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04/03/2016
Sentencia Penal Nº 111/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 608/2015 de 19 de Febrero de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Febrero de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: GRANADOS PEREZ, CARLOS
Nº de sentencia: 111/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100099
Núm. Ecli: ES:TS:2016:597
Núm. Roj: STS 597:2016
Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por
Antecedentes
1.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga instruyó sumario con el número 3/2013 y una vez concluso fue elevado a la
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 18 de febrero de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes
2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de enero de 2016.
7.- Esta sentencia fue firmada por el Ponente el día 12 de febrero de 2016 y en el mismo día se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.
Fundamentos
Se niega la existencia de prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia y se alega, en defensa del motivo, que el recurrente ha declarado que en ningún caso beso a la niña en la boca sino en la frente y que tampoco le introdujo los dedos en la vagina.
Ante las alegaciones del recurrente invocando el derecho a la presunción de inocencia, se hace necesario verificar si se han practicado en la instancia, con contradicciones de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivada el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que vienen imponiendo de forma reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
Esta Sala viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario. Es por ello, por lo que en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso de decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre ).
Cuando se trata de testifical de menores de edad, especialmente cuando la acusación sostiene que se han cometido sobre los mismos abusos sexuales, y con mayor intensidad, cuando se han producido en el ámbito familiar, se añaden a las dificultades inherentes a la valoración de la prueba testifical, las características del testigo, que por su edad y escasa madurez resulta influenciable, e incluso manipulable en algunos casos, lo que obliga a extremar las cautelas. Al mismo tiempo ha de reconocerse que determinados delitos, como los relativos a la indemnidad sexual de los menores, suelen cometerse sin otros testigos presenciales que la propia víctima, lo cual igualmente justifica la adopción de precauciones que contribuyan a asegurar que el testimonio del menor se preste en las mejores condiciones de libertad y espontaneidad, sin merma de las garantías del imputado o acusado. La jurisprudencia de esta Sala (entre otras, STS nº 940/2013, de 13 de diciembre ) ha sido especialmente sensible a la necesidad de actuar con la mayor prudencia en estos casos, de un lado, como vía para alcanzar la justicia ante hechos que afectan de modo tan evidente y profundo al desarrollo personal del ser humano como es la sexualidad, valorando al mismo tiempo la necesidad de la mayor protección a los menores; y de otro lado, ante la exigencia irrenunciable de garantizar que la condena, dentro de los límites humanos, se produce con todas las garantías, entre ellas, la que se refiere al respeto material al derecho a la presunción de inocencia que se reconoce a toda persona en un Estado de Derecho
En el caso que examinamos en el presente recurso, nos encontramos ante el testimonio de una presunta víctima menor de edad -tenía siete años cuando se produjeron los hechos-, por lo que deberá atenderse a las cautelas a las que se acaba de hacer referencia.
El Tribunal de instancia razona que en la declaración de la menor, prestada por videoconferencia en el acto del juicio oral, no existen datos que cuestionen su credibilidad subjetiva, ha sido persistente en la incriminación y que se cuenta con corroboraciones periféricas consistentes en el testimonio de la madre de la menor que, aunque no estuvo presente cuando se produjeron los hechos, tuvo conocimiento de ello al día siguiente cuando se lo contó su hermana y posteriormente la propia niña, el informe pericial elaborado por las psicólogas adscritas al Instituto de Medicina Legal de Málaga, quienes dictaminaron que 'el testimonio emitido por la menor, y relativo a los hechos denunciados, cumple criterios de fiabilidad y validez para considerarlo creíble' y que además existe un parte de asistencia de la menor en el Hospital Materno Infantil de Málaga, de fecha 20 de julio de 2013, en el que el facultativo que la explora aprecia la existencia de 'mínima hiperemia en zona periférica a nivel de introito vulvar'. Se añade que el propio acusado en todo momento ha reconocido que se metió en la cama con la menor y que la abrazó y besó, aunque dijo que fue en la frente.
