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15/01/2016
Sentencia Penal Nº 819/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 581/2015 de 22 de Diciembre de 2015
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Diciembre de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 819/2015
Núm. Cendoj: 28079120012015100819
Núm. Ecli: ES:TS:2015:5462
Núm. Roj: STS 5462:2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de
Antecedentes
Gabriela explicó al matrimonio que se les asignaría una vivienda familiar pareada, parcela NUM013 , modelo o tipo NUM023 , sita en la CALLE001 número NUM020 , NUM021 - NUM022 y DIRECCION000 , marcada con el número NUM024 .
Gabriela ocultó deliberadamente a Juana y Gerardo que, por esta circunstancia, la promoción «URBANIZACIÓN SAN BLAS II» nunca podría ejecutarse porque los terrenos eran propiedad de «PROMOTORES DE VIVIENDAS RETIRO, S.L.» que, a finales de diciembre del 2001 habían retirado las ofertas publicadas y se disponía a realizar su propio proyecto en ellos.
Trató de que el matrimonio, desconociendo este hecho, aportara las cantidades de dinero antes detalladas a una cooperativa que de hecho gestionaban Gabriela y su padre Juan Pedro .
NUM025
Juan Pedro , nacido el
NUM027 del 1921,
PRIMERO.- Por no resolución de algunas pretensiones.
SEGUNDO.- Por error en la valoración de la prueba.
TERCERO.- Por indebida aplicación del tipo penal.
CUARTO.- Por indebida inaplicación de la atenuante de dilación.
QUINTO.- Por lesión de la presunción de inocencia.
Fundamentos
Según la recurrente, la sentencia no se resuelve en ningún momento de la sentencia lo dispuesto en el art. 14 de los Estatutos por los que se regía la Sociedad Cooperativa CINCO SOLES MAYO ABRIL, donde se establecía las consecuencias de la baja y el medio que cada socio tenía para exigir el reembolso de sus aportaciones al capital social.
De acuerdo a la jurisprudencia constante de esta Sala (vid., por todas, STS 932/2010, de 20 de octubre ) que 'la incongruencia omisiva, recogida en el art. 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal (vid., entre otras, SS. 17 Enero y 21 Marzo 1992 y 27 Enero 1993 ): a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aún existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte.
De acuerdo a la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo ha de ser rechazado. La cuestión planteada no constituye una pretensión jurídica propiamente dicha, sino que es un argumento jurídico que la recurrente alega para justificar la falta de reembolso de las cantidades pagadas por los perjudicados, sin que existiera ningún tipo de engaño. Del análisis de la sentencia, se desprende que la Sala de instancia sí analizó la actitud de la acusada, llegando a la conclusión de que hubo engaño ya que convenció a los denunciantes, una vez fracasada la primera operación para construir viviendas, para que reinvirtieran lo aportado en una segunda operación que resultaría fallida también. Por tanto, la sentencia sí resuelve sobre cada uno de los objetos de debate planteados por las partes, sin que se haya cometido el quebrantamiento de forma alegado.
El motivo se desestima.
En los tres motivos del recurso, la recurrente refiere una argumentación común: que no existe prueba de cargo suficiente que acredite los hechos que se le imputan, refiriéndose a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.
En el recurso de casación, la denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.
En el caso que nos ocupa, no se cuestiona en los motivos del recurso la existencia de las dos operaciones de promoción de viviendas en las que los denunciantes realizan diversas aportaciones económicas. Lo que cuestiona la acusada es que en su conducta existiera un engaño. El incumplimiento de estos contratos fue por causas ajenas a la acusada. Por ello considera que tiene responsabilidad civil pero no penal por estos hechos. Concretamente, no resulta acreditado que al tiempo de la segunda adquisición, la recurrente ocultara que la vivienda no llegaría a construirse con intervención de la compañía.
En el caso que nos ocupa, para la Sala de instancia ha resultado probado, en síntesis, que la acusada era la administradora única de la entidad «GESTIÓN DE MARKETING Y VENTAS MAGERIT, S.L.» (en adelante, abreviadamente, GMV MAGERIT), que desarrollaba su actividad en el mercado inmobiliario, cuando ofreció a Juana y a su esposo Gerardo la oportunidad de incorporarse a una promoción que tenía como objetivo la construcción de cinco viviendas unifamiliares en el municipio de Barajas, en Madrid. La incorporación de ambos esposos se documentó por contrato de 22 de enero del 2001, concluido con Juan Pedro , quien intervino como Presidente de la «SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS MADRID CINCO SOLES FUENTELVIEJO».
Por documento privado de 17 de mayo del 2001, se concluyó contrato de arrendamiento de servicios, en que intervinieron Alfredo y Eulalia , como socios de COOPERATIVA FUENTELVIEJO, y Gabriela como apoderada de GMV MAGERIT, por el que la cooperativa encargaba a la gestora la realización de los servicios de gestión relativos a la administración ordinaria de aquélla. Como consecuencia, y a título de aportación, Gerardo transfirió un total de 32.739,63 euros a la cuenta corriente abierta a nombre de «S. COOP. MAD. CINCO SOLES-FUENTELVIEJO» en el Banco Santander Central Hispano. Pero los tratos previos para la adquisición de terrenos donde construir las viviendas proyectadas se frustraron y COOPERATIVA FUENTELVIEJO demandó a SILVER BROKERS el pago de 61.952,32 euros. La frustración de esta primera operación condujo a que Juana y su esposo Gerardo aceptaran la sugerencia de Gabriela y se incorporaran a la «PROMOCIÓN URBANIZACIÓN SAN BLAS II», actuación promocional a cargo de la «SOCIEDAD COOPERATIVA MADRID CINCO SOLES MAYO ABRIL» (en adelante, abreviadamente, COOPERATIVA MAYO ABRIL). El 10 de enero del 2002, se concluyó contrato de arrendamiento de servicios, en que intervinieron Juan Pedro , como Presidente de COOPERATIVA MAYO ABRIL, y Gabriela , como apoderada de GMV MAGERIT, por el que la cooperativa encargaba a la gestora la realización de los servicios de gestión relativos a la administración ordinaria de aquélla.
El contrato de incorporación se firmó el 25 de abril del 2002. Intervino como Presidente de la Cooperativa Juan Pedro y en él se especificaba que «...la sociedad cooperativa... está gestionando en Barajas la compra de un solar... para la constitución de seis viviendas unifamiliares pareadas y una independiente...".
Los estudios técnicos y proyectos de la oferta fueron realizados por «PROJECT MANAGEMENT REAL ESTATE, S.L.» (en adelante, abreviadamente, PROJECT, S.L.), que pasó a llamarse PROJECT MANAGEMENT EUROPEA DE CONSTRUCCIONES, S.L. a partir del 22 de diciembre del 2013. Los equipos técnico- jurídicos de la cooperativa elaboraron el Plan de Obra y Estudio de Viabilidad. La cooperativa contrataría, para las gestiones y la ejecución material de las obras y el control y marcha de éstas con PROJECT, S.L. En el contrato de incorporación se pactaron las siguientes entregas de dinero: 450,76 euros como entrega inicial; 23.720,37 euros como señal y 12.777,61 euros correspondientes al 4% de gestión; 9.583,21 euros -que se abonarían en la Notaría a la firma de la escritura- correspondientes al 3% de gestión, y 9.610,64 euros en doce letras mensuales sucesivas; 263.730,09 por certificaciones de obra. En total, sumaban estas partidas 351.411,78 euros. De ese total Juana y a su esposo Gerardo entregaron 36.948,74 euros. Con fecha 21 de mayo del 2002 se transfirieron 17.730 euros de la cuenta, abierta en CAIXA CATALUÑA, a nombre de Juana y Gerardo , a la de de S. COOP. MAD. CINCO SOLES en concepto de pago inicial de la parcela y parte de lo presupuestado en el contrato para Dirección facultativa. Se completaba así una aportación total de 54.678,74 euros.
Gabriela explicó al matrimonio que se les asignaría una vivienda familiar pareada, pero los terrenos en que habría de construirse el proyecto eran propiedad de PROMOTORES DE VIVIENDAS RETIRO, S.L. (en adelante, abreviadamente, RETIRO). Aunque esta sociedad había publicado ofertas de venta, en previsión de que no se le concediera el préstamo hipotecario que había solicitado lo que hizo fue retirar las ofertas de venta para iniciar por cuenta propia la promoción. Al obtener el préstamo el 29 de diciembre del 2001, retiraron todas las ofertas, sin que hubieran llegado a entrar en negociaciones de venta con la cooperativa. La promoción de RETIRO ya estaba en construcción en abril del 2002. Gabriela ocultó deliberadamente a Juana y a su esposo Gerardo que, por esta circunstancia, la promoción en la que habían invertido el dinero nunca podría ejecutarse porque los terrenos eran propiedad de PROMOTORES DE VIVIENDAS RETIRO, S.L. que, a finales de diciembre del 2001, habían retirado las ofertas publicadas y se disponía a realizar su propio proyecto en ellos.
Llegó a manifestarles que se les había asignado una ilusoria vivienda unifamiliar pareada, mostrándoles ilusorios planos de ella. Trató de que el matrimonio, desconociendo este hecho, aportara las cantidades de dinero antes detalladas a una cooperativa que de hecho gestionaban la acusada Gabriela y su padre Juan Pedro .
El importe de las aportaciones realizadas por Juana y Gerardo no fue recuperado.
Para la Sala de instancia queda acreditado que la recurrente hizo creer erróneamente al matrimonio denunciante que podían participar en una cooperativa que proyectaba construir una urbanización, consiguiendo que éstos realizaran una serie de aportaciones económicas, pero ocultándoles que resultaba imposible completamente el proyecto, porque el terreno era de propiedad ajena y pertenecía a otra cooperativa, que iba a ejecutar en dicho terreno su propio proyecto. Y llega a esta conclusión, con base en los siguientes elementos probatorios: - la declaración de los denunciantes en el acto de juicio, quienes manifestaron que nunca les informaron de que el terreno, sobre el que iba a edificarse la urbanización proyectada, no era propiedad de la cooperativa ni iba a serlo nunca, ya que la empresa propietaria había decidido ejecutar en dicho terreno su propio proyecto. Al contrario, se les dijo por parte de la acusada que se les había asignado una vivienda e incluso se les enseñaron planos, con conocimiento de que nunca iba a ser construida. - la documental consistente tanto en las transferencias de dinero a la cuenta corriente de la entidad en la que la acusada era administradora única, como los planos que fueron exhibidos a los denunciantes haciéndoles creer que correspondían a la vivienda que iba a ser de su propiedad; y la declaración de la acusada reconociendo la existencia de estas dos operaciones.
En el supuesto fáctico, desde el principio, la acusada no tenía intención de obligarse, sino que con la apariencia de hacerlo, obtiene el desplazamiento económico y el consiguiente perjuicio típico de la estafa.
Por ello, del análisis probatorio basado en el testimonio de la acusada, de los querellantes y de la documental sobre las transferencias, los contratos para la promoción y construcción de las viviendas y las escrituras públicas, ha quedado acreditado que la acusada formó parte de dos operaciones que tenían, como finalidad ilusoria, la construcción de unas viviendas, que ella misma sabía que nunca iban a construirse. No obstante, convenció a los querellantes enseñándoles planos, para que siguieran aportado dinero en la construcción, haciéndoles creer además que se les había asignado ya una vivienda.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia. Por ello consideramos que las pruebas referidas, tienen claramente aptitud incriminatoria y han sido valoradas por el juzgador de los hechos de forma racional y no arbitraria, por lo que no cabe ahora en casación, y en esas condiciones, volver a valorar esas pruebas, en adecuado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim ., que atribuye en exclusiva al Tribunal de instancia la competencia para valorar las pruebas ante él practicadas, y que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.
Por todo lo cual, el motivo se desestima.
Según la recurrente, concurre la atenuante de dilaciones indebidas pero sus efectos no son solo los de la atenuación simple sino que ha de ser tenida por muy cualificada con la subsiguiente rebaja de la pena en dos grados.
La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución. Es, en este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2003, de 25 de febrero o nº 1.152/2003, de 8 de septiembre .
Hemos establecido la excepcionalidad de apreciar una atenuante como muy cualificada en Sentencias nº 493/2003, de 4 de abril , o nº 1354/2002, de 18 de julio . Como el Código Penal no define qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y, así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.
En el supuesto de autos no se aprecia la existencia de tales circunstancias, valorando especialmente la naturaleza de la atenuante aplicada, que es la atenuante de dilaciones indebidas y que no depende de la voluntad del autor sino que se deduce del devenir cronológico del procedimiento. Tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Noveno, el procedimiento estuvo paralizado durante casi dos años, desde el 21 de mayo del 2012 al 10 de marzo del 2014, pendiente de resolución de un recurso de apelación interpuesto por la recurrente. No constan las razones de esta demora, que no se explican en el auto resolutorio del recurso, pero que constituyen una considerable demora, que justifica la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a tenor de lo previsto por el artículo 21.6ª del vigente Código, aunque no se valore como muy cualificada, teniendo en cuenta que el recurso fue interpuesto por la propia acusada y finalmente desestimado con una argumentación simple que evidencia la improcedencia de la interposición del recurso.
Por ello, debe entenderse correcta la calificación del Tribunal de instancia respecto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que aprecia en su Sentencia como simple y no como muy cualificada.
En su consecuencia, el motivo se desestima.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez