Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 3760/2012 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, los tres recursos de casación que con el número 3760/2012 ante la misma penden de resolución, interpuestos, el primero por doña Catalina , representada por doña María Jesús Mateo Herranz, el segundo por doña Inocencia , representada por el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, y el tercero por la GENERALITAT VALENCIANA, representada por el Abogado de sus servicios jurídicos, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2012 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 424/2009 ).

Siendo parte recurrida doña Rosana , representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

' FALLAMOS:

1º) ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Rosana frente a Acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, en sesión celebrada en 30 de abril de 2009, que acuerda 'desestimar las alegaciones efectuadas por el representante de la recurrente, y con ello el recurso de alzada interpuesto en fecha 4 de febrero de 2009 (..) por D. Herminio en representación de la recurrente Dª Asunción , 'contra la resolución de fecha 15 de enero de 2009 y la de 16 de enero de 2009, por la que se publican los resultados finales de la oposición a Letrados del Consell Jurídic Consultiu de la Generalitat Valenciana'.

2º) Declaramos la nulidad de pleno derecho de las resoluciones administrativas identificadas.

3º) Sin costas.

4º) Dedúzcase testimonio de los particulares reseñados en el Fundamento Jurídico Sexto de la presente sentencia y remítanse al Ministerio Fiscal'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, intentaron recurso de casación las representaciones procesales de Catalina , doña Inocencia y la GENERALITAT VALENCIANA, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones, la representación de Catalina presentó escrito de interposición de su recurso de casación que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminaba con esta 'Súplica'a la Sala:

'(...) dicte sentencia por la que case y deje sin efecto dicha sentencia, y en su lugar dicte otra por la que declare la inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Rosana en cuanto a las pretensiones enumeradas en su escrito de demanda desde las letras A) a la D), y lo desestime, en su caso, con respecto a todas las pretensiones ejercidas'.

CUARTO.-También interpuso su recurso de casación la representación de doña Inocencia que, después de desarrollar sus motivos, finalizó con esta petición:

'(...) dicte Sentencia estimando todos los motivos casacionales alegados, casando la Sentencia recurrida y manteniendo la validez de las Resoluciones de 15 de enero de 2009 y 16 de enero de 2009, por las que se publicaron los resultados finales de la oposición a letrados del Consell Juridic Consultíu de la Comunitat Valenciana, todo ello con imposición de costas a la recurrente en el proceso ordinario'.

QUINTO.-Asimismo interpuso su recurso de casación la representación de la GENERALITAT VALENCIANA que, a continuación de exponer sus motivos de casación, finalizó así:

'SUPLICA A LA SALA (...) Sentencia por la que, casando la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a la que acabamos de referirnos, dicte otra por la que se desestime totalmente el recurso núm. 02/42412009'.

SEXTO.-La representación procesal de doña Rosana , en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso mediante un escrito en el que pidió:

'(...) proceda a DESESTIMAR EL RECURSO, dictando Sentencia por la que confirme la de instancia, y subsidiariamente estime el resto de los pedimentos suplicados en el escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada y codemandadas del presente recurso'.

SÉPTIMO.-Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 4 de diciembre de 2013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Son datos relevantes para decidir lo debatido en la actual casación los siguientes:

1.-La resolución de 19 de julio de 2007, de la Presidencia del Consell Jurídic Consultíu de la Comunitat Valenciana, convocó oposición para la provisión de dos plazas del cuerpo de letrados del Consell Jurídic Consultiu.

Las bases de esta convocatoria establecían que la oposición constaría de cuatro ejercicios, consistentes cada uno de los dos primeros en la exposición oral de cinco temas durante una hora sacados al azar de entre los del programa; el tercero en el desarrollo por escrito de un tema, sacado al azar de entre los 40 del programa que el tribunal seleccione del programa con una antelación no inferior a quince días hábiles; y el cuarto en el despacho de un expediente de los que pueden ser sometidos a consulta del Consell Juridic.

2.-La resolución de 11 de julio de 2008 aprobó la lista definitiva de solicitantes admitidos y excluidos a participar en la oposición; hizo pública la composición del Tribunal calificador y señaló la fecha de celebración del sorteo que determinaría el orden de actuación de los opositores y la del primer ejercicio de la oposición.

