Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 133/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 119/2018 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000133/2020

Iltma. Sra. Presidente

Dª Clara Penin Alegre

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Ignacio López Cárcamo

D. Juan Piqueras Valls

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En la Ciudad de Santander, a siete de mayo de dos mil veinte.,

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 119/2018 ,interpuesto por GESCAN CONSULTORES TECNICOS S.L. representado por el Procurador D. Federico Arguiñarena y defendido por el Letrado D. Jorge Fernández Sanz contra le Gobierno de Cantabria, Consejería de Universidades e Investigación Medio Ambiente y Política Social, representado y defendido por sus servicios jurídicos .

La cuantía del recurso es de 3.799 euros

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución (confirmada en alzada) de la Consejería de Universidades e Investigación, Medio ambiente y Política social, de fecha 27 de noviembre de 2017, que excluyó a la sociedad demandante del procedimiento de adjudicación del contrato de servicios para 'la obtención tratamiento y difusión de datos en materia de producción y gestión de residuos de Cantabria', por considerar su oferta económica (precio ofertado) anormalmente baja.

SEGUNDO.-Se ha seguido el procedimiento ordinario. Ha sido ponente D. José Ignacio López Cárcamo.

Fundamentos

PRIMERO.-Para mejor delimitar el ámbito del presente conflicto jurídico y afrontar las cuestiones que su resolución plantea, es oportuno recordar los siguientes elementos e hitos del procedimiento para la contratación de que se trata:

Empezamos por los contenidos más relevantes, a los efectos que nos ocupan, del pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante el pliego):

En el pliego se fija un presupuesto de licitación de 54.450 euros y un valor estimado del contrato de 45.000 euros sin IVA. Este valor se determinó, según el pliego, 'en atención a una mínima dedicación horaria que se considera imprescindible para realizar el trabajo diligentemente'. Es esta una disposición del pliego muy relevante para dar respuesta una de las cuestiones debatidas, como luego veremos.

En el pliego se requiere un número mínimo de personal: Un director de proyecto y dos técnicos y se exige una determinada experiencia y titulación. Ello amén de la solvencia técnica de la empresa.

Los criterios de adjudicación que el pliego establece y en función de los cuales se valoran las distintas ofertas son los siguientes:

-Precio: Se puntúa más la proposición económica más baja.

-Número de medios de divulgación de la información obtenida.

-Experiencia del personal en relación con la materia del contrato. Dentro de éste criterio se valoran las publicaciones en la materia del contrato y la 'experiencia en el establecimiento, desarrollo y cálculo de indicadores en materia de residuos superior a la exigida'

En cuanto a las ofertas con valores anormales o desproporcionados, el pliego remite, sin más, a lo dispuesto en el art. 152 del RDLeg 3/2011 y 85 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. sobre los que más adelante volveremos, dado que son los parámetros jurídicos fundamentales a los hemos de atender.

Tres fueron las entidades licitadoras, las cuales hicieron las siguientes ofertas económicas (precio del contrato):

UNIVERSIDAD DE CANTABRIA. Oferta: 54.329 euros.

SM, SISTEMAS MEDIOAMBIENALES, S.L. Oferta: 46.827

GESCAN CONSULTORES TECNICOS (La demandante). Oferta: 36.000 euros.

La Jefa del Servicio de prevención y control de la contaminación emitió un informe el 14 de agosto de 2017 en el que propone calificar la oferta de la demandante como anormal y desproporcionada. El fundamento normativo es la presunción objetiva de baja temeraria que establece el art. 85.3 del RGLC.

Es preciso transcribir ahora el texto de dicho artículo:

'Se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos:

(...)

3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales'

Fin de la cita.

En dicho informe se expone los cálculos matemáticos a que obliga la aplicación de dicho precepto, con el siguiente resultado:

La media aritmética de las tres ofertas es de 45.718,67 euros.

La propuesta más alta está 18 puntos porcentuales por encima de la medida, por lo que se deja fuera conforme a la norma citada. Con este descarte, la medida de referencia queda en 41.413, 5 euros. Y respecto de la misma, la oferta de la actora queda 13,7 puntos porcentuales por debajo.

Por otro lado, esa oferta es 88 unidades porcentuales inferior al presupuesto de licitación.

Tras este informe, se remite a la demandante escrito fechado el 31 de octubre de 2017 en el que, cumpliendo lo dispuesto en el art. 152.3 del RDLeg 3/2011, se le ofrece la audiencia para que pueda justificar su oferta económica.

La demandante presenta su justificación y a continuación, el 21 de septiembre de 2017, la Jefa del Servicio de Prevención y Control de la Contaminación (la misma que propuso la calificación de la oferta como baja temeraria), emite informe de valoración de la justificación efectuada por la demandante y concluye que no alcanza a desvirtuar la calificación de oferta anormalmente baja.

Con fundamento de dicho informe el órgano de contratación propone la exclusión de la demandante y se acuerda la misma en la resolución de la Consejería de Universidades e Investigación, Medio ambiente y Política social, de fecha 27 de noviembre de 2017, confirmada luego en alzada.

SEGUNDO.-Hora es de citar los preceptos que hemos de interpretar y aplicar en este caso:

Dispone el art. 152 del RDLeg 3/2011

'1. Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio,el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.

2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.

3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la ofertay precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, sólo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.

4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificacióny acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior.' (El subrayado es nuestro).

Del art. 85 del RD 1098/2001 nos interesa su apartado 3, que ya hemos citado precedentemente.

También ayuda citar los arts. 18 y 69 de la Directiva 2014/24/UE, de la que las normas estatales sobredichas son transposición y desarrollo

Artículo 18.1:

'Principios de la contratación

1. Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.

La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos.

2. Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X.'

Artículo 69:

'Ofertas anormalmente bajas

1. Los poderes adjudicadores exigirán a los operadores económicos que expliquen el precio o los costes propuestos en la oferta cuando las ofertas parezcan anormalmente bajas para las obras, los suministros o los servicios de que se trate.

2. Las explicaciones contempladas en el apartado 1 podrán en particular referirse a lo siguiente:

a) el ahorro que permite el proceso de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción;

b) las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone el licitador para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras;

c) la originalidad de las obras, los suministros o los servicios propuestos por el licitador;

d) el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 18, apartado 2;

e) el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 71;

f) la posible obtención de una ayuda estatal por parte del licitador.

3. El poder adjudicador evaluará la información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos, teniendo en cuenta los elementos mencionados en el apartado 2.

Los poderes adjudicadores rechazarán la oferta si comprueban que es anormalmente baja porque no cumple las obligaciones aplicables contempladas en el artículo 18, apartado 2.

(...)'

Fin de la cita. El subrayado es nuestro.

TERCERO.- Expuestos en síntesis, estos son los motivos en que la demandante funda su pretensión de anulación del acto impugnado y retroacción el procedimiento de contratación.

1º- Falta de precisión y motivación del requerimiento de justificación de la oferta: la Administración no ha establecido en el pliego los criterios para determinar la presunción de oferta anormalmente baja, lo que implica. vulneración del art. 152.3 y conexos del RDleg.

2º- El acto impugnado se fundamenta en un criterio: el número de horas de dedicación, no previsto en el pliego.

3º. Falta de motivación de la calificación de la oferta como anormalmente baja.

Antes de explorar el caso concreto, es imprescindible fijar un marco jurídico teórico, que obtendremos interpretando los preceptos que hemos citado con la eficaz ayuda de alguno de los principios básicos que rigen el actuar administrativo en su proyección al campo de la contratación administrativa.

Según entendemos, el sistema que establecen las normas citadas en lo referente a las ofertas anormalmente bajas o desproporcionadas se desarrolla en los siguientes pasos:

La razón de ser del sistema es detectar y rechazar las ofertas cuya proposición de precio denote la imposibilidad de cumplir las obligaciones contractuales con la efectividad y calidad exigidas en la norma del contrato, en razón de su desproporción a la baja con los costes que tal cumplimiento exige. El principio general constitucionalizado de eficacia en el actuar administrativo y consiguiente consecución del interés general, está aquí notoriamente presente

La ley construye, al efecto, el concepto de oferta anormalmente baja o desproporcionada, y un proceso de calificación de las ofertas en aplicación de dicho concepto que se desarrolla en tres fases sucesivas:

La primera se orienta a la detección de las ofertas que pueden ser incompatibles, por el bajo precio propuesto, con el cumplimiento del contrato: se fijan unos criterios objetivos, reglamentariamente y/o en los pliegos de cada contratación, que operan como indicios justificantes de una especie de presunción de oferta anormalmente baja o desproporcionada: es una presunción 'iuris tantum', que el licitador puede destruir con explicaciones y acreditaciones al respecto.

A este último fin responde la se segunda fase, que consiste en dar a al licitador autor de la oferta presuntamente anormal o desproporcionada la posibilidad de justificarla y demostrar que no impide el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la consecución del fin de la contratación. La justificación puede referirse a cualquier factor o circunstancia relevante para explicar el precio ofertado y acreditar que, a pesar de su bajo nivel, el contrato se podrá cumplir con la eficacia exigida en los pliegos; pero el art. 69.2 de la Directiva 2014/24 y el 152.3 del RDLeg 3/2011 contemplan determinados factores especialmente relevantes para la justificación del precio ofertado.

La tercera y última fase es la toma por la Administración de la decisión final: acordar que, aun concurriendo el indicio objetivo de oferta anormalmente baja o desproporcionada establecido en el reglamento y/o en los pliegos, el estudio posterior determina que permite la consecución del fin del contrato; o confirmando lo que era un indicio y calificando definitivamente la oferta como anormal o desproporcionada con su consiguiente apartamiento del procedimiento.

Es importante precisar que tal decisión ha de motivarse y que la Administración la tiene que tomar valorando la justificación del licitador y con el asesoramiento técnico necesario (art. 152.3 del RDleg 3/2011).

CUARTO.-El primer motivo de la demanda, hemos dicho, es la carencia de precisión y motivación del requerimiento de justificación de la oferta, y la ausencia en los pliegos de los criterios para determinar la presunción de baja temeraria lo que, según la demandante, implica vulneración art. 152.3 y conexos. Del RDLeg 3/2011.

Rechazamos este motivo.

En cuanto a los indicios de precio anormalmente bajo, el pliego remite al art. 85.3 del RD 1098/2001; y nada más le es exigible, porque en ese precepto se establecen con precisión dichos indicios (insistimos en que son indicios, no parámetros directa e inmediatamente determinantes de la decisión administrativa final sobre la existencia o no de precio desproporcionado o anormal, que deberá sopesar la explicación dada por el licitador).

Por otro lado, en el requerimiento al licitador para que pueda justificar su oferta de precio, dada la objetividad de los indicios previstos en el citado RD, no es necesaria más motivación que la indicación del criterio objetivo reglamentado. Y esto lo ha hecho la Administración en este caso, a través del informe de la Jefa del Servicio de Prevención y Control de la Contaminación, de fecha 14 de agosto de 2017, que el licitador ha podido conocer. Dicho informe contiene cálculos detallados, en aplicación del criterio previsto en el art. 85.3 del RD 1098/2001, que no han sido desvirtuados por la parte actora.

Por otro lado, la demandante no ha sufrido indefensión material alguna, pues ha podido justificar el precio por ella ofertado. Es más, el motivo principal de su demanda es que ha explicado adecuadamente las dudas que la Administración tenía sobre la viabilidad del precio ofertado; lo cual puede parecer un motivo incoherente con la alegación de que no ha tenido información suficiente sobre los indicios de oferta anormalmente baja que la Administración manejaba.

QUINTO.-El segundo motivo de la demanda es que el acto impugnado se fundamenta en un criterio: el número de horas de dedicación, no previsto en el pliego como criterio de valoración de las ofertas.

También rechazamos este motivo.

En efecto, el número de horas de dedicación a la labor objeto del contrato no figura en el pliego dentro de los criterios de valoración de las ofertas. Pero, hay que parar mientes en lo siguiente:

El acto impugnado no valora la oferta de la demandante, sino que la excluye del proceso de selección. La cuestión no es, entonces, si se ha utilizado o no un criterio de valoración no previsto en el pliego (lo que efectivamente no es posible jurídicamente hablando). La cuestión es si la Administración ha fundamentado suficientemente en Derecho la apreciación de la existencia de oferta anormalmente baja.

En su fundamentación, la Administración maneja el factor de las horas de dedicación a la realización del servicio contratado; pero lo hace, no como un parámetro de valoración de las ofertas, ni, tampoco, como un criterio directo de oferta anormalmente baja, sino en cuanto elemento que la demandante contempla en la justificación del precio ofertado; es decir: lo analiza como uno de los factores que integra el coste para el licitador derivado del cumplimiento del contrato, y en el que, además, aquél ubica los esencial de su justificación .

Como ya hemos anticipado 'supra', queda claro en el pliego que para la Administración, en la determinación del precio, el coste derivado de las horas de dedicación es un elemento clave. Recordamos las palabras del pliego en relación con el criterio de fijación del precio: 'en atención a una mínima dedicación horaria que se considera imprescindible para realizar el trabajo diligentemente'.

Por lo tanto, la consideración por la Administración del número de horas de dedicación es una consideración ajustada a Derecho y, no puede, en sí misma, contrariamente a lo que sostiene la parte actora, determinar la invalidez el acto impugnado. Habrá que ver el contenido de dicha consideración y su incidencia en la fundamentación de la decisión de exclusión de la demandante. Pero esta cuestión se integra en el último de los motivos alegados en la demanda, el cual analizaremos a continuación.

SEXTO.El tercer motivo de la demanda es ausencia de motivación de la calificación de la oferta como baja desproporcionada o anormal.

Paso previo necesario al análisis concreto de este motivo, es el siguiente recordatorio del sistema legal precedentemente analizado:

Como hemos dicho, el sistema parte de la verificación de un indicio objetivo de anormalidad en el precio ofertado y en este estadio la Administración únicamente debe motivar la concurrencia de ese indicio, que, al expresarse en un cálculo matemático en relación con las ofertas económicas de todos los licitadores, no necesita de mayor justificación. No obstante, el licitador interesado puede desmontar dicho indicio justificando que el precio que oferta es viable y no impide el cumplimiento efectivo del contrato. Y, tras este trámite, es el momento de la decisión administrativa definitiva: la calificación de la oferta y la exclusión del concurso del licitador si se concluye que su oferta es anormal a la baja.

En esa toma de dicha decisión no se ejerce una potestad administrativa discrecional. La decisión se regula a través de un concepto jurídico indeterminado: oferta anormalmente baja o desproporcionada. Es un concepto con una componente técnico-económico evidente, y, por ello, implica un margen de apreciación para la Administración. Ahora bien, ello no reduce un ápice la naturaleza jurídica del concepto, esto es, su condición de aprehensible en el marco y con los parámetros del Derecho, y, por ende, controlable, en su apreciación casuística, por el juzgador. El criterio esencial de ese control en Derecho se extrae de la finalidad de la institución: detectar y apartar las ofertas con un precio que se muestre incoherente con los costes necesarios para llevar a buen término la prestación contractual. Y es en torno a ese fin que tienen que girar la justificación del licitador, la asesoría técnica de la Administración y la decisión final de ésta, y, consecuentemente, la motivación de esa decisión.