El Tribunal de instancia, tras la valoración de las pruebas practicadas, alcanza la convicción que deja reflejada en los hechos que se declaran probados de que el acusado besó a la niña en la boca, la abrazó fuertemente y que le introdujo un dedo en la vagina.
Como antes se ha dejado expresado, las circunstancias en las que se han producido los hechos y el que la prueba de cargo esté constituida esencialmente por la versión ofrecida por la menor obliga a actuar con la mayor prudencia ante hechos que por un lado afectan de modo evidente al desarrollo de la sexualidad de una niña pero sin olvidar la exigencia irrenunciable de garantizar que la condena, dentro de los límites humanos, debe producirse con todas las garantías, entre ellas, la que se refiere al respeto material al derecho a la presunción de inocencia.
La calificación jurídica que se hace en la sentencia recurrida, a los efectos que interesan, tiene una doble alcance. De un lado se aprecia un delito de abuso sexual a víctima de siete años de edad, tipificado en el artículo 183.1 del Código Penal y asimismo se aprecia el apartado tercero de ese mismo artículo, que impone una pena sensiblemente mayor, cuando el ataque consista en la introducción de miembros corporales por vía vaginal.
En relación a la aplicación del delito de abuso sexual a menor, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, lícitamente obtenidas, y la convicción alcanzada en modo alguno puede ser considerada contraria a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o arbitraria. Ciertamente, el propio recurrente reconoce que se introdujo en la cama detrás de la menor cuando delante de ella se encontraba, asimismo en al cama, la tía de la niña llamada Ángeles y admite que la besó. La tía se despertó y al ver que el acusado, que era su novio, abrazaba a su sobrina le increpó y le dio un guantazo, como consta en su declaración que fue leída en el acto del juicio oral al que no pudo asistir por encontrase fuera de España. La menor, a la que las psicólogas atribuyen credibilidad a su versión de los hechos, ha persistido en su declaración inicial de que el acusado le besó, la abrazó y realizó tocamientos en su zona genital. Así las cosas queda perfectamente acreditado, como se sostiene en la sentencia recurrida, que el acusado realizó actos que se subsumen en el delito de abuso sexual del que fue víctima una menor de dieciséis años, ya que los actos que realizó con la menor tienen, sin duda, carácter sexual.
El derecho a la presunción de inocencia que invoca el recurrente obliga a examinar si ha quedado debidamente acreditada la concurrencia del subtipo agravado de introducción de miembros corporales en la vagina de la niña, y si la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que sí se había producido está sustentada en prueba suficiente.
El Tribunal de instancia señala que ha tenido en cuenta, además de la declaración de la menor que había manifestado que le había introducido el dedo 'en su cosita', la declaración de la madre que había referido lo que su hija le había contado al día siguiente de los hechos, el informe pericial de las psicólogas que se refieren asimismo a lo que la menor les contó y el informe de alta de la médico que la atendió, también al día siguiente, en el servicio de urgencia.
