Sentencia Penal Nº 1057/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 372/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCALy por la representación de Ovidio (acusación particular) , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha treinta de noviembre de dos mil doce; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz; estando representado el recurrente Ovidio (acusación particular) por la Procuradora Doña Sonia de la Serna Blázquez; siendo parte recurrida Silvio , representado por el Procurador Don Leonardo Ruiz Benito, Jesús Luis , representado por la Procuradora Doña María del Ángel Sanz Amaro, Adrian , representado por la Procuradora Doña Miriam López Ocampos, Aureliano , representado por el Procurador Don José Periáñez González.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, incoó procedimiento abreviado nº 6665/2008 contra Hernan , Jesús Luis , Adrian , Aureliano , Silvio y Moises , por delitos de tenencia ilícita de armas y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que con fecha treinta de noviembre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

' PRIMERO.- Sobre las 05:00 horas del día 9 de noviembre de 2008, en el interior de la discoteca Kato, sita en el paseo de los Olmos nº 13 de Madrid, el acusado Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales, tiró accidentalmente el contenido de una copa sobre Vicente , a quien propinó un puñetazo al recriminárselo, sin causarle lesión, momento en que se produjo un enfrentamiento entre ambos, apoyados por sus respectivos amigos, en el curso del cual los del Sr. Hernan , incluido el mismo, el también acusado Adrian , mayor de edad y sin antecedentes penales, y otras personas, sin que conste que entre ellas se encontraran los también acusados Moises , Jesús Luis y Silvio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, comenzaron a tirar vasos, botes, botellas y demás objetos a su alcance contra el otro grupo, provocando que la gente saliera en desbandada del local.- Antes, en el interior un menor del grupo del Sr. Hernan con una pistola detonadora semiautomática de la marca Blow, que había sido modificada para disparar proyectiles de diámetro inferior a 6,7 mm., efectuó un disparo contra el Sr. Vicente , alcanzándole en el hemitórax izquierdo, con orificio de entrada y salida a nivel subcutáneo, que requirió sutura, curando a los 15 días, de los cuales 10 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.- También una persona no determinada del mismo grupo disparó contra Ovidio cuando se disponía a salir del establecimiento, el cual sufrió una herida en la región deltoidea izquierda, que requirió colocación de drenaje y diversas curas por personal facultativo, estando 5 días hospitalizado, sanando 43 días después, durante todos los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole una cicatriz de 1 cm. de diámetro en la zona media del hombro izquierdo, y el proyectil alojado en el interior del organismo sin repercusión funcional. En el exterior de la discoteca, el referido menor efectuó nuevos disparos contra el Sr. Ovidio sin que llegaran a alcanzarle, logrando éste ocultarse.- A continuación, el mencionado menor disparó contra Ernesto , nacido el NUM000 de 1970, sin llegar tampoco a alcanzarle, persiguiéndole pistola en mano, en compañía del Sr. Adrian , quien portaba un machete de 57,5 cm., con una de hoja de 45,5 cm. de largo y 6 cm. de ancho, al tiempo que decía: 'mátalo', sin que a alcanzarle gracias a la intervención de la policía, que finalmente logró reducir a ambos, y ocupar las armas que portaban.- SEGUNDO. El menor fue condenado por sentencia de conformidad de 15 de abril de 2009 del Juzgado de Menores nº 4 de Madrid como autor de tres delitos intentados de homicidio, uno de tenencia ilícita de armas y otro de atentado.- TERCERO. No consta que el acusado Aureliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuviera dicho día en la mencionada discoteca.- CUARTO. Dominican DonŽt Play, que significa los dominicanos no juegan, cuyas sus siglas son DDP -que se utilizará en lo sucesivo para referirse a este grupo-, siendo su pronunciación fonética sajona (didipi), es grupo urbano que opera en España desde diciembre de 2004, formado por jóvenes fundamentalmente de origen dominicano, con una estructura jerarquizada, organizada en 'Coros', que son agrupaciones locales, estando la banda liderada por el 'Suprema' -jefe de los coros-. Cada 'Coro' mantiene su propia jerarquía, sus componentes de rango inferior se llaman 'Primicias', los intermedios 'Coronas' y los lugartenientes 'Perlas', y el jefe 'Corona Suprema'.- Su objetivo externo más definido es la defensa del territorio que consideran propio, lo que provoca conflictos con otras bandas rivales, como 'Netas', 'Trinitarios' y 'Forty Two', sin que conste suficientemente acreditado que su finalidad sea la comisión de delitos contra la vida, la integridad física, la libertad o el patrimonio '.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados: Hernan como autor responsable de un delito de riña tumultuaria y una falta de maltrato de obra, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito, y 4 días de localización permanentepor la falta; y al pago de 1/15 parte de las costas procesales por delito, incluyendo las de la acusación particular, y la totalidad de las correspondientes a un juicio de faltas.- Adrian como autor responsable de un delito de riña tumultuaria y otro de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de seis meses de prisiónpor el primer ilícito, y un año y seis meses de prisiónpor el segundo, en ambos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante las condenas; y al pago de 2/15 parte de las costas procesales por delito.- Ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Ernesto en 5.598,85 euros.- ABSOLVEMOS libremente a los acusados: Moises , Aureliano , Jesús Luis y Silvio , de todos los delitos que se les imputaban; y también a Hernan y Adrian del delito de asociación ilícita que se achacaba a ambos, y del de tenencia ilícita de armas que se imputaba al segundo; con declaración de oficio del resto de las costas procesales por delito.- Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas a los condenados se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se les hubiera aplicado a otra.- Fórmese las piezas deresponsabilidad civil para determinar sus solvencias.- Y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra los acusados absueltos '.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Ovidio (acusación particular), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal y la representación de Ovidio (acusación particular) alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL: ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la indebida inaplicación del artículo 563 del Código Penal (tenencia de armas prohibidas), habiendo resultado Adrian absuelto del mencionado delito. II.- RECURSO DE Ovidio : PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 563 del Código Penal .

QUINTO.-Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 27 de noviembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) dictó sentencia el 30 de noviembre de 2012 en la que absolvió a los acusados Moises , Aureliano , Jesús Luis y Silvio de todos los ilícitos objeto de acusación. Asimismo, absolvió a Hernan y Adrian del delito de asociación ilícita del que ambos venían acusados, y del de tenencia ilícita de armas, atribuido al segundo, condenándoles únicamente en la siguiente forma: a Hernan , como autor responsable de un delito de riña tumultuaria ( art. 154 CP ) y de una falta de maltrato de obra ( art. 617.2 CP ); y a Adrian , como autor responsable de un delito de riña tumultuaria ( art. 154 CP ) y de un delito de amenazas ( art. 169.2 CP ).

Frente a este pronunciamiento han interpuesto recurso de casación tanto Ovidio , en su condición de acusación particular, como el Ministerio Fiscal, cuyos motivos pasamos a analizar.

RECURSO DE Ovidio

SEGUNDO.-Formula dos motivos de queja. El primero de ellos, vinculado al art. 849.2º LECrim , plantea un error de hecho relacionado con la absolución en la instancia de todos los acusados respecto del delito de asociación ilícita, pese a las conclusiones que, en diferente sentido y según el criterio de la acusación recurrente, cabe extraer de los informes periciales obrantes en las actuaciones, así como de las aclaraciones a los mismos aportadas al proceso por el Inspector del C.N.P. núm. NUM001 . En particular, vincula dicho error al contenido del atestado núm. NUM002 y al informe obrante a los F. 1704 a 1713, que la recurrente reproduce prácticamente en su integridad.

1. Con carácter preliminar al estudio de la cuestión de fondo, hemos de recordar que, tal y como viene señalando esta Sala de modo constante (por todas, STS núm. 525/2012, de 19 de junio ), la eventual estimación de un recurso de casación -o de un motivo dentro del mismo- sustentado en el cauce impugnativo del art. 849.2 LECrim está sometida a una serie de requisitos previos, que son los siguientes: 1) ha de fundarse en verdadera prueba documental, y no de otra clase, como es el caso de las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) el dato que el documento acredite no puede encontrarse en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error, sino de valoración, la cual compete al tribunal de instancia; 4) finalmente, el dato contradictorio acreditado documentalmente debe ser relevante, en el sentido de tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo: si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, ya que el recurso se da contra el fallo, y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. En consecuencia, este motivo de casación exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal erróneamente omitió en la declaración de hechos probados (cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado) o bien, en sentido contrario, para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Como también es sabido, en relación con la designación de informes periciales como documento a estos efectos del art. 849.2º LECrim , la jurisprudencia de este Tribunal (vid. STS núm. 301/2011, de 31 de marzo , y la amplia relación de citas jurisprudenciales en ella comprendidas) sostiene que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional, como consecuencia de la inmediación.

Por ello mismo, esta Sala sólo excepcionalmente admite la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación. En concreto, en los dos supuestos siguientes: a) cuando, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo el tribunal de instancia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere de forma relevante su sentido originario; b) o bien cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, dicho tribunal haya llegado a conclusiones que divergen de las consignadas en los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin ofrecer una explicación razonable. Así pues, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim (art. 849.2 ), en esta clase de prueba, dado su carácter personal, ha de tener especial importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio. Los informes, en definitiva, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso.

En cualquier caso, la relevancia de la pretensión que a través de dicha pericia policial viene a sostener aquí la acusación recurrente -cual es que se condene a los acusados por pertenecer a una asociación ilícita- lleva también a esta Sala a efectuar la serie de reflexiones que se expresan a continuación.

2.No resulta posible establecer una definición que abarque la multitud de facetas que presenta un fenómeno sociológico tan extendido a día de hoy como el representado por las denominadas «tribus urbanas». Bajo tal expresión encontramos, conceptualmente, una variedad de ideologías, fines e idearios que hace que todo intento de abordar una definición onmicomprensiva no sea posible por su propia diversidad. La pluralidad de situaciones, circunstancias y, especialmente, matices a los que obedece cada 'tribu' define su particular patrón, único para los componentes del grupo, por lo que tampoco más allá de su propia individualidad es fácil establecer un catálogo que pretenda enumerar sus rasgos característicos por sectores.

Cuantos estudios doctrinales se han preocupado de esta compleja cuestión han destacado, a la par, cómo cada 'tribu urbana' responde a unos parámetros específicos, siendo nota común a todas ellas el sentimiento de identidad que persigue generar entre sus componentes, precisamente como mecanismo de semejanza entre éstos que, en el reverso de la moneda, les diferencie del resto. Algunos de estos grupos responden a determinados estilos de vida o de entendimiento del ocio, y en ese estricto ámbito despliegan su actividad. En otros casos, los rasgos vinculantes obedecen a un determinado credo, o bien tienen su génesis en la pertenencia a una raza o nacionalidad, generando un sentimiento patrio. Pueden también presentar otras etiologías: ideológica, política, psicológica, económica, deportiva, etc. de la más variada índole.

Retomando el concepto «identidad» al que hacíamos alusión al comienzo de este apartado, con frecuencia en el plano externo o puramente visual la identidad definitoria de una 'tribu' -con independencia de su legalidad o ilegalidad como grupo- se nutre de un cuerpo más o menos amplio de «imagos» o imágenes identificativas o definitorias, basadas en signos, símbolos, objetos, saludos, indumentarias e, incluso, rasgos que afectan a lo físico y que, más allá de su trivial significado para el profano o ajeno a la 'tribu', acentúan ese sentimiento de identidad grupal que correlativamente potencia su ideario, de nuevo por similitud entre los integrantes del grupo y por oposición, disimilitud o antagonismo con los demás, facilitando su recíproca identificación externa. Suele decirse en la doctrina que dichos «imaginarios» son la «primera frontera de identidad». El cliché por identificación imaginaria incorpora connotaciones afectivas que, superando una racionalidad meramente abstracta, atrae una carga emocional de tal intensidad que capta o mueve al sujeto en cuestión, quien resulta socialmente más influenciable cuanto menor sea su edad. Las «imagos» adquieren en algunos casos tanta importancia que, por sí mismas, generan reacciones en los individuos que las perciben como tales, favorables o desfavorables. La simbología refuerza, pues, la identidad de la 'tribu' y, a un tiempo, la distingue frente a otros grupos incardinados en la misma categoría, en ocasiones rivales. En la singularidad simbólica de la tribu reside buena parte de su fuerza integradora.

Es, asimismo, habitual que estas tribus incorporen a su patrón ciertas relaciones de autoridad interna, muy bien definidas. En estos casos, la estructura horizontal adquiere también una verticalidad en la que la idea de un líder, como figura paternal basada en el prestigio que el grupo reconoce a quien asume esa condición, provoca una admitida desigualdad entre los iguales o «hermanos», que de este modo rinden un incuestionable respeto al jefe. Con frecuencia existirán diferentes niveles o escalones jerárquicos, bajo un formato o estructura piramidal.

El individuo suele verse también compelido a aportar cuotas de carácter periódico, necesarias para la subsistencia del grupo y sus fines, lo que en casos límite puede suponer la pérdida del patrimonio individual, que pasa a conformar el patrimonio grupal.

En ocasiones, para pertenecer al grupo el individuo verá seriamente limitada su capacidad de reacción acorde con sus propios deseos o sentimientos, pudiendo perder el control sobre sí mismo y viéndose avocado, en los casos más extremos, al aislamiento social más allá del grupo en cuestión. La radicalización de la 'tribu' también puede ir dirigida hacia comportamientos incívicos, que de nuevo en casos límite implique el recurso a la violencia o la ejecución de acciones delictivas de diversa naturaleza. Estas acciones pueden formar parte de la consagración iniciática del aspirante, o bien determinar un modelo conductual que actúe como patrón de los integrantes del grupo, quienes deben actuar en tal modo bajo las órdenes jerárquicas oportunas. Es aquí donde la 'tribu' deja de responder a un fenómeno socialmente aceptable para convertirse en una agrupación que puede llegar a adentrarse en el terreno de la asociación ilícita penalmente perseguible, siempre en función de sus concretas circunstancias.

3.A partir de 2005 la Fiscalía General del Estado llama la atención sobre un fenómeno estadísticamente creciente que, derivando solo en algunos casos hacia lo ilícito, adquiere de forma preocupante los tintes propios de una criminalidad juvenil jerarquizada y potencialmente peligrosa. Desde las Instituciones se inicia entonces un programa de actuación dirigido a su erradicación, que implicará prioritariamente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y, vista su incidencia por rangos de edad, a la Fiscalía de Menores en sus distintas circunscripciones. A resultas de ello, desde el Ministerio del Interior y, en concreto, desde su Secretaría de Estado de Seguridad se dicta la Instrucción núm. 23/2005, de 7 de diciembre, como herramienta normativa con la que definir algunas pautas o criterios que permiten identificar policialmente a los presuntos integrantes de estos grupos, confeccionándose a través de ello los listados oportunos. La Instrucción derivó en la elaboración de un Plan Operativo de Coordinación Policial contra Grupos Organizados y Violentos de Carácter Juvenil, cuya vigencia fue de dos años, siendo reemplazado por otros posteriores, al igual que la propia Instrucción en sí, a la que han sucedido la 6/2009 y la 4/2013. Desde el punto de vista orgánico, en el caso de la Comunidad de Madrid se crearon también, dentro de la Brigada Provincial de Información, dos Grupos específicamente dedicados a esta materia.

El fuerte fenómeno migratorio que España vive en estos años y, en especial, la inmigración de procedencia latina hace incrementar exponencialmente la formación de estas tribus en las grandes urbes españolas. En busca de una autoafirmación racial frente a una sociedad que, en determinados casos o circunstancias, se percibe hostil a la integración, las tribus latinas actúan como mecanismo de protección, resistencia y micro-integración, por definición dentro del grupo. En principio nada ilícito existe en los agrupamientos convivenciales: el asociacionismo no sólo no es, por sí mismo, un delito, sino muy al contrario un derecho constitucionalmente reconocido por el art. 22 de nuestra Carta Magna , desarrollado a través de la Ley Orgánica núm. 1/2002, de 22 de marzo. No quiere ello decir que se trate de un derecho absoluto: como cualquier otro, no está exento de límites, entre los cuales ambas normas expresamente proscriben las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito, que serán consideradas ilegales, así como las asociaciones secretas y de carácter paramilitar, que se declaran rotundamente prohibidas.

Por lo tanto, sólo cuando el grupo en cuestión acuda al extremismo adentrándose en el terreno de lo penalmente reprobable se valorará si reúne los elementos propios de un asociacionismo integrado en el art. 515 del Código Penal .

4. Recordemos que en este caso se formalizó acusación al amparo de los arts. 515.1 º y 517.1 º y 2º del Código Penal . Dispone el art. 515 del Código Penal el carácter punible de las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración según su inciso primero 'las que tengan por objetivo cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada'(redacción dada por Ley Orgánica núm. 11/2003, de 29 de septiembre).

Las modificaciones operadas en el Código Penal a través de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, han hecho que actualmente este art. 515 CP actúe como tipo residual respecto de las más específicas figuras de la organización criminal y del grupo criminal a que se refieren los arts. 570 bis, ter y quáter del Código Penal . Sobre estos últimos, expresa la STS núm. 544/2012, de 2 de julio : 'La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado tal Capítulo como 'De las organizaciones y grupos criminales' (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles las asociaciones ilícitas en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal , permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

La inclusión de este precepto, dentro de los delitos contra el ejercicio de determinados derechos constitucionales, produjo una restricción de su ámbito en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, ya que se exigía una estructura, duración o permanencia, coordinación de funciones, reparto de roles, finalidades, jerarquía, etc. que se diferenciaban en gran medida de otras situaciones delictivas, que se juzgaban más propiamente en el ámbito del consorcio delictivo (...). Pero ha de comprobarse también que tanto en la definición de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artículo 570 ter, siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones están dirigidas a la comisión de varios delitos ('... a fin de cometer delitos...'), así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

De ello ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. Ahora bien, la exclusión propugnada por el art. 22.2 de nuestra Carta Magna hace necesario el mantenimiento del tipo penal previsto en el art. 515.1º del Código Penal , si bien su interpretación ha de verse reconducida a su ámbito propio, es decir, como contrapartida al derecho de asociación, por lo que las características del mismo, condicionan la aplicación de dicho tipo penal, exigiéndose pluralidad de partícipes, estructura definida, distribución de funciones, órgano directivo y vocación de permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional de asociación'.

En la misma línea, interpretando dichos nuevos conceptos, se mueven las SSTS núm. 950/2013, de 5 de diciembre , 855/2013, de 11 de noviembre , 719/2013, de 9 de octubre , 146/2013, de 11 de febrero , 143/2013, de 28 de febrero , ó 112/2012, de 23 de febrero , por citar algunas de las más recientes.

Los hechos que analizamos son, en cualquier caso, anteriores a la reforma de 2010 en tanto que acontecidos el 09/11/2008, razón por la que habremos de centrarnos en la vocación generalista atribuida entonces al art. 515.1º CP y en su desarrollo jurisprudencial. Al efecto, señalábamos en la STS núm. 421/2003, de 10 de abril , que el bien jurídico protegido por este precepto lo constituye el ejercicio del derecho constitucional de asociación, comportando los supuestos tipificados claras extralimitaciones al ejercicio constitucional del mismo. Serán distintos el bien jurídico protegido por el tipo de asociación ilícita y aquél que se protege a través de la posterior acción delictiva que se cometa, de forma que el delito de asociación ilícita tiene sustantividad propia basada en un bien jurídico singular, como lo demuestra el hecho de que la asociación es anterior a la puesta en peligro de los bienes jurídicos de la acción delictiva subsiguiente, consumándose desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva.

También destacábamos en la STS núm. 765/2009, de 9 de julio , por remisión a otras anteriores, que la asociación penalmente punible no precisa de estructura y organización altamente complejas, bastando un agrupamiento de varios, con estructura primaria que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. Por su propia naturaleza, la asociación supone una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo, debe constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos, la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo; porque no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas. Tal y como afirma más recientemente la STS núm. 977/2012, de 30 de octubre , '(...) parece que tal asociación requiere formalmente una cierta consistencia, lejos de lo meramente esporádico, y por supuesto dentro de una cierta organización jerárquica. Lo que sí resulta obvio es que la asociación supone que la pluralidad de personas que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado que inicialmente no tiene por que ser ilícito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos'.

Son, por ello, presupuestos a los que esta Sala viene vinculando el delito del art. 515.1º CP : a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º CP , inciso primero, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( SSTS núm. 69/2013, de 31 de enero , 544/2012, de 2 de julio , 109/2012, de 14 de febrero , 740/2010, de 6 de julio , 50/2007, de 19 de enero , 415/2005, de 23 de marzo , 421/2003, de 10 de abril , 234/2001, de 23 de mayo , ó 1/1997, de 28 de octubre ).

5. En varias ocasiones ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse sobre un asociacionismo urbano que degenera hacia lo penal. Además de afirmarse la ilicitud de organizaciones juveniles y grupos radicales de violencia callejera vinculados al terrorismo como KALE BORROKA, SEGI, JARRAI o HAIKA (v.gr. SSTS núm. 608/2013, de 17 de julio , 230/2013, de 27 de febrero , 977/2012, de 30 de octubre , 290/2010, de 31 de marzo , 480/2009, de 22 de mayo , ó 50/2007, de 19 de enero ), o de asociaciones inscritas bajo un aparente carácter cultural que en verdad promueven el odio, la violencia o la discriminación, como los «Blood & Honour» ( STS núm. 372/2011, de 10 de mayo ), así se ha sostenido también respecto de algunas 'tribus urbanas' de origen latino como los «Latin Kings» ( SSTS núm. 693/2013, de 19 de septiembre , 708/2010, de 14 de julio , 765/2009, de 9 de julio , ó 378/2009, de 27 de marzo ) o los «Ñetas» ( STS núm. 41/2009, de 20 de enero ).

Centrando nuestra atención en estos dos últimos grupos, encontramos algunos rasgos troncales, que podemos enumerar de la siguiente manera: 1) se organizan bajo un sistema jerárquico de sustrato piramidal, con un organigrama bien definido; 2) en su ideario necesariamente incluyen una vocación de territorialidad, dentro del espacio físico en el que se mueven y desarrollan sus actividades o forma de vida, recibiendo su división celular diferentes nombres en función de la 'tribu' ante la que nos encontremos, así como del tamaño de la célula dentro de la estructura agrupacional (reinos, capítulos o «chapters», coros...); 3) cada grupo cuenta con su particular «literatura» o libro de normas, que define bajo perfiles muy nítidos su credo y el conjunto de reglas por las que habrán de regirse, asumidas por sus componentes como un ritual de obligado respeto y acatamiento; en ocasiones, definen ceremoniales, oraciones y festividades propias, así como sistemas de comunicación mediante códigos encriptados, más o menos complejos, habitualmente alfanuméricos; 4) el control de la estructura interna se mantiene a través del acatamiento no sólo de las señaladas reglas generales del grupo, sino muy especialmente de una férrea disciplina, basada en la obediencia y el respeto hacia los superiores en el orden jerárquico, lo que, dado el caso, se traduce en el acatamiento de las órdenes desde ellos recibidas, sean o no delictivas por sí mismas; 5) elemento esencial para la subsistencia de estos grupos es que los miembros no sólo rindan esa sumisión reverencial a los superiores en el orden jerárquico, sino también que realicen aportaciones económicas, que suelen tener carácter periódico (semanal, mensual...), estando dirigido dicho canon a sufragar la organización de eventos y reuniones, a ayudar a otros componentes del grupo que se encuentren con problemas financieros o judiciales, etc.; 6) la incorporación al grupo, habitualmente a una temprana edad, viene asimismo marcada por su propio ritual: es usual que los aspirantes tengan que superar una suerte de pruebas iniciáticas, que bien pueden consistir en soportar castigos físicos -por lo que sólo los más capacitados para sufrir ese dolor se entenderán idóneos para el grupo y serán recibidos en su seno- o bien mostrar su valor mediante la ejecución de acciones por sí mismas delictivas, habitualmente atracos y agresiones físicas a ciudadanos de a pie, o bien a miembros de otros grupos que se consideran rivales (no así con las 'tribus' con las que exista un pacto de no agresión o «primage»). La superación de estas duras pruebas convierte al aspirante en miembro de su «familia», a la que pertenecerá a todos los efectos y de la que difícilmente podrá desgajarse o desprenderse en un futuro.

6. En el caso de los «Dominican DonŽt Play» -traducido del inglés «los dominicanos no juegan», asimismo conocidos por sus iniciales «DDP» pronunciadas en fonética sajona ( didipí)- nos encontramos ante un grupo que en gran medida responde a esa misma etiología descrita para los dos casos anteriores. Es un hecho notorio que los «DDP», cuyos orígenes se remontan al Nueva York de los años 90, se afianzan en España como 'tribu' en diciembre de 2004. Sus raíces latinas entroncan con los dos grupos anteriormente señalados («Latin» y «Ñetas»), de los que se desgajan por sus continuas desavenencias, principalmente por razones de nacionalidad, decidiendo configurar su propia 'tribu'. Así lo expone la sentencia combatida, pues así lo apuntó también el Inspector del C.N.P. que, como perito en la materia, depuso en el plenario.

La única ocasión en la que, con anterioridad a la presente, ha conocido esta Sala hechos relacionados con los «DDP» aparece resuelto en la STS núm. 1291/2011, de 25 de noviembre , si bien dicha decisión no examina la composición, estructura y fines de este grupo al no haberse planteado tales cuestiones en aquel análisis casacional. Parte, no obstante, de unos hechos declarados probados en la instancia prácticamente coincidentes con los que la Audiencia Provincial de Madrid, ahora como entonces órgano de instancia, viene a considerar probados. Se afirma en nuestro caso -y no es objeto de discusión casacional- que los «Dominican DonŽt Play» constituyen 'un grupo urbano que opera en España desde diciembre de 2004, formado por jóvenes fundamentalmente de origen dominicano, con una estructura jerarquizada, organizada en «Coros», que son agrupaciones locales, estando la banda liderada por el «Suprema» -jefe de los coros-. Cada «Coro» mantiene su propia jerarquía, sus componentes de rango inferior se llaman «Primicias», los intermedios «Coronas» y los lugartenientes «Perlas», y el jefe «Corona Suprema». Su objetivo externo más definido es la defensa del territorio que consideran propio, lo que provoca conflictos con otras bandas rivales, como «Ñetas», «Trinitarios» y «Forty Two»'(ap. 4º del Hecho Probado).

Tales conclusiones fácticas no son sino resultado de la valoración de los informes periciales obrantes a los F. 1495 a 1523, 1638 a 1649, y 1704 a 1713, así como de las aclaraciones a los mismos prestadas en la vista oral por el Inspector del C.N.P. núm. NUM001 , que los suscribe como Jefe de Grupo de la Brigada Provincial de Información especializada en tribus urbanas. Según reconoce el FJ. 2º de la sentencia, dichos informes fueron refrendados por el Inspector, quien asimismo explicó en dicho acto, bajo la inmediación del Tribunal, aspectos tales como los orígenes de los «DDP» en España, su procedencia prioritariamente dominicana, su estructura y rasgos característicos, tanto en su vestimenta y gestos habituales (recalcando que actualmente eludían aparecer en público con estos símbolos para evitar identificaciones policiales), como la forma de ingreso y ascenso, sus enfrentamientos con otras bandas rivales (particularmente, con los «Trinitarios») o el empleo de la violencia ante cualquier tipo de incidente. Destacó el Inspector la peligrosidad de esta tribu, a la que la Policía considera en los últimos tiempos la más peligrosa, detentando sus miembros con frecuencia armas e instrumentos peligrosos como machetes o la denominada «chilena», de los que no dudan en hacer uso al acometer ilícitos de diverso género, tales como lesiones, robos o, incluso, agresiones sexuales. La sentencia reconoce que, al ser interrogado acerca de la posible integración en los «DDP» de todos los acusados y siguiendo los parámetros de la Instrucción núm. 23/2005 antes apuntada, el perito respondió afirmativamente, reconociendo no obstante la imposibilidad de determinar su jerarquía.

Esclareció igualmente el perito ciertos detalles del reportaje fotográfico que le fue exhibido, aportando detalles sobre los gestos habituales de sus componentes y otros aspectos identificativos. Por ejemplo, que en el caso de los «DDP» su «primage» es para con los «Latin Kings», siendo en cambio rivales conocidos de otros grupos latinos como los «Trinitarios», los «Ñetas» o los «Forty Two», tal y como también refleja la sentencia de instancia. Asimismo, se debatió en el plenario acerca de la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado frente a este tipo de delincuencia, operando sobre los parámetros marcados por diversas resoluciones del Ministerio del Interior, que van actualizándose con arreglo a los cambios observados en estos grupos. En el caso enjuiciado, esos criterios se ajustan, por su fecha, a la Instrucción núm. 23/2005, ya citada, acerca de la cual el Inspector aportó cuantas aclaraciones le fueron solicitadas por las partes y por el propio Tribunal, tal y como de nuevo refleja el acta del juicio oral ( art. 899 LECrim ). Se especificó entonces la necesaria concurrencia simultánea de al menos dos de estos parámetros para poder calibrar la pertenencia de un sospechoso a alguna de estas tribus.

No obstante cuanto antecede, en el último inciso del apartado 4º del Hecho Probado, antes transcrito, descarta la Audiencia de Madrid que 'conste suficientemente acreditado que su finalidad sea la comisión de delitos contra la vida, la integridad física, la libertad o el patrimonio'. Tal conclusión fáctica encuentra su valoración probatoria en el FJ. 3º de la sentencia (numerado, por error, como 2º). La Audiencia rechaza allí que los «DDP» puedan ser considerados como una asociación ilícita desde la perspectiva penal (apartado B.2º), y ello por entender insuficientes los solos informes policiales y las explicaciones ofrecidas por el Inspector para acreditar que este grupo urbano 'tenga por objeto la ejecución de delitos que ejecutan sus miembros de forma permanente en el tiempo', y ello porque '(a)l margen de sus características organizativas, la pretendida finalidad delictiva descansa en una serie de atestados policiales por distintos delitos contra la vida, la integridad física, la libertad y el patrimonio, en los que es frecuente el uso de armas, entre las que destaca como singularidad una de fabricación casera denominada «chilena» habilitada para efectuar un único disparo de fuego real, que se dicen cometidos por integrantes no identificados de los DDP contra miembros de otros grupos u otras personas, y sin que las acusaciones hayan recabado su incorporación y de los procedimientos penales a que dieron lugar, para conocer el resultado de los mismos'. No se trata, pues, de que el Tribunal considere inexactos o incorrectos los informes aportados o sus aclaraciones técnicas, razones que podrían haber llevado a la Sala «a quo» a apartarse sin dificultad de las conclusiones de la pericial. Tampoco se trata de que otras pruebas pongan en entredicho esas mismas conclusiones. Simplemente, se consideran insuficientes como material desde el que considerar que los «DDP» constituyen una asociación ilícita, pues el Tribunal entiende que únicamente a través del resultado judicial obtenido en cada uno de los procesos que dichas diligencias policiales en su día determinaron podría obtenerse prueba idónea a tal fin.

No puede esta Sala compartir tal conclusión de instancia, que parte de una premisa equivocada al entender necesaria, en el sentido de imprescindible, tal aportación para poder inferir ese carácter ilícito en los «DDP». En realidad, con este proceder sesga la Audiencia el contenido de la pericia sin soporte lógico-deductivo que justifique en modo bastante su proceder. Es decir, no justifica por qué considera probados -dejando sólida constancia fáctica de ello- determinados y muy precisos caracteres de los «DDP» obtenidos a través de los informes aportados por un segmento de la Policía especializado en la materia a través de años de experiencia y, sin embargo, sobre esa misma base probatoria descarta el carácter ilícito de la asociación, estimando insuficientes esos mismos informes y las aclaraciones a los mismos ofrecidas en el plenario. Ya hemos visto que tanto los informes como su suscriptor dan sobrada cuenta de la comisión reiterada de acciones violentas por parte de individuos a los que dicha unidad de la Brigada Provincial ha detenido sistemáticamente en los últimos años por acciones marcadamente violentas y que, bajo los perfiles de la tan citada Instrucción, se relaciona policialmente con los «DDP». En concreto, nos referimos a los informes obrantes a los F. 1638 a 1649 y 1704 a 1713 (tomo X de las actuaciones). El abundante número de intervenciones policiales allí descritas, habidas entre los años 2005 y 2009, todas ellas relacionadas con los «DDP» y que en gran medida describen situaciones de violencia o contienda en la calle con empleo de armas blancas y de fuego, así como de otros instrumentos peligrosos como palos, piedras o barras de hierro, causándose daños, graves resultados lesivos o, incluso, fallecimientos es altamente representativo de la comisión de acciones delictivas violentas en pro de esta 'tribu'. Sirvan de muestra de ello los datos contenidos a los F. 1638 y ss., a cuyo contenido nos remitimos ( art. 899 LECrim ).

Asiste por ello razón a la recurrente cuando considera desacertado el criterio sostenido en la instancia para estimar insuficientemente probada la ilicitud de este grupo urbano. Pretender la incorporación al presente proceso del resultado judicial individualizado de cada actuación señalada en los informes supone confundir la necesidad de acreditar la concreta integración en los «DDP» de cada implicado en aquellos procesos por la comisión de actuaciones delictivas en nombre o por cuenta de la 'tribu' con el hecho mismo de que los «DDP» puedan ser tenidos como una 'tribu urbana' que promueve la comisión de acciones violentas con repercusión penal, siendo esto lo que evidencia la pericial y proscribe, por su parte, el art. 515.1º CP .

7.Distinto de lo anterior es la conclusión a la que, desde esos solos datos, pueda llegarse respecto de la integración en los «DDP» de cada uno de los aquí acusados (prueba a cargo de la acusación), así como acerca de su participación activa en acciones violentas instigadas por esta 'tribu'. Como antes decíamos, en los escritos acusatorios se distinguía entre aquellos acusados a los que se atribuía la condición de fundadores, dirigentes o presidentes de la asociación ( arts. 515.1 º y 517.1º CP ), como es el caso de Hernan y Jesús Luis , y aquellos otros a los que se acusó bajo la condición de miembros activos de una asociación ilícita ( arts. 515.1 º y 517.2º CP ), siendo éste el caso de Adrian , Aureliano y Silvio .

Y es aquí donde el motivo debe ser desestimado, puesto que ni desde los hechos probados, ni desde los informes policiales en los que la acusación recurrente basa su impugnación puede afirmarse tal cosa. Conviene apuntar en lo que respecta a la distinción legal entre directivos, miembros activos y meros afiliados o miembros pasivos, que se trata de una división conceptual no siempre fácil ni clara en la práctica, a pesar de su relevancia punitiva, dado que la conducta del mero afiliado se considera legalmente atípica. En este segundo escalón del razonamiento, no sólo no se observa ningún error valorativo por parte de la Audiencia Provincial, sino una acertada decisión al estimar insuficientes los datos aportados a las actuaciones para imbricar a ninguno de los acusados en los «DDP». Hemos de recordar la distinción entre la sospecha policial que justifica una investigación y la prueba que, en el seno del proceso judicial, se precisa para revertir la presunción de inocencia hacia una condena sustentada sobre indicios, habiendo señalado esta Sala en multitud de ocasiones la necesidad de que dichos indicios: a) estén plenamente acreditados; b) sean de naturaleza inequívocamente acusatoria; c) sean plurales o, tratándose de un indicio único, posea una singular potencia acreditativa; d) sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y e) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En nuestro caso, se afirma que algunos de los acusados ni siquiera se encontraban presentes en la discoteca Kató la noche de autos, como es el caso de Aureliano (Hecho Probado 3º), lo que no discute la parte recurrente, ni desde la pericial señalada y de las aclaraciones aportadas por el Inspector queda tampoco en entredicho. Igual conclusión exculpatoria cabe extraer respecto de aquellos encausados de quienes únicamente se afirma su presencia en el local donde se produjo la reyerta, negándose desde la sentencia su participación en la riña, lo cual de nuevo no desdicen los citados informes policiales. Finalmente, tampoco desde estos solos informes es posible deducir que la concreta actuación violenta que se enjuicia, en cuya participación únicamente se sitúa a Hernan y Adrian , esté directamente vinculada a los «DDP». Los escuetos datos sobre sus detenciones anteriores que aportan los citados informes policiales, relacionando tres de ellas en el caso de Hernan y cuatro en el de Adrian con el acompañamiento de otros jóvenes 'pertenecientes a la banda latina DDP', sin mayor precisión, no sólo no forman parte del material objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento, sino que tampoco permitirían superar el plano de la sospecha respecto de la actuación que aquí se examina. A similares conclusiones llega la Audiencia desde el estudio de las declaraciones prestadas por los testigos presenciales bajo su inmediación, profusamente analizadas en el FJ. 2º de la sentencia.

Hemos de destacar, finalmente, el apartado que la Sala de instancia dedica a las conclusiones probatorias (FJ. 2º, inciso B). En él pone de relieve la presencia de todos los acusados en la discoteca (con la sola excepción de Aureliano ya apuntada), así como que el origen de la pelea radica en un incidente intrascendente: Hernan vertió accidentalmente el contenido de una copa sobre Vicente cuando estaban bailando en la pista, tensándose los ánimos entre ambos al recriminarle este último lo sucedido, lo que llevó a Hernan a propinarle un puñetazo que no le causó lesión alguna. En ese contexto se inició el enfrentamiento que terminó implicando a sus respectivos amigos: componentes de uno y otro grupo comenzaron a arrojarse cuantos objetos encontraban a su alcance, tales como vasos, botellas y botes, lo que el Tribunal aprecia a través del reportaje fotográfico adjuntado a la inspección ocular. No considera, en cambio, suficientemente acreditado que los restantes acusados y, en concreto, Moises , Jesús Luis y Silvio se encontraran entre los participantes.

En un momento dado, un menor perteneciente al grupo de Hernan -ya condenado en la jurisdicción pertinente- disparó sobre Vicente con una pistola detonadora semiautomática modificada, alcanzándole en el hemitórax y causándole las lesiones que se describen. Otro individuo no identificado de ese mismo grupo disparó a su vez sobre Ovidio cuando se disponía a salir del local, alcanzándole igualmente en el deltoides izquierdo. Ello provocó un tumulto que llevó a los presentes en el local a salir en desbandada, efectuando el menor nuevos disparos en el exterior del local, que no llegaron a alcanzar a nadie. Acompañado de Adrian , quien en ese momento portaba un machete cuyas características luego se analizarán, el menor era animado por éste bajo el aserto «mátalo» por referencia a Ernesto , no llegando tampoco el menor en este caso a alcanzar su objetivo gracias a la pronta intervención policial.

La Audiencia no considera suficientemente probado que como trasfondo de la reyerta exista una confrontación vinculada a los «DDP», y no puede sino considerarse tal conclusión ajustada al conjunto de prueba practicado. Menos podrá afirmarse, desde estos solos datos, que alguno de los partícipes en la pelea, perteneciendo a los «DDP», actuara en relación o por causa de la misma. La pelea se circunscribe así correctamente al estricto ámbito de una riña tumultuaria castigada por el art. 154 del Código Penal .

Por lo tanto, salvaguardando las apreciaciones que quedan dichas, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-A través del segundo motivo, en este caso por la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º LECrim ), impugna la acusación particular la absolución de Adrian respecto del delito de tenencia ilícita de armas del que también venía acusado, a causa del machete que blandía en el momento de los hechos y con el que persiguió a uno de los presentes en la discoteca. Entiende la recurrente que dicho instrumento, por sus características, debe ser tenido por arma prohibida a los efectos del art. 563 del Código Penal , en relación con el art. 4, apartados f ) y h), del Reglamento de Armas .

La queja coincide con la planteada por el Ministerio Fiscal en el único motivo de su recurso, razón por la que serán examinadas conjuntamente.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

CUARTO.-Como decíamos, el recurso del Ministerio Fiscal se circunscribe a la inaplicación del art. 563 del Código Penal respecto del machete intervenido a Adrian . Tras recordar que la Real Academia de la Lengua define el machete, en sus dos primeras acepciones, como aquella 'arma blanca, más corta que la espada, ancha, pesada y de un solo filo'y como un 'cuchillo grande que sirve para desmontar, cortar caña de azúcar y otros usos', muestra el Ministerio Público su discrepancia frente la decisión de instancia, que consideró que, aun tratándose de un arma con potencialidad lesiva, carece de encaje penal, pues su tipificación supondría una interpretación analógica «contra reo», lesiva del principio de legalidad.

Para el Fiscal, las concretas características del machete intervenido en poder de Adrian , unido a las circunstancias en que estaba siendo utilizado, justifican su tipificación como arma prohibida, desmarcándose así de la tesis sostenida por la Sala de instancia sobre la base de la STS núm. 715/2008, de 5 de noviembre , en el sentido de que la indeterminación de la norma administrativa impide interpretaciones extensivas en perjuicio del reo respecto del catálogo de armas prohibidas establecido en el art. 4 del Reglamento de Armas , así como de la línea mantenida por esta Sala en las SSTS núm. 862/1999, de 28 de octubre , y 811/2010, de 6 de octubre .

Sostiene el Ministerio Público que, si bien las normas penales ha de ser precisas y claras en la determinación del ámbito punible, en ocasiones tal exactitud deviene imposible y hace necesario acudir a expresiones como la contenida en el último inciso del art. 4.1.h) del Reglamento de Armas ( 'cualesquiera otros instrumentos peligrosos'), encontrando otros ejemplos de remisión a normas extrapenales en los arts. 321 ó 368 del Código Penal . En apoyo de su tesis, menciona también la STC núm. 24/2004, de 24 de febrero , que consagró la constitucionalidad del art. 563 CP . Entiende que el machete que portaba este acusado, a través de cuyo uso se puso en peligro no sólo la integridad del directamente acometido, sino también de las restantes personas que se encontraban en el local y trataban de salir del mismo, merece ser incardinado en dicha cláusula abierta del art. 4.1.h) del Reglamento de Armas .

1. Sancionando el art. 563 del Código Penal la tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, tales conceptos vienen parcialmente desarrollados por una norma reglamentaria como es el Real Decreto núm. 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas y cuyo artículo 4 (citado por ambas acusaciones) dispone: '1. Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones: a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo. b) Las armas largas que contengan dispositivos especiales, en su culata o mecanismos, para alojar pistolas u otras armas. c) Las pistolas y revólveres que lleven adaptado un culatín. d) Las armas de fuego para alojar o alojadas en el interior de bastones u otros objetos. e) Las armas de fuego simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto. f) Los bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Se considerarán puñales a estos efectos las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda. g) Las armas de fuego, de aire u otro gas comprimido, reales o simuladas, combinadas con armas blancas. h) Las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas. 2. No se considerará prohibida la tenencia de las armas relacionadas en el presente artículo por los museos, coleccionistas u organismos a que se refiere el artículo 107, con los requisitos y condiciones determinados en él'.

Desde la perspectiva procesal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, SSTS núm. 548/2013, de 19 de junio , 568/2012, de 30 de mayo , 351/2012, de 7 de mayo , 55/2012, de 7 de febrero , 1188/2011, de 11 de noviembre , 636/2011, de 2 de junio , 297/2009, de 20 de marzo , 952/2008, de 30 de diciembre , 924/2008, de 22 de diciembre , ó 841/2008, de 5 de diciembre ), el cauce casacional de la infracción de ley que utilizan ambos recurrentes no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el tribunal de instancia a partir de la convicción obtenida al valorar el material probatorio disponible, valoración que le es propia.

2. En este concreto aspecto, la sentencia declara probado (Hecho 1º, último inciso) que el menor -no enjuiciado en esta causa, sino en el correspondiente procedimiento en la jurisdicción de menores- disparó contra uno de los presentes 'sin llegar a alcanzarle, persiguiéndole pistola en mano, en compañía del Sr. Adrian , quien portaba un machete de 57'5 cm. con una hoja de 45'5 cm. de largo y 6 cm. de ancho, al tiempo que decía: «mátalo», sin que a alcanzarle (sic) gracias a la intervención de la policía, que finalmente logró reducir a ambos, y ocupar las armas que portaban'.

Expuestos de este modo los hechos, en el apartado dedicado a la calificación jurídica (B.1 del FJ. 3º, de nuevo erróneamente designado como 2º), la Audiencia descarta que el machete pueda ser tenido por arma prohibida, a los efectos de los arts. 563 CP y 4.1.h) del Reglamento de Armas . Cita, en apoyo de su pretensión, el contenido de la STS núm. 715/2008, de 5 de noviembre , de la que recoge el siguiente pasaje: '(...) Se castiga en el art. 563 del CP la tenencia de armas prohibidas, cuya definición y enumeración se contempla luego, en nuestro ordenamiento jurídico, en el Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero). Se trata, por tanto, de un delito de peligro (la ley no establece -para la comisión de este delito- la necesidad de ningún resultado concreto), y, al propio tiempo, de una norma penal en blanco (con toda la compleja problemática que ello comporta desde la perspectiva de la 'lex certa'). De ahí la doble exigencia, puesta de relieve por la jurisprudencia: a) la exigencia de un plus de peligrosidad para algún bien jurídicamente protegido que supere la simple posesión del arma; y b) la inexcusable exigencia de certeza, precisión y taxatividad, del precepto reglamentario. En este sentido, se ha exigido también, para la aplicación del precepto cuestionado: 1) una situación objetiva de riesgo, derivada de la posesión del arma, habida cuenta del conjunto de circunstancias que configuren el hecho enjuiciado; y 2) prohibición de aplicar, a estos efectos, una interpretación analógica y extensiva de la norma.

Dado el carácter de norma en blanco del art. 563 del CP y las características del Reglamento de Armas, su constitucionalidad ha sido cuestionada ante el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado las características que han de reunir las armas para poder ser consideradas prohibidas a los efectos de la tipicidad penal aquí cuestionada declarando: a) que ha de tratarse realmente de armas (es decir, utensilios que sirven para atacar, herir, matar o defenderse); b) que su tenencia esté prohibida por una ley o por un reglamento al que la ley se remita; c) que posean una especial potencialidad lesiva; y d) que su tenencia, dadas las circunstancias del caso, la convierta en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Consiguientemente, desde la perspectiva constitucional, sólo cumpliendo las anteriores exigencias la norma penal puede cumplir las exigencias derivadas del principio de legalidad, lo cual implica de modo patente la necesidad de una interpretación restrictiva del tipo penal (v. SSTC de 21 de julio de 1997 , 30 de septiembre de 2002 y de 24 de febrero de 2004 , entre otras)'.

En el caso analizado en esta STS núm. 715/2008 , el Tribunal de instancia había catalogado como armas prohibidas una catana y unos cuchillos, por aplicación extensiva de los arts. 5.3 y 4.h) del Reglamento de Armas . Destacó esta Sala Segunda cómo ninguno de estos dos preceptos menciona expresamente dichos instrumentos, pues el primero habla de 'navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 centímetros'y el segundo de 'cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas'. Se consideró entonces que, tratándose de utensilios diferentes de una navaja que reúna las características apuntadas, la tipificación a través del último inciso del art. 4 sustentada sobre la mera tenencia o posesión de la catana y de los cuchillos resultaba contraria a las exigencias del principio de legalidad. Por tal razón, se terminaba absolviendo al acusado del delito de tenencia ilícita de armas objeto de condena en la instancia.

Un supuesto similar lo encontramos en la STS núm. 26/2001, de 22 de enero . Al allí acusado, detenido por la Policía al increpar a unas testigos que iban a declarar en un juicio seguido contra él, los agentes le encontraron durante el cacheo al que fue sometido un machete de 23 cms. de hoja. Afirmamos entonces cómo el Reglamento de Armas 'da pie para llegar a una conclusión, que elimine cualquier vestigio de inconstitucionalidad, a través de la infracción del principio de proporcionalidad. El Reglamento, al graduar la respuesta sancionadora a las conductas que incluye en su texto, nos dice en el artículo 155 que se considera, como infracción muy grave, el 'uso de armas de fuego prohibidas' con lo que, de una manera expresa y taxativa, excluye de la sanción administrativa y de la consideración de infracción muy grave el uso de otras armas prohibidas que no sean de fuego, entre las que se encuentran, como es lógico, las armas blancas de las características de la que es objeto de este recurso (machete de 23 centímetros de hoja). La conclusión más lógica y adecuada a los principios informadores del derecho penal nos lleva a la conclusión de que, por un lado, no se puede establecer una desproporción tan acentuada, como la que se desprendería de una lectura literal y rígida del precepto del artículo 563 comparado con el artículo 564, y, por otro, que la mera tenencia, sin otras connotaciones, de armas blancas de uso común en los hábitos sociales y en determinadas actividades lícitas no puede ser considerado, sin más, como constitutivo de un tipo delictivo. Creemos que es necesario un plus de peligrosidad, como el que se derivaría de su uso en circunstancias tales que pusieran en concreto peligro, no sólo la seguridad pública sino también la individual de la persona agredida.

Es patente que ambos casos describen la simple tenencia o detentación por los allí acusados de esos instrumentos en sí mismos peligrosos, pero de los que no se hace un uso efectivo que ponga en riesgo la vida o integridad de terceros. En el caso de la STS núm. 715/2008, de 5 de noviembre , al acusado le fueron ocupados del maletero de su coche 'una espada tipo catana de 48 cm. de hoja, un cuchillo de 22 cm. de hoja, otro de 24 cm. de hoja y una navaja'cuando, resultando interceptado por una cuestión ajena relacionada con el tráfico de drogas, se procedió al registro de su vehículo. En el analizado por la STS núm. 26/2001, de 22 de enero , el instrumento peligroso lo portaba consigo el acusado, pero no es sino fruto del cacheo policial al que es sometido como se descubre su presencia, por lo que tampoco en este caso encontramos ningún riesgo concreto para terceros.

Por lo tanto, una primera conclusión a la que se puede llegar es que la cláusula residual del art. 4.h) del Reglamento de Armas no puede tener efecto expansivo sobre aquellos instrumentos que, con independencia de su carácter más o menos convencional y más o menos peligroso en sí por sus características, no figurando expresamente relacionados en la norma, sean simplemente detentados por el individuo, sin confluir un uso peligroso de los mismos. Así lo impiden los principios de legalidad y taxatividad. Se ha valorado también la aplicación del art. 563 CP en función de la potencialidad lesiva, no pudiendo interpretarse tal cláusula «contra reo» cuando no consten precisamente las características técnicas del instrumento en cuestión, bien esa potencialidad lesiva o falta de ella (v.gr. STS núm. 811/2010, de 6 de octubre , en relación con una defensa eléctrica), destacándose la importancia que adquiere a tal fin la pericial ( STS núm. 460/2013, de 28 de mayo ).

Más complejo resulta el supuesto visto por la STS núm. 1541/1999, de 28 de octubre . El hecho probado refiere allí cómo el acusado resulta requerido por unos agentes del C.N.P. a su salida del local en el que previamente había ingerido varias bebidas alcohólicas, siendo entonces cuando, mermadas sus facultades, exhibe ante los agentes ' un machete de montañero, de los denominados «de supervivencia», de aproximadamente 40 cms. de hoja'que portaba consigo, 'haciendo ademán de dirigirlo contra uno de los funcionarios, lo que fue evitado por el otro que le redujo aplicando la violencia que fue precisa dada aquel estado de excitación que presentaba'. La S. concluye, tras una larga disertación sobre la cuestión, (...) frente a las dos posturas indicadas, y dejando aparte el problema de la posible inconstitucionalidad del precepto administrativo ahora cuestionado, en el entorno de su ambigua e indeterminada redacción, frente a tales posturas, repítese, es indudable la inseguridad jurídica, consecuencia de aquella indeterminación, que se originaría en el caso de estimar el criterio defendido por la parte recurrente,añadiendo (...). Es fundamental entender que la cláusula genérica, analógica y de residuo que el Reglamento establece finalmente en el artículo 4.1.h), escapa de la meticulosidad y de la exigencia que el Tribunal Constitucional declara respecto de los requisitos que ha de guardar la norma en blanco para ser válida, eficaz y legal, tal y como más arriba han indicado las sentencias de dicho Tribunal recogidas'.

Sin embargo, hemos de resaltar que dicho pronunciamiento tiene carácter previo a la decisión adoptada por el Pleno de nuestro Tribunal Constitucional en su STC núm. 24/2004, de 24 de febrero , que vino a resolver la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del art. 563 del Código Penal y los arts. 17.1 , 25 y 81.1 de la Constitución . En dicha sentencia, tras un profuso análisis de la exigencia de reserva de Ley Orgánica en materia penal y el principio de legalidad, se declaró que 'el primer inciso del art. 563 CP sólo es constitucional interpretado en el sentido expuesto en el FJ. 8º', a cuyo tenor '(...) las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva; y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal'.

3. Descendiendo al caso de autos, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular vincularon ese porte del machete al art. 563 del Código Penal , especificando el Ministerio Público su relación como norma complementaria con el art. 4.1.h) del Reglamento de Armas , relativo a 'cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas'.

La antes citada STC núm. 24/2004, de 24 de febrero (Pleno), subraya, mencionando a tal fin las SSTC núm. 118/1992, de 16 de septiembre , y 89/1993, de 12 de marzo , cómo la reserva de ley en materia penal no se extiende 'a todos los aspectos relativos a la descripción o configuración de los supuestos de hecho penalmente ilícitos', así como que 'el legislador no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo'. Y, refiriéndose específicamente al art. 563 del Código Penal , destaca: '(...) el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real academia, son armas aquellos «instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse», por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del «ius puniendi», la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas (...), frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesivas y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana'(FJ. 7).

Como apuntan tanto el Fiscal como la acusación particular, la potencialidad lesiva de un machete como el descrito en los hechos probados está fuera de toda duda. Sus dimensiones y, en particular, la envergadura de su hoja lo convierte en un instrumento objetivamente hábil para causar, mediante su uso, un grave daño a la integridad o incluso a la vida de terceros. Exige además el Tribunal Constitucional que la tenencia del arma o instrumento se produzca 'en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador'. A la luz de los hechos aquí declarados probados, tampoco hay duda de la concurrencia de ese riesgo o peligro concreto: en medio del tumulto causado por la pelea que se desencadena en el interior de la discoteca y que termina provocando una estampida, Adrian decide blandir el machete y, en unión del menor, perseguir con él en ristre al menos a uno de los presentes, con clara intención de causarle daño, deducible de sus propias manifestaciones («mátalo»). Así pues, no sólo existió un riesgo de lesión para cuantas personas trataban de abandonar el local precipitadamente, como destaca el Fiscal, sino muy especialmente para el individuo perseguido. De este modo, concurren en el hecho los presupuestos constitucionales que permiten la aplicación del art. 563 CP por remisión a la cláusula residual del art. 4.h) del Reglamento de Armas .

Se estiman así tanto el recurso del Ministerio Fiscal como el motivo segundo de la acusación particular, condenándose a Adrian como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal a las penas de un año y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-Las costas del recurso deben ser declararse de oficio.

Fallo

Que debemos declarar HABER LUGARal recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCALy al segundo motivo, también por infracción de ley, de la acusación particular representada por Ovidio , frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, en fecha 30/11/2012 , por los delitos de asociación ilícita, tenencia ilícita de armas y otros, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas de ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, con el número procedimiento abreviado número 6665/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, por delitos de asociación ilícita, tenencia ilícita de armas y otros, contra Adrian y otros, con NIE NUM003 , nacido el NUM004 de 1989 en la República Dominicana, hijo de Abel y Camila , y en libertad por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.-Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluyendo los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los de nuestra sentencia precedente, especialmente el cuarto fundamento, y los de la sentencia casada que no se opongan a los mismos. Los hechos ya acotados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP , siendo autor Adrian , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Teniendo en cuenta la entidad de los hechos relatados procede imponerle la pena de un año y seis meses de prisión, debiendo satisfacer las costas correspondientes a este delito.

III. FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, en fecha 30/11/2012, en el rollo de Sala 10/2012 , debemos condenar a Adrian como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo satisfacer la parte proporcional de las costas correspondientes a este delito.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.