquidarse la sociedad civil irregular constituida; y por último existían aún partidas pendientes de concretar consecuencia de dos coproducciones realizadas con anterioridad, la conclusión es que resulta necesaria cuantificar el saldo resultante de las relaciones comerciales entre las partes, ahora desconocido; siendo jurisprudencia constante que cuando media entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

2. Efectivamente, como indica la STS núm. 925/2016, de 13 de diciembre , en relación a la figura delictiva de la apropiación indebida tiene declarado que la misma está constituida por el acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado que entrega al autor del delito una cantidad en custodia y con la finalidad de darle un destino concreto, de suerte que el dolo surge con posterioridad a la recepción --en este caso del dinero-- no dando el destino en cuyo concepto se efectuó la entrega. Por ello el tipo penal exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes que pudieran exigir una liquidación económica entre las partes concernidas, porque el delito de apropiación indebida es un delito especial en la medida que la acción típica solo puede realizarla quien haya recibido el dinero u objeto con una concreta finalidad, porque solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que juntamente con el de propiedad protege el tipo delictivo.

Si bien, la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal no es aplicable cuando se trata de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS 431/2008, de 8 de julio ).

3. Sucede en cualquier caso en autos, que dicha complejidad, no ha sido declarada; sino que por contra, la simplicidad ha sido remarcada en los apartados 5, 6 y 7 de la relación de hechos probados:

5) ... Maribel comunicó a los acusados que asumía minorar el importe del adeudo en 150.000 dólares, quedando pendiente de devolución los 350.000 dólares restantes.

6) ... las únicas cantidades que se han destinado a la coproducción de la película 'Ultimatum-Bomba' son las que se corresponden con las partidas abonadas a Almudena , y ascendentes a 6.960 y 13.920 euros, es decir, 20.880 euros .

7) La retribución que debería percibir Bárbara por su trabajo como productora ejecutiva en el largometraje se cifró en el 5 % del presupuesto total, es decir, 250.000 dólares, lo que en relación a los 500.000 dólares aportados por Maribel se traduce en 25.000 dólares.

Ningún confusionismo, ni tampoco vinculación alguna declarada de estas cantidades con alguna secuela de coproducciones anteriores. Y el motivo elegido, exige partir de la intangibilidad de los hechos declarados probados; es decir, 'es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ' (579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan).

El motivo se desestima.

Recurso de Isaac

QUINTO.- El primer motivo que formula este recurrente, es por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849 LECr , basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Designa como documento el mail de fecha 19 de julio de 2004, enviado por Don Ángel Jesús a Doña Maribel , donde el recurrente entiende que acredita que Maribel remitió a la sociedad de los acusados los primeros 500.000 dólares con la finalidad de la consecución de un guión sobre el que se estudiaría un contrato de coproducción.

El correo gráfico o electrónico, carece de literosuficiencia para entender acreditado el contenido de lo narrado en el mismo; pero en todo caso, no existe discrepancia sobre ese contenido, sino que ahora el recurrente pretende hacer valer una determinada interpretación de la manifestación contractual o precontractual que integra el correo; y al margen de si esta interpretación integra una mera cuestión de hecho o de derecho, pues el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico, en cualquier caso, para esta cuestión interpretativa, igualmente el mencionado correo, carece lógicamente de perseidad.

Y además, el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; pues persistiría en cualquier caso la apropiación indebida, cuando, no se han justificado por parte de los querellados el destino dado a los 500.000 dólares recibidos de la querellante más allá de las partidas abonadas ascendientes a 20.880 euros por la elaboración del guión que se encargó para la realización del largometraje.

Menos aún, resulta del documento que incorpora el correo, aptitud demostrativa directa de la vinculación de la entrega de los 500.000 dólares, con actividad diversa de la concreta coproducción de la película provisionalmente entonces titulada 'La Bomba'.

SEXTO.- El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ al entender vulnerado el artículo 24 de la Constitución , por quebranto del derecho a la presunción de inocencia.

Afirma que se dio al dinero el destino pactado y que existían cantidades pendientes de compensar derivadas de flecos pendientes de coproducciones realizadas anteriormente.