El texto de la resolución hacía constar como uno de los miembros del Tribunal calificadora 'doña Marisa , abogada de la Abogacía General de la Generalitat' ; y señalaba también lo siguiente:

'Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, cabe recurso potestativo de reposición ante el mismo órgano que la ha dictado, en el plazo de un mes, o directamente recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, en el plazo de dos meses, ambos a contar desde el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Comunitat'.

Y dicha resolución fue publicada en el Diari Oficial 5811 de la Generalitat Valenciana de 22 de julio de 2008.

3.-El 15 de enero de 2009 el Tribunal calificador hizo constar que las puntuaciones obtenidas por los aspirantes que habían superado las cuatro pruebas de la oposición eran éstas:

1 Ejercicio 2 Ejercicio 3 Ejercicio 4 Ejercicio Puntuación Final

Inocencia 7,23 7,56 6,65 6,3 27,44

Rosana 7,20, 5 7,25 7,1 26,55

Catalina . 7,50 6,56 7,05 5,5 26,61

4.-Ese mismo día 15 de enero de 2009 el Tribunal calificador resolvió que habían sido seleccionados para la adjudicación de las plazas los opositores que habían obtenido mayor puntuación, y que éstos eran los siguientes por este orden: (1º) Inocencia ; y (2º) Catalina ; y el 16 de enero de 2009 se publicó una corrección de errores en el sentido de indicar que la puntuación final de doña Inocencia era 27,74.

5.-La resolución de 16 de enero de 2009 dio publicidad a los aspirantes seleccionados.

6.-Doña Rosana solicitó copia integra del expediente administrativo mediante escrito presentado el 21 de enero de 2009, y la realización de dicha entrega fue diligenciada el día 23 inmediato siguiente.

7.-El 29 de enero de 2009 doña Rosana presentó escrito solicitando la suspensión de los actos administrativos subsiguientes a la publicación de la resolución de 16 de enero de 2009; y la resolución de 2 de febrero de 2009 desestimó la petición de suspensión.

8.-El cinco de febrero de 2009 doña Rosana planteó recurso de alzada contra las resoluciones de 15 y 16 de enero de 2009; y el 21 de abril de 2009 presentó un nuevo escrito de alegaciones.

9.-El acuerdo de 30 de abril de 2009 desestimó las alegaciones y el recurso de alzada de doña Rosana .

10.-El proceso de instancia se inició mediante un recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Rosana y dirigido directamente contra el acuerdo de 30 de abril de 2009 que acaba de mencionarse; y en la posterior demanda se dedujeron estas pretensiones:

(A) nulidad radical de la oposición;

(B) con carácter subsidiario, nulidad anulabilidad del nombramiento de la tercera vocal del Tribunal Calificador, y retroacción de las actuaciones a dicho momento;

(C) anulablilidad del resultado del primer ejercicio;

(D) anulabilidad del resultado del cuarto ejercicio;

(E) en los dos últimos casos anteriores, modificación de las puntuaciones de las tres aspirantes, y derecho de la recurrente a acceder a una de las dos plazas convocadas.

11.-Esa demanda desarrolló en apoyo de sus pretensiones los motivos de impugnación siguientes:

(1º) 'NULIDAD EN EL NOMBRAMIENTO DE UNO DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL CALIFICADOR, POR INFRACCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ART. 62 DE LA LRJPAC Y DE LAS NORMAS QUE CONTIENEN LAS REGLAS PARA LA FORMACIÓN DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS'.

Lo aducido principalmente para apoyar lo anterior es que la miembro del Tribunal Calificador doña Marisa , que intervino a lo largo de todo el proceso selectivo como tercer vocal, fue nombrada por tener la condición de Abogada de Abogacía General de la Generalidad, pero esa condición no la adquirió sino cuando juró y tomó posesión de a su cargo los días 5 y 15 de enero de 2009; y, por ello, debe tacharse de ilegal tanto su nombramiento como miembro del tribunal como su posterior participación en el desarrollo de la oposición.

(2º) 'NULIDAD POR VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD ART. 14 DE LA CONSTITUCIÓN -CE -), EN RELACIÓN CON LOS PRINCIPIOS DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA DE IGUALDAD, MÉRITO, CAPACIDAD Y PUBLICIDAD, ARTÍCULO 23.2 DE LA CONSTITUCIÓN '.