Es evidente que tanto la madre como las peritos psicólogas lo que vienen a acreditar es que la declaración de la menor se ha mantenido persistente, pero no se puede considerar una prueba autónoma e independiente de lo manifestado por dicha menor. Examinado el informe de alta del servicio de urgencia del Hospital Materno Infantil de Málaga, no puede decirse que sea esclarecedor sobre el extremo de si el acusado introdujo o no un dedo en la vagina de la niña ya que de una parte se recoge lo que la menor refiere, y en su exploración genital se dictamina que no presenta erosiones ni peremia en zona externa del aparato genital y añade algo que requería explicación ya que se señala 'míniama (sic) zona hiperemica a las 2 h. alrededor zona externa de introito vulvar', no hay que olvidar que esa exploración se realizó cuando ya habían transcurrido más de veinticuatro horas de producirse los hechos. Han existido otras pruebas que no apoyan que el acusado hubiera introducido su dedo en la vagina de la niña, como es la declaración de la tía que compartió cama con la niña y el acusado, quien niega que su sobrina le hubiese dicho que el acusado le había introducido el dedo en la vagina, lo declarado por Fátima , la dueña de la casa que se encontraba en ella cuando sucedieron los hechos y que acudió inmediatamente quien manifiesta que la niña dijo que su tío no le había hecho nada y, por consiguiente, no manifestó que el acusado le hubiera introducido el dedo en la vagina, y es especialmente significativo que la propia niña en el acto del juicio oral, a preguntas de la defensa sobre este particular, manifestó por videoconferencia que 'quiere decir que simplemente le tocó'. Como antes se indicó se habrían aportado datos esclarecedores si la médico que atendió a la menor en el servicio de urgencias hubiese sido propuesta como prueba para el acto del juicio oral donde podría haber ampliado un informe no ratificado que se presenta confuso.
Así las cosas, no existen datos o elementos corroboradores, al margen de la declaración de la menor, que permitan acreditar que el acusado introdujo un dedo en la vagina de la niña, por lo que debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia y ello determina que no pueda apreciarse el subtipo agravado previsto en el apartado tercero del artículo 183 del Código Penal .
Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.
Se alega, en defensa del motivo, que en la sentencia recurrida no se expone criterio alguno para la imposición de la indemnización que se señala sin que exista informe forense que determine el daño moral provocado por los hechos y que tampoco en la pericial psicológica realizada se habla de hipotéticas secuelas.
El Tribunal de instancia, en la cuantificación de la responsabilidad civil, señala que no se han producido daños ni perjuicios de índole material sino solo moral al suponer un ataque a la libertad y al sosiego a que toda persona tiene derecho en todos los aspectos de su vida. Por ello y solicitándose por el Ministerio Fiscal la suma de 12.000 euros por tal concepto procede condenar al procesado a indemnizar a la víctima del delito cometido en dicha suma que se considera ajustada.
Una cosa es que se aprecie un concurso de delitos entre el ataque a la indemnidad sexual y la lesiones psíquicas, sobre lo que se pronuncio esta Sala, en el pleno no jurisdiccional celebrado el día 10 de octubre de 2003 en el que se tomó el siguiente Acuerdo: 'Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3º del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil'. Y otra bien distinta es que esa afectación psíquica que conlleva un ataque a la libertad e indemnidad sexual deba ser civilmente indemnizada.
En este caso, las razones expresada por el Tribunal de instancia justifican la procedencia de la indemnización por la afectación psíquica de la menor.
El motivo debe ser desestimado.
Se dice que no ha cometido el delito de agresión sexual en cuanto el comportamiento del recurrente no estaba dirigido a satisfacer sus instintos libidinosos y que el beso en la frente fue afectivo y que no hubo tocamientos.
También se denuncia que el Tribunal de instancia no ha hecho un juicio ponderado de las facultades de individualización de la pena dado el carácter puntual de los hechos y la superficialidad del contacto.
El motivo, en lo que se refiere al delito de abuso sexual del que ha sido víctima una menor de edad, se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado y que se subsume, sin duda, en el artículo 183.1 del Código Penal , correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, ya que la víctima tenía siete años cuando se produjeron los hechos.
Respecto a la individualización de la pena habrá que estar a las consecuencia de la estimación parcial del primer motivo.
El presente motivo debe ser desestimado.
Se hace referencia al informe médico de lesiones del Hospital Materno Infantil obrante a los folios 26 y 27 y a la declaración de Ángeles que obra a los folios 17 a 19 y 51 y 52.
Respecto al informe médico se dice que la 'rojez' en la piel que se expresa no ha sido determinada por ningún médico forense ni ratificada por el médico del Hospital Materno Infantil y que esa 'rojez' puede ser ocasionada por otros elementos y que dicho médico en su informe habla de tocamientos pero no de introducción de miembros corporales u otros objetos.