La motivación de la decisión administrativa es elemento obligado y dará cuenta al juzgador de los elementos precisos para ver si en el caso la decisión responde al sobredicho fin de la institución. Ahora bien, en necesario el siguiente matiz (muy relevante para resolver el caso); a saber:

Tras la constatación del indicio objetivo y absolutamente reglado en el art. 85.3 del RD 1098/2001 de baja anormal, el primer paso lo ha de dar el licitador, el cual ha de intentar desvirtuar ese indicio objetivo justificando que el precio que oferta es proporcionado a los costes que calcula y, especialmente, que estos costes son suficientes para realizar la prestación exigida en los pliegos de la contratación. Y este esquema legal: indicio objetivo-justificación del licitador-decisión administrativa final, significa que la motivación de esta última tiene como referente esa justificación y su contenido debe versar sobre la suficiencia o no de la misma para acreditar la viabilidad del precio ofertado en su relación con los costes precisos para cumplir la prestación contractual. La motivación exigida a la Administración es, entonces, la valoración de la justificación del licitador; no otra distinta ni de mayor alcance. Oportuno es recordar aquí lo que establece el art. 69.3 de la Directiva 2014/24UE: El poder adjudicador evaluará la información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos, teniendo en cuenta los elementos mencionados en el apartado 2.' -El subrayado es nuestro-

Está claro: La Administración parte de un indicio reglado de oferta anormalmente baja y es el licitador el que tiene que explicar el bajo nivel del precio y los costes de su oferta; y si esa explicación no es satisfactoria, el poder adjudicatario deber excluir del concurso la oferta. Luego la motivación de esa decisión se debe limitar a la valoración de esas explicaciones, sin que sea preciso ir más allá abordando cuestiones no contenidas en la justificación del licitador. Formulando a modo de epítome: La profundidad de la motivación exigida a la Administración depende directa y proporcionalmente de la profundidad y solidez de la justificación del licitador: a mayor debilidad de esta última, menos exigencia de la motivación administrativa.

SEPTIMO.-Tras lo expuesto, es claro que el siguiente paso es el análisis de la justificación efectuada por el licitador y del informe técnico en el que la Administración ha sostenido su decisión final.

Debemos advertir que, dado el esquema normativo en el que venimos insistiendo, la prueba pericial practicada en el proceso, puede clarificar, precisar y complementar los elementos de la justificación de su oferta dada por el licitador en la vía administrativa, y lo mismo puede hacer respecto del informe que ha fundado la decisión administrativa; pero no pueden esas pruebas ser medio de introducción de justificaciones no dadas por el licitador en su momento ni de motivos para la calificación de la oferta como anormal o desproporcionada no considerados por la Administración en el acto impugnado.

Atendiendo al contenido de la justificación del licitador y el informe administrativo de valoración de la misma, entendemos que el conflicto puede centrarse en el coste de personal. Y, más en concreto, en el coste relativo a la realización de una de las tareas de la 2ª de las tres fases en que la prestación contractual se programa; a saber: adaptación del sistema de indicadores al Plan de Residuos vigente en el momento del cálculo de los mismos con los datos de producción y gestión de residuos correspondiente al año 2017.

A continuación, analizaremos la justificación de la demandante y el informe de la Administración. En el análisis atenderemos, también, al complemento aportado por las declaraciones periciales vertidas en el proceso.

La parte demandante analiza los costes que, entiende, conlleva la prestación contractual: los directos, relativos al personal: coste por hora de dedicación. Y los indirectos: los asociados proporcionalmente al sostenimiento de la estructura de la empresa.

La demandante estima en 19.311,97 euros el coste total de personal y justifica este coste en que, dada la experiencia y preparación técnica de las personas que tiene previsto dedicar a realizar la prestación contractual, será necesario un número menor de horas de dedicación (calcula para la 2ª fase 226; 41 horas, equivalentes a 28,3 jornadas de trabajo). Es decir: la justificación de la reducción del coste de personal que, a su vez, permite minorar el precio que propone, radica en que podrá realizarse el trabajo requerido por el contrato con menos tiempo de dedicación, debido a su experiencia y cualificación técnica de dicho personal.