Lo esencialmente alegado en defensa de esta impugnación es que en el primer ejercicio del proceso selectivo de las aspirantes luego aprobadas Inocencia y Catalina intervino el Tribunal Calificador con siete miembros, mientras que en ese mismo ejercicio de la aspirante Rosana intervino un miembro menos; que esta circunstancia colocó a estas aspirantes en situaciones de desigualdad porque los parámetros de calificación fueron distintos; y que así ha de ser considerado desde el momento que, de ser descontada en la puntuación de las dos primeras aspirantes la calificación que les otorgó el miembro que estuvo ausente en el ejercicio de Rosana , esta habría obtenido una puntuación superior en ese primer ejercicio (7,37 y no 7, 20) y también en la puntuación final del proceso selectivo (26,72) que la habría colocado por delante de la aspirante seleccionada Catalina .

Y lo postulado con base en esta impugnación es la nulidad otorgada a las tres aspirantes en este primer ejercicio.

(3º) 'ANULABILIDAD, NOTAS EQUIDISTANTES. CALIDAD DE LOS EJERCICIOS. ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS. DESVIACIÓN DE PODER'.

Lo principalmente invocado para justificar esta impugnación es que en el cuarto ejercicio hubo, por parte de las aspirantes Inocencia y Catalina , errores tan importantes que no pueden quedar amparados en la discrecionalidad técnica para justificar la calificación de aprobado que les fue otorgada (muy inferior a la puntuación obtenida por Rosana ).

(4º) 'NULIDAD POR VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA, ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN , FALTA DE MOTIVACIÓN. INEXISTENCIA DE CRITERIOS CE CORRECCIÓN'.

Lo esgrimido para apoyar esta impugnación es que no fueron motivadas las puntuaciones aplicadas al cuarto ejercicio a pesar de que, a la vista de su disparidad y de lo decisivo para la Sra. Rosana , así había sido por ella solicitado; y con este punto de partida se dice que la falta de conocimiento de los criterios de corrección aplicados y la carencia de motivación imposibilitó a la Sra. Rosana ejercitar su derecho de defensa.

12.-La sentencia aquí recurrida estimó el recurso jurisdiccional de doña Rosana y declaró la nulidad de pleno derecho de las resoluciones administrativas impugnadas.

Apreció para ello la impugnación referida a la indebida intervención en el Tribunal Calificador de la miembro del mismo doña Marisa , y de este hecho derivó la nulidad de los actos administrativos impugnados con esta explicación contenida en el último inciso de su fundamento quinto:

'Nos hallamos así ante la conculcación, puesta de relieve con ocasión de los actos administrativos impugnados, del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 en cuanto actos que han resultado emanados de un órgano colegiado defectuosamente compuesto ante la inhabilidad patente, conforme a lo argumentado y merced a lo exigido en la normativa y en las bases de la convocatoria de referencia, de uno de los designados para su constitución, lo cual, máxime ante la imposibilidad de individualizar las puntuaciones asignadas por cada uno de los miembros de aquel órgano, determina que la voluntad evaluadora del tribunal no se haya formado convenientemente, alcanzando así, tal vicio, suficiente relevancia como para derivar la drástica consecuencia primariamente pretendida por la actora, la cual aun incorrectamente peticionada frente a la 'oposición' ha de venir referida a la propia designación y nombramiento de tal miembro del tribunal, la constitución de éste y los propios resultados valorativos alcanzados en el desarrollo de su cometido evaluador, en tanto tales actuaciones encuentran reflejo las resoluciones propiamente impugnadas. Esta consideración, en fin, excusa el pronunciamiento sobre otros aspectos sometidos a consideración de la Sala, en cuanto su propio análisis resulta lógicamente subsidiario al propio del aspecto cuestionado'.

SEGUNDO.-Los tres recursos de casación que aquí han de analizarse han sido interpuestos por la GENERALITAT VALENCIANA, doña Catalina y doña Inocencia .

(I) El recurso de la GENERALITAT VALENCIANAreclama que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra que desestime totalmente el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en la instancia.

Desarrolla en su apoyo dos motivos de casación, ambos amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ).

El primero denuncia la infracción de la jurisprudencia que ha declarado que los actos firmes y consentidos no pueden ser atacados mediante una impugnación que sea dirigida contra los actos posteriores que se limiten a confirmar esos anteriores, y la que ha señalado cual es el momento de impugnar los Tribunales Calificadores.

Cita como expresivas de esa primera doctrina, entre otras, las sentencias de esta Sala de 22 de abril de 2005 y 24 de abril de 2007 , y la sentencia del Tribunal Constitucional 182/2004 , de 2 de noviembre; y como representativas de la segunda doctrina las sentencias de esta Sala de 19 de febrero de 2001 y 14 de abril de 2004 .

El segundo motivo aduce la vulneración de la jurisprudencia que configura la nulidad absoluta con un carácter restrictivo y sólo como solución extrema, con la cita de las sentencias de esta Sala de 19 de febrero de 1992 y 4 de junio de 2008 .

(II) El recurso de doña Catalina solicita que se case y deje sin efecto la sentencia recurrida y dicte otra que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en la instancia en cuanto a las pretensiones enumeradas desde las letras A) a la D), 'y lo desestime en su caso con respecto a todas las pretensiones'.

Invoca seis motivos de casación, todos ellos formalizados por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , cuyos reproches y planteamiento esencial son los que continúan:

1.- Infracción de los artículos 55 y 60.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que pretende sostenerse con el argumento principal de que, al no haberse dejado de observar el mandato de imparcialidad y profesionalidad del órgano de selección, ni la prohibición de que los funcionarios interinos formen parte de esos órganos, no había razones para apreciar, como hizo la sentencia recurrida, una indebida constitución del órgano de selección.

2.- Aplicación errónea de la causa de nulidad del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ], con base también en lo argumentado en el primer motivo sobre que no había motivos para apreciar una ilegalidad en la constitución del Tribunal Calificador; que se ha de complementar con los criterios contenidos en las sentencias de esta Sala de 4 de junio de 2008 y 29 de junio de 2005 .

3.- Infracción de los artículos 25.1 , 28 y 69.c) de la LJCA en lo que disponen sobre la impugnabilidad de los actos consentidos, y que es referida a la impugnación que fue deducida en la instancia contra la composición del Tribunal Calificador.

4.- Inaplicación del artículo 64.1 de la Ley 30/1992 , en lo que establece sobre que la nulidad de un acto en el procedimiento no implicará necesariamente la de los actos sucesivos; y cuya aplicación en el caso litigioso procedía una vez había quedado firme y consentido el nombramiento del Tribunal Calificador.

5.- Infracción por no aplicación de los artículos 3.2 del Código civil y 106 de la Ley 30/1992 ; que derivaría del hecho de no haber tomado en consideración que las circunstancias concurrentes, básicamente constituidas por el perjuicio causado a las aspirantes aprobadas, la ausencia de beneficio para la demandante y el tiempo transcurrido, imponían haber evitado la anulación declarada por la sentencia recurrida en aras de la equidad.

6.- Infracción de los artículos 23, en relación con el 103.3, ambos de la Constitución ; ya que una errónea y no racional interpretación de los preceptos de la nulidad absoluta por la sentencia recurrida, conlleva que su pronunciamiento anulatorio del proceso selectivo vulnere el derecho fundamental de acceso a la función pública bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad que reconocen aquellos preceptos constitucionales.

Tras la exposición y el desarrollo de esos motivos de casación, el recurso, en un punto séptimo, realiza también estas alegaciones sobre las cuestiones suscitadas en el proceso de instancia que la sentencia recurrida no acogió o enjuició:

(A) que la nulidad del proceso selectivo, declarada por la sentencia de Valencia con base en el artículo 62 de la Ley 30/1992 , además de ser improcedente por lo aducido en los motivos de casación, tiene que ser inadmitida porque nunca se planteó en la vía administrativa.

(B) La pretensión de anulabilidad del nombramiento de la tercera vocal del tribunal calificador es extemporánea.

(C) La pretensión de nulidad del primer ejercicio es igualmente extemporánea.

(D) La pretensión de anulabilidad del resultado del cuarto ejercicio es inadmisible por desviación procesal, ya que no se planteó en la vía administrativa.

(F) Y la pretensión de modificación de las puntuaciones de las tres aspirantes y de reconocimiento a la demandante del derecho a acceder a una de las plazas convocadas, aparte de incurrir en desviación procesal, tiene que ser desestimada por los argumentos que en el proceso de instancia expuso en su contestación y conclusiones la Señora Catalina .

(III) El recurso de doña Inocencia pide que se case la sentencia recurrida y se mantenga la validez de las resoluciones administrativa de 15 y 16 de enero de 2009 por las que se publicaron los resultados finales del proceso selectivo litigioso.

Aduce cuatro motivos de casación amparados en las letra d) del artículo 88.1 de la LJCA .

El primero sostiene la infracción de los artículos 69.c ) y 28 de la LJCA , así como la doctrina contenida en la sentencias de esta Sala de 14 de julio de 2000 , de 1 de abril de 1996 y 24 de febrero de 1984 ; y argumenta, frente a lo resuelto por la sentencia recurrida, que los actos administrativos relativos a la composición del Tribunal Calificador eran inimpugnables por estar consentidos y firmes.

El segundo censura la infracción de los artículos 62 y 63.2 de la Ley 30/1992 , y la jurisprudencia interpretativa de dichos artículos, por que la Sala de instancia apreció incorrectamente una causa de nulidad de hecho en la constitución del Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso.

El tercero denuncia la infracción del artículo 28 de la LJCA , que derivaría de las referencias que sobre régimen de recusación y abstención se hacen en la sentencia recurrida en orden a la Vocal del Tribunal Calificador que fue objeto de controversia y por no haberse acreditado ningún interés subjetivo en dicha Vocal que hubiese comprometido las garantías que deben estar presentes en el proceso selectivo.

El cuarto enumera como infringidos los artículos 9.3 de la Constitución , 3.1 y 106 de la Ley 30/1992 , en cuanto a los principios de seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima que proclaman; y cuya vulneración la habría realizado la sentencia recurrida por no haber tomado en consideración, para denegar la nulidad del procedimiento selectivo litigioso, la conducta seguida por la parte demandante en la instancia en cuanto a la no impugnación del Tribunal Calificador.

TERCERO.-Merecen ser acogidos los motivos de los tres recursos de casación que reprochan a la sentencia recurrida haber estimado indebidamente la impugnación planteada frente a la composición del Tribunal Calificador, y haberlo hecho sin tomar en consideración que tal impugnación era inadmisible por estar dirigida contra un acto consentido y firme.

Así efectivamente ha de ser porque, como resulta de la reseña de la actuación administrativa que se ha hecho en el primer fundamento, la resolución administrativa que hizo constar la composición del Tribunal Calificador se publicó el 22 de julio de 2008 de la Generalitat Valenciana, con la expresa información de que era susceptible de recurso potestativo de reposición o de directo recurso contencioso-administrativo, así como de los plazos correspondientes a uno y otro. Y, pese a ello, la demandante en la instancia dejó transcurrir esos plazos sin plantear su impugnación, haciéndolo tardíamente (cuando combatió los actos finales del proceso selectivo) porque, en ese posterior momento, aquella resolución era ya firme por haber sido consentida.

Frente a lo anterior no pueda darse relevancia al argumento, como viene a hacer la sentencia recurrida, de que en la fecha de esa publicación la accionante no conocía las concretas circunstancias que pudieran determinar la invalidez del nombramiento de cualquiera de los componentes del Tribunal. Lo decisivo a estos efectos es el momento en que se da a conocer la identidad de esos componentes, pues desde ese preciso instante cualquier interesado puede indagar, y a él le incumbe hacerlo, si concurre en ellos cualquier circunstancia o irregularidad que permita calificar de ilegal sus nombramientos. Entender lo contrario sería mantener abierta de manera indefinida la posibilidad de la impugnación, y esto pugna contra el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).

Lo que antecede es bastante para estimar el recurso de casación, anular la sentencia de instancia y para que este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia que fue planteada en el proceso de instancia. [ artículo 95.2.d) LJCA ].

CUARTO.-Realizando ya ese enjuiciamiento de la controversia de fondo suscitada por la demanda formalizada en el proceso de instancia, lo primero que debe decirse es que tiene que ser rechazado el primer motivo de impugnación en ella planteado referido a la nulidad del nombramiento de uno de los miembros del Tribunal Calificador, al ser de reiterar lo que acaba de razonarse sobre la procedencia de dar acogida a los motivos de casación que planteaban la inadmisibilidad de dicha impugnación.

También tiene que fracasar el segundo motivo de impugnación de dicha demanda, que, como ya se señaló, combate el hecho de que, frente a lo que ocurrió con las otras aspirantes, en la realización del primer ejercicio de la demandante no estuvieron presentes los siete miembros del Tribunal Calificador porque intervino uno de ellos.

La razón de que así deba ser es que esa forma de actuación la permitían las normas de la convocatoria, de obligado respeto para la demandante desde el momento en que no las impugnó; y siendo esa forma de actuación del Tribunal Calificador tan válida como la que se haya realizado con la totalidad de sus miembros, la calificación de los ejercicios se rige por la regla común (base 5 de la convocatoria) de partir de las puntuaciones emitidas por los miembros válidamente presentes en cada caso y de excluir la máxima y la mínima, y no tiene justificación normativa alguna la solución, preconizada en la demanda, de que para la calificación del mismo ejercicio de las otras aspirantes necesariamente se prescinda de la puntuación del miembro que estuvo ausente en el ejercicio de la actora.

QUINTO.-Los motivos de impugnación tercero y cuarto de la demanda combaten, como ya se adelantó, diferentes aspectos del juicio técnico plasmado en las calificaciones o puntuaciones que el Tribunal Calificador aplicó a las tres aspirantes enfrentadas en el actual litigio.

El tercero cuestiona el acierto técnico de esa calificaciones. Y el cuarto denuncia la vulneración del derecho de defensa inherente al derecho fundamental de derecho a la tutela judicial efectiva, que se habría producido porque, en lo que hace al cuarto ejercicio de la oposición, no se motivaron las puntuaciones aplicadas a las aspirantes ni los criterios de calificación seguidos para llegar a ellas, y ello a pesar de que la Sra. Rosana lo había solicitado.

El debido análisis de lo suscitado en estos motivos de impugnación aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en cuanto al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.-La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.-La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión'y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledañosde ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

SEXTO.-La aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior hace que esas impugnaciones de la demanda referidas a las puntuaciones y calificaciones del cuarto ejercicio sí merezcan ser estimadas, con el alcance que luego se señalará.

Lo primero que debe afirmarse al respecto es que cualquier aspirante afectado por ellas tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que hayan sido aplicadas por Tribunal Calificador, y esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Y lo anterior conlleva, frente a lo que en el actual caso ha defendido la Administración demandada, que, una vez planteada esa impugnación (como aquí aconteció), no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, pues es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Debe añadirse, en apoyo y como complemento de lo anterior, que, faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.

Esa ausencia de motivación concurre en el actual caso, porque las actuaciones demuestran, y la Administración lo viene a reconocer, que las calificaciones del cuarto ejercicio se emitieron sin explicar todo lo siguiente: (I) los criterios cualitativos que fueron establecidos o seguidos para valorar el acierto o desacierto de los ejercicios de los aspirantes y, muy especialmente, las exigencias inexcusables para obtener la puntuación mínima necesaria para el aprobado, tanto en lo relativo a cuestiones y datos del expediente sobre el que versaba el cuarto ejercicio que deberían ser objeto de obligada mención por el aspirante en su escrito, como en la clase de respuestas que se considerarían aceptables sobre todas esas cuestiones o datos; (II) la manera de cuantificar los niveles de acierto o desacierto; y (III) por qué los ejercicios de cada uno de los aspirantes merecía el concreto nivel que exteriorizó la concreta puntuación aplicada.

Y la consecuencia de lo anterior es que la demanda planteada en el proceso en la instancia debe ser parcialmente estimada; esto, es, a los solos efectos de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación del cuarto ejercicio que motive sus puntuaciones con las exigencias que han quedado indicadas.

SÉPTIMO.-Procede ,pues, declarar haber lugar a los recursos de casación, anular la sentencia recurrida y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia en los términos que resultan de lo antes razonado.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).

Fallo

1.-Haber lugar a los recursos de casación interpuestos por doña Catalina , doña Inocencia y la GENERALITAT VALENCIANA contra la sentencia de 28 de septiembre de 2012 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 424/2009 ), y anular en parte dicha sentencia con las consecuencias de lo que se declara a continuación.

2.-Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia por doña Rosana y anular la actuación administrativa impugnada, por no ser conforme a Derecho, al exclusivo efecto de retrotraer las actuaciones del proceso selectivo litigioso al momento inmediatamente anterior a la calificación del cuarto ejercicio, para que el Tribunal Calificador lo califique de nuevo, motivando la puntuación que otorgue a cada aspirante con una explicación que supla las omisiones que han quedado indicadas en los dos últimos párrafos del Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia.

3.-No hacer especial imposición de las costas causadas en el proceso de instancia y declarar que cada parte abone las suyas en las correspondientes a este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.