Ni el informe médico de urgencia, al que se ha hecho referencia al examinar el primer motivo, ni la declaración depuesta por Ángeles , tía de la menor, constituyen documentos a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales sujetas a la valoración del Tribunal de instancia, como así se ha hecho en este caso, y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo, para que se trate de un propio documento casacional, que tenga capacidad demostrativa autónoma del error que se denuncia en la valoración de la prueba, sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas, y eso autonomía probatoria no puede sostenerse en los llamados documentos que se señalan en defensa del motivo.
El presente motivo debe ser desestimado.
Se dice producido tal quebrantamiento porque, además de que se ha cometido error en la indicación de la fecha de la sentencia, se ha impuesto la libertad vigilada cuando no fue pedida por el Ministerio Fiscal, en las costas consta que se ha absuelto a uno de los acusados cuando solo hay un acusado y en el fallo se dice delito continuado cuando en ningún momento se ha hablado de ello y que la sentencia no se pronuncia sobre los testimonios de Doña Fátima (presente en el plenario) y Doña Ángeles , declaración ante el Juzgado, leída en el plenario, ya que el mismo instructor autorizó su expulsión.
Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo.
Nada de eso se alega en defensa del motivo limitándose a señalar varios errores materiales que constan en la sentencia recurrida como su fecha, que se haga referencia a dos acusados cuando solo hay uno y que se condene al recurrente por delito continuado cuando de esa continuidad no hay mención alguna en el resto de la sentencia. Igualmente incide en error el Tribunal de instancia al condenar por delito de agresión sexual cuando, al no concurrir violencia o intimidación, se trata de delito de abuso sexual a una menor, error que queda evidenciado en cuanto se aplica el artículo 183.1 y 3º, y no 2º, del Código Penal .
Tampoco guarda relación alguna con el quebrantamiento de forma que se denuncia el que no se hayan valorado determinadas pruebas.
Por último tampoco puede apreciarse que se hubiera vulnerado el principio acusatorio por la imposición al recurrente de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años una vez cumplida la pena privativa de libertad, aunque no hubiera sido expresamente solicitada por el Ministerio Fiscal, ya que, como se dispone en el artículo 192.1 del Código Penal , dicha medida es preceptiva a los condenados por uno o más delitos comprendidos en este Título.
Por todo ello, el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.
Se dice que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la tesis de la defensa consistente en el grado de tentativa del delito de agresión sexual.
Ciertamente, la defensa en el acto del juicio oral, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, añadió que, con carácter alternativo, se solicitaba que los hechos fuese calificados de delito en grado de tentativa.
La sentencia recurrida, a diferencia de lo que se indica en el motivo, si ofreció respuesta oportuna a tal petición alternativa en el segundo de los fundamentos jurídicos en el que se expresa que 'finalmente señalar que, en contra de lo sostenido por la defensa del procesado, el delito ha de entenderse consumado pues la víctima insiste en que le metió los dedos en la vagina y a la exploración ginecológica presentaba hiperemia a nivel de introito vulvar, haciéndose después mención de sentencias de esta Sala en referencia a la consumación de la conducta delictiva objeto de acusación.
Así las cosas, este motivo no puede prosperar.
Se dice que ha sido condenado por un delito más grave del que había sido objeto de acusación en cuanto ha sido condenado por delito continuado.
Ciertamente examinada la acusación del Ministerio Fiscal, elevada a definitiva en el acto del juicio oral, se dice que los hechos relatados constituyen un delito de abuso sexual del artículo 181.1 º y 3º del Código Penal , sin que se haga referencia alguna a que se trate de un delito continuado. La mención que se hace en el fallo a la continuidad delictiva es un error material que puede ser corregido en cualquier momento, careciendo de toda trascendencia en la sentencia recurrida.
No se ha vulnerado el principio acusatorio y el motivo debe ser desestimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el acusado
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez