Sentencia SOCIAL Nº 2225/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1706/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02225/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0001451
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001706 /2017
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000234 /2017
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Bernardino
ABOGADO/A: MARCELINO SUAREZ BARO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: HULLERAS DEL NORTE SA (HUNOSA), MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: ELISA BRUGADA CLIMENT
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2225/17
En OVIEDO, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001706/2017, formalizado por el LETRADO D. MARCELINO
SUÁREZ BARÓ, en nombre y representación de D. Bernardino , contra la sentencia número 253/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES
0000234/2017, seguidos a instancia de D. Bernardino frente a HULLERAS DEL NORTE SA (HUNOSA)
y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO
FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Bernardino presentó demanda contra HULLERAS DEL NORTE SA (HUNOSA) y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 253/2017, de fecha veintiséis de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- D. Bernardino , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Hunosa el día 1 de febrero de 2.000, ostentando la categoría profesional de ingeniero de minas de interior, ostentando en ese momento una de las jefaturas existentes. En los hechos probados de la sentencia firme dictada por éste Juzgado en los autos 483/15, en la que se estima su demanda y se declara el derecho del actor a percibir como parte de su salario las cantidades que percibía bajo el concepto de kilometraje y guardia se recoge '...percibía, hasta el mes de julio de 2.012, un salario base mensual de 3.347 euros a los que debían añadirse los gastos de desplazamiento efectuados durante el mes.

SEGUNDO.- Por comunicado interior del Director de minería de 24 de septiembre de 2.012, dirigido al Director de recursos humanos, se estableció que como consecuencia de la reorganización del Lavadero de Batán, así como de los talleres Santa Ana y con efectos 1 de agosto de 2.012, se dieran las instrucciones necesarias para que se abonen, hasta nueva instrucción, las siguientes cantidades mensuales a las personas que a continuación se relacionan: -- Desplazamiento 625 kilómetros (150 euros) a Bernardino y Francisca y - Una guardia de fin de semana (154,43 euros) a Leonardo , Bernardino y Francisca . Desde el mes de agosto de 2.012 pasó a percibir esas cantidades.

TERCERO.- En instrucción general Nº 300, de 1 de abril de 2.013, se modificó la estructura de la Dirección de Minería, creando la Dirección de 2º nivel, Dirección de explotación, cesando Leonardo como jefe lavadero Batán, Ventas y Talleres y nombrando a Leonardo como Director de explotación y al actor como jefe de lavadero Batán, Ventas y Talleres. A partir de la nómina del mes de abril de 2.013 el actor pasó a percibir un sueldo base de 3.688,92 euros, continuando percibiendo 159 euros por desplazamiento y 154,43 euros por guardias.



CUARTO.- Por nueva instrucción general Nº 304 de 1 de agosto de 2.013, se modifica la estructura de la Dirección de minería, pasando la dependencia de los talleres al Director de explotación. Como consecuencia de ello se cesó a Bernardino como Jefe lavadero Batán, Ventas y Talleres y se nombró a Bernardino como Jefe lavadero Batán y Ventas. El actor continuó percibiendo los 159 euros por desplazamiento y los 154,43 euros por guardias al menos hasta el mes de abril de 2.014 (última nómina aportada), sin que durante éste tiempo realizase las guardias de fin de semana...OCTAVO.- Por Instrucción general Nº 310 de 1 de septiembre de 2.014 se modifica la estructura de la Dirección de Minería, creándose el Área funcional de Postminería con dependencia directa de la Dirección de Minería y creándose la Unidad de Lavadero Batán y Talleres con dependencia de la Dirección de explotación, suprimiéndose el Área de Candín. Se cesó a Bernardino como Jefe Lavadero Batán y Ventas y a Jose Miguel como jefe Área Candín y se nombra a Abilio como Responsable Área funcional de Postminería desempeñando simultáneamente las funciones de Jefe Área de Sueros y a Francisca como Jefa Lavadero Batán y Talleres. NOVENO.- Desde el 1 de mayo de 2.015 el actor desempeña sus labores como ingeniero de explotación en el Pozo Carrio, en Barredos...'.