Motivo que necesariamente debe ser desestimado, pues efectivamente como ya hemos desarrollado anteriormente, el recurrente en actividad conjunta con la coacusada Bárbara , a través de la sociedad unipersonal Saguel Films S.L dedicaron 20.880 euros a la elaboración del guión, pero como se concluye tras detallada y racional valoración probatoria en el fundamento segundo de la resolución recurrida, sin atisbo alguno de irracionalidad o falta de lógica, resulta que esa fue la única cantidad de la suma de 500.000 euros entregada por la querellante, que se destinó a la producción de la película. Salvo la remuneración que correspondía a la coacusada en esta etapa previa, el resto de la suma entregada fue indebidamente distraída por los acusados.

Claridad en las cantidades distraídas, que en nada resultan constreñidas por las muy concretas y determinadas secuelas de la explotación sobrevenida de las coproducciones anteriores.

SÉPTIMO.- El tercer y último motivo lo formula por infracción de ley prevista en el art. 849.1 LECr ., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto el artículo 252 del Código Penal en relación con el 250 del mismo texto legal .

Niega el recurrente que exista dolo penal, afirmado que se trata de un mero incumplimiento civil.

Conforme describe la STS 947/2016, de 15 de diciembre, con abundante cita de otros precedentes, esta Sala Segunda ha entendido a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

En el caso del dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

La distracción, continúa la referida STS 947/2016 , como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Cuestión que no ha variado tras la reforma operada por LO 1/2015, pues como refiere la STS 163/2016 según la cual 'En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.'

El referido conocimiento del empleo del dinero recibido en destino y actividad que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, con aplicación a un destino definitivo distinto del acordado, que suprime las facultades titulares de la víctima sobre su capital, deriva de la necesaria conciencia de la aplicación de la suma recibida a fines ajenos a la coproducción, dada la naturaleza de los gastos realizados e invocados (antes descritos con mayor detalle), con dispendio definitivo del dinero recibido; así como, de la asunción de que la suma recibida para tareas de producción ejecutiva, lo que implica mera administración, había de ser reintegrada, como resulta de la comunicación donde indican a la querellante, la imposibilidad de poder devolvérselo en efectivo.

Recurso de Saguel Films S.L.

OCTAVO.- El primer motivo que formula es por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr , al haberse negado la posibilidad de proponer diligencias de instrucción y prueba en todo el procedimiento; y el segundo lo formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del apartado 1 º y 2º del art. 24 de la CE, al amparo del 5.4 de la LOPJ , en lo concerniente al derecho del recurrente a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a un proceso con todas las garantías.

1. Alega que la acusación se dirige contra Doña Bárbara y contra Isaac , siendo Saguel Films acusada como responsable civil subsidiario; pero no se ha citado a SAGUEL FILMS al procedimiento hasta el inició de la vista oral, sin que hubiera participado en la fase de Instrucción ni en la fase intermedia del procedimiento.

2. La cuestión ya fue contemplada en la resolución recurrida:

Es verdad que las acusaciones, en su día, al formular los escritos de acusación solicitaron la declaración como responsable civil subsidiario de la sociedad mencionada, y así se acordó en el acto de apertura del juicio oral, pese a lo cual no se tramitaron correctamente las consecuencias de tal declaración, porque no se efectuaron los oportunos nombramientos de abogado y procurador ni se dio traslado para presentar el escrito de defensa. Este Tribunal planteó, con ocasión del primer señalamiento a juicio, que se hiciera cargo de la defensa de la mencionada responsable civil subsidiaria el mismo letrado del acusado Isaac , dado que se trataba de una sociedad unipersonal, pero no pudo aceptarse por ser preceptivo el nombramiento de un letrado de oficio que se hiciera cargo del mismo, lo que así se hizo, recayendo el nombramiento en el letrado que planteó la nulidad que ahora se resuelve.

Ahora bien, el que no se le haya dado el oportuno traslado para calificación no le ha causado ninguna indefensión. Como se razona, se trata de una sociedad unipersonal cuya administrador único era formalmente el coimputado, contra el que se ha dirigido el procedimiento desde el inicio, al igual que contra la mercantil, pues los dos acusados han venido utilizando tal sociedad para llevar a cabo la producción y filmación de las películas, pese a que la labor de ejecución la realizaban personalmente ambos coimputados. Aparte de que, como se puso de relieve en el plenario, con fecha 15-10-2015 se le tuvo por personado y parte al procurador Miguel Ángel del Álamo García en nombre y representación de la mercantil Saguel Films y por supuesto bajo la dirección letrada de Juan José Pindado Merino, pero desde dicha fecha hasta la celebración del juicio (9-2- 2016) nunca ha instado al Tribunal a que le diera el correspondiente traslado para calificar. Es más incluso podía haber presentado el correspondiente escrito de defensa e interesado la oportuna prueba. Pero en lugar de hacerlo, se ha aquietado con la situación y esperado al momento de inicio del juicio para plantear una ficticia indefensión, llegando incluso a solicitar la nulidad de todo el procedimiento

3. Es obvio por tanto, que sin haber propuesto prueba, lo que no le resultaba vedado a pesar del avatar procesal reseñado, no cabe vicio procedimental por denegación de la propuesta.

No obstante, resulta obvio que en el planteamiento resulta concernido el derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión que sanciona la Constitución en el artículo 24, párrafo 1 . Si bien, además de no indicar cuál fue el perjuicio ocasionado, cuál la indefensión material padecida más allá de la irregularidad procesal acaecida; resulta obvio, que al tratarse de una sociedad unipersonal cuya administrador único era formalmente coimputado, contra el que se ha dirigido el procedimiento desde el inicio, al igual que contra la mercantil, en modo alguno, resulta predicable falta de conocimiento, que le impidiera personarse y en ningún caso le estuvo vedado la posibilidad de solicitar las pruebas que tuviera a bien (cifr. art. 784.1 LECr ); de donde la inactividad voluntariamente ejercitada sin cortapisa para su cesación, no le permite ahora alegar la referida vulneración.

NOVENO.- 1. El tercer motivo (segundo de los que denomina por infracción de precepto constitucional) lo formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del apartado 1 º y 2º del art. 24 de la CE, al amparo del 5.4 de la LOPJ . Entiende que la instrucción del procedimiento se ha llevado a cabo íntegramente por un órgano judicial que no es competente para ello.

El cuarto motivo (tercero de los que denomina por infracción de precepto constitucional) lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. Alude a que existen relaciones entrecruzadas entre las partes que requieren una previa liquidación.

El quinto motivo (cuarto de los que denomina por infracción de precepto constitucional) lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 852 LECr , puesto en relación con el artículo 5.4º LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE , ex artículo 5.4 LOPJ . Alude esencialmente a gastos que afirma llevados a cabo en tareas de preproducción, además de los estipendios que deben entenderse devengados.

El sexto y último motivo (quinto de los que denomina por infracción de precepto constitucional) lo formula por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 851.2º (debe entenderse 849.2º) LECr , al afirmar que la Sala ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, con base en documentos que muestran tal error (documentos que acompañan a la querella, principalmente correos electrónicos, dictámenes periciales y soportes contables) que asevera no son contradichos por otros elementos probatorios.

2. Dado que esos motivos, con la misma fundamentación que aquí se argumenta, han sido formulados por la representación procesal de Bárbara , correlativamente en sus motivos primero, cuarto, segundo y tercero, procede remitirse en lo fundamentado al analizar el recurso de la coacusada, para concluir aquí también la desestimación de los mismos.

DÉCIMO.- En materia de costas rige el art. 901 LECr , que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.

Fallo

Declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación formulado por la representación procesal de Isaac , Bárbara y la mercantil SAGUEL FILM, S.L., contra sentencia de fecha 8 de julio de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trigésima , en causa seguida por delito de apropiación indebida.

Condenamos a dichos recurrentes al abono de las costas ocasionadas por su respectivo recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJulián Sánchez Melgar Andres Palomo Del Arco Ana M. Ferrer García Pablo Llarena Conde Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Palomo Del Arco , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.