Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2631/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 355/2015 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sede Granada
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 355/2015
SENTENCIA NÚM. 2631 DE 2.017
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:
D. Antonio Cecilio Videras Noguera
Dª María del Mar Jiménez Morera
En la ciudad de Granada a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en
Granada, se ha tramitado el recurso número 355/2015 seguido a instancia de la procuradora doña Antonia
Cuesta Naranjo, en nombre representación de INSTITUTO SUPERIOR DE PRÁCTICA EMPRESARIAL S.L.
, asistido de letrado don Antonio Sánchez Moya.
Es parte demandada la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía,
asistida y representada por letrado de sus servicios jurídicos.
La cuantía del recurso es de 15.299,65 €euros.
Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación tácita del recurso de reposición frente a Resolución de reintegro de fecha 21 de enero de 2015 - dictada por la Delegada Territorial de Educación en Granada - que acuerda declarar la obligación de reintegro contra la recurrente para la devolución del anticipo percibido, cuya cuantía asciende a 168,40 €, incrementada en 15,30 € en concepto de intereses de demora. Por incumplimiento de la obligación de solicitar autorización para contratar con persona o entidad vinculada al beneficiario.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación. Terminó por suplicar a la Sala que anule la resolución recurrida, dictada en expediente 18/2011/J/ 1326 /18-1, por ser contraria a derecho; así es como los efectos inherentes a la misma como son la pérdida del 25% de la subvención y la cantidad reclamada en concepto de reintegro, condenando a la administración al pago de las costas.



TERCERO. - En su escrito de contestación a la demanda el letrado de la Junta de Andalucía afirma la conformidad derecho de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, sin trámite de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada modifica la liquidación de la subvención concedida para la realización de un curso de formación, al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009, y ello por considerar que los gastos correspondientes Carlos Alberto , socio de la entidad, no son elegibles por ausencia de autorización para contratar con persona vinculada. Los gastos considerados 'no elegibles' por la administración son los realizados por la entidad para el pago de la renta de alquiler de las aulas, por ser el arrendador socio en la entidad beneficiaria y marido de la administradora de la misma.

Para resolver sobre los motivos de nulidad de la demanda debemos fijar previamente el marco normativo aplicable, integrado por la Ley General de Subvenciones y la resolución que regula la concesión de la subvención que nos ocupa, complementado con la doctrina jurisprudencial que declara la naturaleza modal de las subvenciones. Entre las más recientes, sentencia núm. 775/17 de 8 de mayo y de 9 de mayo de 2016 - recurso núm. 62/2015, entre otras, que declara lo siguiente: "A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente'. Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: «En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento...» .



SEGUNDO .- Dentro del referido marco jurisprudencial y normativo analizamos los motivos de impugnación. La demandante solicita la nulidad de la resolución por los siguientes motivos: 1.- Infracción por indebida aplicación del art. 68.2 del Real Decreto 887/2006 ; artículo 29.7 d) de la Ley 38/2003 General de Subvenciones ; y artículo 15 de la Orden de 23 de octubre de 2009, reguladores de la subcontratación. Sostiene la recurrente que los gastos de arrendamiento no pueden considerarse, en ningún caso, actividades vinculadas necesitadas de la autorización; sino que su tratamiento es el de gastos subvencionables con las limitaciones del artículo 101 de la Orden del 23 de octubre de 2009, que declara fuera del concepto de contratación los gastos en que incurra el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada.

En este punto conviene recordar que el artículo 29.7 d) de la Ley General de Subvenciones dispone que 'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas' con 'persona o personas vinculadas con el beneficiario', salvo que, por excepción, concurran las siguientes circunstancias: 1.- que la contratación se realice de 'acuerdo con las condiciones normales de mercado'; 2.- que se obtenga la 'autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras'. El artículo 101 de la Orden de 23 de octubre de 2009 define los gastos subvencionables, como aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada y que hayan sido realizados y efectivamente pagados en plazo, pero no establece excepción a la obligación legal de solicitar autorización para contratar con personas vinculadas. De manera que para contratar con personas vinculadas siempre se exige autorización. Carece de cobertura legal y resulta artificiosa la diferencia que la demanda realiza entre la 'ejecución de la formación de oferta' y 'ejecución de gastos 'o pago de la renta correspondiente a aulas de formación, pues los gastos responden a actividades realizadas por el beneficiario dentro de la ejecución de la actividad subvencionada.

2.- Improcedencia del procedimiento de reintegro e infracción del artículo 35 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones en relación con el artículo 34.3, regulador de la pérdida del derecho al cobro. Este motivo debe seguir igual suerte desestimatoria, habida cuenta que el procedimiento de reintegro es el que procede una vez finalizada la etapa de control financiero y comprobada la existencia de incumplimientos convencionales.

3.- Falta de proporcionalidad en atención a que el incumplimiento de un requisito formal como es no solicitar la autorización previa del artículo 29.7 d) para la contratación de una sola entidad, no es motivo de reintegro sino más bien de comisión de una falta leve prevista en el artículo 56 de la ley de subvenciones.

Este motivo de impugnación debe seguir igual suerte desestimatoria. Doctrina jurisprudencial reiterada, de la que es muestra la STS número 775 de 8 de mayo de 2017 ( recurso de casación 4146/14 ), que ha declarado lo siguiente '... es cierto que existe una línea jurisprudencial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad que considera procedente aplicar el mismo para moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones. Pero, hay que tener en cuenta que dicho principio no puede aplicarse con total laxitud, sino que se deben establecer previo a su aplicación una serie de criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, de acuerdo a los principios de seguridad jurídica e igualdad, considerándose como regla general, que el incumplimiento -o cumplimiento parcial- de las obligaciones contraídas comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de los percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. En la misma línea argumental la STS de 22 de noviembre de 2010 (rec. 1055/2009 ) declaraba que: 'En ausencia de cualquier explicación satisfactoria no podemos aplicar, sin más, el principio de proporcionalidad como obstáculo a la exigencia de reintegro pues ello equivaldría, en definitiva, a negar toda virtualidad a las exigencias de justificación en plazo del cumplimiento de las condiciones. Los beneficiarios de las ayudas podrían demorar a su voluntad el cumplimiento de esta obligación, en el convencimiento de que una eventual acreditación a posteriori vendría a 'sanar' la omisión precedente. Y aun cuando, en efecto, aquel deber de justificación en plazo tenga una finalidad instrumental (esto es, la de acreditar el cumplimiento sustantivo del destino dado a la ayuda recibida, de modo que la Administración pueda verificarlo dentro de los plazos que, a su vez, rigen la actividad administrativa), su carácter instrumental, común a buen número de requisitos formales, no puede ser excusa, sin más, para dejarlo incumplido'.

Razones las expuestas que determinan la desestimación del recurso contencioso administrativo, y la declaración de conformidad a derecho de la resolución recurrida.



CUARTO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede la expresa condena en costas a la parte recurrente; si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado, la de mil quinientos euros; atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Antonia Cuesta Naranjo, en nombre representación de INSTITUTO SUPERIOR DE PRÁCTICA EMPRESARIAL S.L., contra la desestimación tácita del recurso de reposición frente a Resolución de reintegro de fecha 21 de enero de 2015 - dictada por la Delegada Territorial de Educación en Granada - que se declara conforme a derecho.

Con condena a la recurrente al abono de las costas procesales hasta un máximo de 1.500 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte contraria.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024035515 , del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.