2º.- Los objetivos generados durante el año se abonan el año siguiente. En la nómina de febrero se abonaba un anticipo de los objetivos, correspondiente, hasta la aprobación del nuevo convenio, en un 12,50% del salario anual del ejercicio anterior y desde la aprobación del convenio del 11% para el personal englobado en DpO2 y de un 10,70% para los englobados en el DpO3. En la nómina del mes de febrero de 2.012 el demandante percibió, bajo el concepto incentivo, la cantidad de 5.687,50 euros, en la del mes de marzo de 2.013 la cantidad de 5.687,50 euros, en la nómina del mes de febrero de 2.014 la cantidad de 6.250 euros, en la nómina del mes de febrero de 2.015 la cantidad de 5.500 euros, en la nómina del mes de febrero la cantidad de 5.500 euros y en la nómina del mes de febrero de 2.017 la cantidad de 5.166,11 euros.

3º.- Según consta en sentencia firme dictada por éste Juzgado el día 6 de septiembre de 2.016 en los autos 103/16 'El día 31 de enero de 2.014 el actor había suscrito el documento relativo a la concertación de objetivos. Se refería al período 2.014, período anual, Nivel Departamento 2, Área Dirección general de minería, puesto: jefe de lavadero Batán, ventas y talleres. En el mismo se recogían los siguientes conceptos: - Objetivos generales del área: Descripción (Dirección de minería) Ponderación 10 - Objetivos específicos (individuales): Descripción: 1.- Costes respecto del año anterior (%) Nivel objetivo -2%, ponderación 3,4 y nivel crítico 0%; 2.- Rendimiento lavadero (%) Nivel objetivo 70%, ponderación 3,3 y nivel crítico 67%; deslizamiento jornal medio (%) Nivel objetivo 0%, ponderación 3,3 y nivel crítico 1%. Total de ponderación 10%- Valoración subjetiva: Ponderación 15.

Total 35'.

4º.- Como consecuencia de los acuerdos alcanzados durante el año 2.014 en la firma del Plan de empresa de Hunosa, comunicado a la autoridad laboral el 7 de julio de 2.014 y como medidas de acompañamiento , con el objeto de evitar o reducir despidos, se aprobó que sería de aplicación a la totalidad de los trabajadores de la empresa, entre otros, que 'los porcentajes máximos de retribución variable por cumplimiento de objetivos del personal perteneciente al Grupo Profesional I pasará a ser de un 30% del salario base del trabajador si ostenta la condición de jefe de departamento, jefe de área, director no SEPI y del 26% del salario base para el resto de titulados superiores. Dicha medida será de aplicación en el pago que, por este concepto, se produzca en el año 2.015'.

5º.- El 15 de octubre de 2.014 se nombró al actor Director facultativo de la Escombrera de Figaredo, cargo en el que permaneció hasta que fue nombrado para él mismo, el 22 de abril de 2.015, Abilio .

6º.- El día 3 de junio de 2.016, Eulalio , Director de minería, remite al actor correo, bajo el asunto 'concertación objetivos' en los siguientes términos 'Muy buenas, teniendo conocimiento de que cuando tu superior inmediato comentó y debatió contigo tu DPO y te pasó posteriormente a la firma, te negaste a ello, a pesar de ser éstos acordes a los negociados para otras posiciones similares de la empresa, y visto las fechas en las que nos encontramos, te adjunto nuevamente los mismos para que a la mayor brevedad posible me los devuelvas firmados o me indiques tu parecer, o los puntos concretos de discrepancia. Te recuerdo que la citada DPO es necesaria y de vital importancia para el buen desarrollo de la política estratégica de la empresa, y su firma es requisito necesario para el cobro de los objetivos. Un saludo'. Ese correo fue respondido por el actor, el mismo día, en los siguientes términos: 'Mi superior jerárquico no debatió ni explicó nada, me dijo que era un mero transmisor. No entiendo por qué se me rebaja el tope de objetivos habiendo cobrado el máximo siempre, habiendo sido jefe de departamento o área y no siéndolo; mi sindicato me dijo que la opción que me daba la empresa era poner una demanda'.

7º.- En fecha no determinada el actor firmó, haciendo constar 'no conforme' el documento relativo a la concertación de objetivos. Se refería al ejercicio 2.016, período anual, Nivel DPO3, Área Carrio, puesto: ingeniero explotación. En el mismo se recogían los siguientes conceptos: - Objetivos generales del área: Descripción (Dirección de minería) Ponderación 7,5 - Objetivos específicos (individuales): Descripción: 1.- Producción (%POA) Nivel objetivo 100%, ponderación 1,5 y nivel crítico 97%; 2.- Costes respecto del año anterior (%) Nivel objetivo -2%, ponderación 2 y nivel crítico -1,0%; 3.- Ejecución sondeos de ventilación Nivel objetivo 30-9-2016, ponderación 2 y nivel crítico 30-10-2016; 4.- Reducción horas de bombeo Nivel objetivo -5%, ponderación 2 y nivel crítico -3%. Total de ponderación 7,5% - Valoración subjetiva: Ponderación 11.

Total 26'.

8º.- El actor fue atendido en el centro de salud el día 6 de abril de 2.016 por nerviosismo, nauseas, no vómitos, molestias epigástricas, pirosis y temblor de manos, presentando abdomen blando y depresible, dolor a la palpación profunda de epigastrio. Se le pautó Valium 5mg y Primperan intramuscular, con mejoría, prescribiéndosele Omeprazol. Acudió al Centro de salud mental III Otero el día 17 de junio de 2.016, 4 de agosto y 22 de diciembre de 2.016. A fecha 30 de diciembre de 2.016 se encontraba a tratamiento con Tranquimazin 0,5 mg y Paroxetina 20 mg.

9º.- El actor estuvo adscrito, en cuanto a la concertación de objetivos, desde el inicio de la relación laboral, al nivel DPO2. Percibe un salario anual de 54.150 euros.

10º.- El día 2 de julio de 2.015 presentó demanda, cuyo conocimiento recayó en éste Juzgado, dando lugar a los autos 483/2015, en la que solicitaba que se reconociese su derecho a percibir como parte de su salario las cantidades que hasta la fecha percibía bajo los conceptos de kilometraje y guardias y a abonarle la cantidad de 3.648 euros que le son adeudados a la fecha de la presente. Recayó sentencia el día 19 de febrero de 2.016 en la que, estimando la demanda se declaraba el derecho del actor a percibir como parte de su salario las cantidades que hasta ese momento percibía bajo los conceptos de kilometraje y guardias, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esa declaración y a abonar al actor la cantidad de 3.648 euros por el periodo comprendido entre julio de 2.014 y junio de 2.015. Esa sentencia fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de mayo de 2.016 .

11º.- El día 8 de febrero de 2.016 presentó nueva demanda, dando lugar a los autos 103/16 de este mismo Juzgado, en la que suplicaba que se declare el derecho del actor a percibir como variable del año 2.015, una cantidad equivalente al 22,32% de la cantidad percibida como fija y a abonarle en consecuencia la cantidad de 1.860 euros en concepto de diferencia entre la cantidad percibida en concepto de incentivos y la que realmente le corresponde condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y a su efectivo cumplimiento. Recayó sentencia el día 6 de septiembre de 2.016 en la que, estimando la demanda, se declaró su derecho a percibir como variable del año 2.015 una cantidad equivalente al 22,32% de la cantidad percibida como fija y a abonarle la cantidad de 1.860 euros en concepto de diferencia entre la cantidad percibida en concepto de incentivos y la que realmente le corresponde.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Bernardino contra la empresa Hunosa absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Bernardino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO- La dirección letrada del actor formula recurso frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre percibo de incentivos y vulneración de derechos fundamentales.

El primer motivo de suplicación se basa en el art. 193 c) LJS y en él se denuncia la infracción del art.

24 CE que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva alegando que en el hecho probado noveno consta que siempre estuvo adscrito en cuanto a la concertación de objetivos al nivel DP02 y el actor inició su relación laboral en 2002 no habiendo ocupado cargo alguno hasta 2013 y lo que denuncia es que únicamente cuando formula una reclamación salarial es cuando la empresa le rebaja el nivel de objetivos de DPO2 a DPO3.

La sentencia señala que con anterioridad a junio de 2016 ya se le había comunicado al actor verbalmente la rebaja de objetivos, situándolo en enero de2016, siendo así que el actor sufrió una crisis de ansiedad en abril a raíz de la comunicación inicial de dicha rebaja y añade que en todo caso acreditado por el actor los procedimientos judiciales iniciados ya en 2015 corresponde a la empresa la carga de probar cuando comunico su decisión en abril, que esta nada tiene que ver con las citadas reclamaciones y aunque se parta del mes de enero consta en el hecho décimo que el 2 de julio de 2015 presento demanda por lo que al menos indiciariamente acredita que la decisión de rebajarle sus objetivos para 2016 puede vulnerar el art. 24 CE .

El segundo argumento para rechazar la demanda radica en la existencia de causas objetivas y al efecto sostiene que la sentencia se basa en que el ERE y la aprobación del convenio obligaron a rebajar el porcentaje para los titulados superiores y siendo esto cierto también lo es que a pesar de este plan de empresa se le mantuvieron los objetivos DPO2 en 2015, pese a que desde octubre de 2014 había dejado de ostentar jefatura de área o departamento pues si bien en esta fecha fue nombrado director facultativo de la escombrera de Figaredo, en Hunosa este puesto no es considerado ni directamente ni por asimilación como jefatura de área o departamento y esto se demuestra comprobando que obran en autos tres instrucciones generales firmadas por la presidenta de Hunosa por la que se nombra y cesa a determinados directivos entre ellos al actor y sin embargo en relación a la escombrera solo existe una comunicación del director de minería de la empresa a la Consejería de Empleo sin que firme la presidenta y añade que esta falta de relevancia se constata con las resoluciones de la Consejería en las que se exige una dedicación al cargo de un día a la semana lo que demuestra que este cargo no tiene en la empresa la consideración ni de jefe de obra ni de departamento.

Finalmente el recurso insiste en que acreditada la rebaja en el tope de objetivos del actor que ha disfrutado siempre (DP02), carece de razón objetiva alguna produciéndose la misma con posterioridad a la reclamación planteada por el actor, es claro a su juicio que la misma atenta contra el art. 24 CE que proscribe la adopción de decisiones cuya motivación sea únicamente represaliar el ejercicio de una acción judicial en defensa de sus derechos.



SEGUNDO- La garantía de indemnidad viene contemplada en normas que tratan de apoyar la reacción judicial frente a un comportamiento ilícito, como sucede en los supuestos del Art.5 del Convenio OIT núm.158 en relación con el despido, o el Art. 5 de la Directiva 75/117 y, en general, en las distintas Directivas comunitarias sobre no discriminación. Pero también ha tenido acogida en la doctrina del Tribunal Constitucional cuando de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva se trata, y así la STC 198/2001, de 4 de octubre , con cita de sus sentencias núm. 7/1993, de 18 de enero , 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 101/2000, de 10 de abril , 96/2000, de 24 de julio , 199/2000 , 198/2001, de 4 de octubre , y 5/2003, de 20 de enero , señala que 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos', y añade, 'que si la causa del despido del trabajador hubiera sido una reacción por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'; criterio que reiteran las SSTC 55/2004, de 19/Abril , FJ 2 ; 3 8/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 16/2006, de 19/Enero ; 65/2006, de 27/ Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5.

En definitiva, la garantía de indemnidad es un instrumento que puede hacerse valer ante cualquier acto de represalia llevado a cabo por el empresario en el ejercicio de sus facultades organizativos o disciplinarios con la finalidad ilícita de reprimir el ejercicio de la acción de tutela de los tribunales por sus trabajadores y, de modo particular, otorga una amplia cobertura frente a un acto de retorsión tan grave como es el despido y así lo señalaba la STC 7/1993, de 18 de enero (FJ 3) que fue la primera en utilizar el término de 'garantia de indemnidad', al declarar que 'es claro que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Cabe citar, por último, la STCE de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97 ), la cual, si bien se centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales'.

La STC 55/2004, de 19 de abril , vino a dar un salto de calidad y avanzó en la definición de la garantía ampliando notablemente su alcance al entender que 'la garantía de indemnidad del Art. 24.1 CE cubre, en consecuencia, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 140/1999, de 22 de julio , y 168/1999, de 27 de septiembre ).

En STC nº 3/2006, de 16 de enero , se señala que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la CE y artículo 4.2 g) del ET ). Para apreciar la lesión de garantía de indemnidad que se invoca sería preciso que la recurrente hubiese aportado indicios suficientes de que su cese constituía una reacción o respuesta sancionadora de la demandada por haber accionado judicialmente contra ella. No es suficiente el simple dato de que la decisión empresarial que se tacha de lesiva haya sido precedida temporalmente por una acción judicial del trabajador frente a la empresa, sino que es preciso que esta última (o los actos previos o preparatorios para ejercitarla) haya sido la causante de la actuación que se tilda de lesiva, constituyendo una reacción o respuesta ilegítima frente al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Advierte en tal sentido al STC 138/2006, de 8 de mayo , que 'la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo)'.



TERCERO- Constan en los hechos probados los siguientes datos de interés en orden a la resolución del recurso: 1) El actor presta servicios para la empresa HUNOSA desde febrero de 2000 con la categoría profesional de ingeniero de minas de interior, percibiendo una cantidad anual por objetivos que se abonan al año siguiente.

2) Como consecuencia de los acuerdos alcanzados en 2014 en la firma del plan de empresa de Hunosa, como medidas de acompañamiento y con el objetivo de evitar o reducir despidos, se aprobó que los porcentajes máximos de retribución variable por cumplimiento de objetivos del personal perteneciente al Grupo Profesional I pasará a ser de un 30% del salario base del trabajador si ostenta la condición de jefe de departamento, jefe de área, director no SEPI y del 26% para el resto de titulado superiores, medida que será de aplicación en el pago que por este concepto se produzca en 2015.

3) El actor desde el inicio estuvo siempre adscrito en cuanto a la concertación de objetivos al nivel DP02, ocupando en 2013 el cargo de Jefe del Lavadero Batan y Ventas siendo cesado en setiembre de 2104 y pasando en octubre a ser director Facultativo de la Escombrera de Figaredo, cargo en el que permaneció hasta abril de 2015 en que fue nombrado para el mismo Abilio y desde mayo de 2015 el actor desempeña sus labores como ingeniero de explotación en el Pozo Carrio en Barredos.

4) El 2 de julio de 2015 presento demanda en la que solicitaba que se reconociese su derecho a percibir como parte de su salario las cantidades que hasta la fecha percibía bajos los conceptos de kilometraje y guardias, recayendo sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo el 19 de febrero de 2016 estimando su pretensión, sentencia que fue confirmada por la Sala el 18 de mayo de 2016 .

5) El 8 de febrero de 2016 presento nueva demanda en la que reclamaba su derecho a percibir como variable de 2015 una cantidad equivalente al 22,32% de la cantidad percibida como fija, demanda que fue estimada por el juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo.

6) En fecha no determinada el actor firmó haciendo constar 'no conforme' el documento relativo a la concertación de objetivos. Se refería al ejercicio 2016, periodo anual. Nivel DP03, Área Carrio, puesto ingeniero explotación, valoración total 26.

7) El 3 de junio de 2016 el director de minería remite al actor el siguiente correo bajo el asunto concertación objetivos: '... teniendo conocimiento de que cuando tu superior inmediato comento y debatió contigo tu DPO y te pasó a la firma, ten negaste a ello a pasar de ser estos acordes a los negociados para otras posiciones similares de la empresa y vistas las fechas en las que nos encontramos, te adjunto nuevamente los mismos para que a la mayor brevedad me los devuelvas firmados o nos indiques tu parecer o los puntos concretos de discrepancias....

8) Este correo fue respondido por el actor el mismo día en estos términos: 'Mi superior jerárquico no debatió ni explicó nada, me dijo que era un mero transmisor. No entiendo por que se me rebaja el tope de objetivos habiendo cobrado el máximo siempre, habiendo sido jefe de departamento o área y no siéndolo, mi sindicato me dijo que la opción que me daba la empresa era poner una demanda'.



CUARTO- Pues bien en el presente caso, partiendo de los hechos reseñados no se aprecian indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad y ello por cuanto no hay indicio sólido aportado que fundamente el alegato del recurrente de que la vulneración constitucional a la tutela judicial efectiva se ha producido. Y es que no existen elementos que permitan conectar la decisión de la empresa con un acto de represalia frente previas reclamaciones judiciales de los derechos laborales del actor.

Alega al efecto el actor que la notificación de la rebaja de objetivos se produce en junio de 2016 tras la sentencia estimatoria, sin embargo del correo electrónico de referencia de esta fecha se desprende que ya se le había remitido otro anterior donde consta que se negó a firmar y así lo reconoce el actor; tal como indica la sentencia no se detalla en ellos cuando se facilitó al trabajador el documento inicial de disminución del tope de objetivos y este dato que serviría como indicio de que la empresa lo hubiera comunicado a raíz de la sentencia de 8 de febrero de 2016 en el que estimaba su reclamación salarial por kilometraje y guardias, corresponde acreditarlo al actor sin que haya cumplido tal carga probatoria. Añade al efecto la sentencia que al tratarse de objetivos anuales es lógico que al igual que en años anteriores y así consta probado, el documento en cuestión se firmara en el mes de enero por lo que la comunicación de la rebaja de aquellos tuvo lugar cuando aun no había recaído la sentencia de 8 de febrero.

En todo caso admitiendo la existencia de este antecedente temporal de demanda entablada por el trabajador con anterioridad a recibir dicha comunicación lo cual en principio puede constituir un indicio a su favor, también lo es que, como se deja dicho, la empresa acredita que como consecuencia de la adopción de medidas de acompañamiento debido al ERE y a la aprobación del convenio colectivo hubo cambios que obligaron a rebajar el porcentaje máximo del salario variable para los titulados superiores lo que excluye que se trate de una reacción empresarial a las demanda promovida por el actor de ahí que dada esta circunstancia no quepa hablar aquí de una represalia.

En cuanto a la alegación del actor de que pese a la existencia del plan de empresa no se le había rebajado el porcentaje habiendo dejado de desempeñar funciones de jefatura en octubre de 2014, cabe decir que tras cesar en el puesto de jefe de lavadero Batan fue designado en esta fecha director facultativo de la escombrera de Figaredo hasta mayo de 2015 lo que dio lugar a que en este año conservara su derecho a percibir el porcentaje del 30% por cuanto los objetivos anuales ya se habían fijado en enero y es en este mes de 2016 cuando al figurar que a partir de aquella fecha había pasado a desempeñar el puesto de ingeniero en el pozo Carrio sin funciones directivas o de jefatura, cuando se rebaja el porcentaje al 26% y se le incluye en la DOP3 y no en la DOP2 como hasta entonces.

En definitiva resulta de todo ello que no se aprecia aquí la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que denuncia el recurso por lo que como señala la sentencia, será en un procedimiento ordinario donde se podrá debatir si el trabajador por las razones que sean tiene derecho a percibir el porcentaje del 30%, pero en este de derechos fundamentales la materia litigiosa es la garantía de indemnidad que en razón a lo expuesto no ha sido infringida, y en consecuencia se impone la confirmación de la sentencia de instancia que así lo declara previo rechazo del recurso de la parte actora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernardino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra HULLERAS DEL NORTE S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre DERECHOS FUNDAMENTALES, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.