El informe en que se funda la Administración: el de la Jefa del Servicio de prevención y Control de la Contaminación, de fecha 21 de septiembre de 20017, en coherencia con su lógica institucional dentro del sistema normativo que hemos resumido precedentemente, va la dirección adecuada: intentar desmontar la justificación del licitador relativa al bajo coste en personal, fundamentar que no es satisfactoria, y lo hace con acertado criterio: que la realización de la prestación contractual exige de más horas de dedicación por parte de los trabajadores adscritos a la misma, por lo que la minoración del coste en este punto no puede justificar el precio sin que, a su vez, se impida la realización eficaz de la prestación contractual.

A tal fin, por un lado, se acoge a la experiencia acumulada en contratos precedentes con similar objeto, y atiende a que en los mismos se contemplaron por los licitadores un número de horas de dedicación mayor. Y, por otro lado, considera que la tarea sobredicha de la 2ª fase conlleva más dificultad que las tareas similares de la 1ª y 3ª, porque se trata no solo de actualizar los indicadores, sino de adaptarlos, lo que implica la posibilidad de modificarlos o de configurar otros nuevos.

Tras la exposición de la justificación del licitador y su valoración técnica por la Administración; la Sala considera lo siguiente.

En primer lugar, saliendo al paso de la apreciación hecha por la demandante, la Sala estima que el hecho de que la titulación académica de la Jefa del Servicio de Prevención y Control de la Contaminación, autora de los dos informes sobredichos: el de constatación del indicio de oferta anormal y el de valoración de la justificación de la licitadora, no priva a dichos informes de su virtualidad pericial, ni la merma; ni, por supuesto, determina, sin más, la prevalencia de la justificación de su oferta hecha por la licitadora. Y ello, porque la autora de los informes administrativos, al margen de su titulación académica, es la titular de un órgano administrativo encargado del control y prevención de la contaminación, es decir, una dependencia administrativa especializada, que puede perfectamente cubrir la función de asesoramiento técnico a que se refiere el art. 152.3 del RDLeg. 3/2011.

En segundo lugar, haya que recordar que, si bien la norma no limita los aspectos sobre los que puede tratar el licitador en la justificación de su oferta indiciariamente anormal, en el art. 152.3 del RDLeg 3/2011 y en el art, 69.2 de la Directiva 2014/24 UE se contemplan unos factores, digamos, preferentes; a saber: el ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado. Pues bien, la relación menor número de horas de dedicación-especial cualificación del personal no es fácil integrarla en ninguno de esos factores; cabría, con cierta flexibilización, encajarla dentro de las condiciones excepcionalmente favorables de que se disponga para ejecutar la prestación; pero, en cualquier caso, es de tener en cuenta que la justificación de la demandante no se refiere a ninguno de los otros factores sobredichos.

Esto precisado, la Sala estima que la explicación que da la licitadora, relativa a la cualificación técnica de los empleados que la demandante planificó dedicar a la realización de la prestación contractual, no es lo suficientemente sólida como para justificar la minoración del coste en personal por la reducción de las horas necesarias para llevar a cabo el trabajo.

En su declaración el perito aportado por la parte demandante insiste en la relación entre la preparación y experiencia del personal y la reducción de las horas de dedicación necesarias para realizar el trabajo, con el consiguiente ahorro en coste de personal. Pero estamos ante una proposición hipotética y general que no sirve de nada sino se concreta considerando las circunstancias del caso; lo cual exige, no solo la explicación detallada de cual sea la cualificación del personal empleado (no es suficiente con aseverar que reúne la titulación requerida en el pliego, y que están capacitados para realizar la labor que exige el contrato, pues eso, es obviamente, algo aplicable a todos los licitadores admitidos al concurso, por lo que no constituye la cualificación técnica que permite ahorrar en horas de dedicación que la demandante alega), sino también, un estudio de cómo influye en concreto esa alegada preparación cualificada en el en el necesario equilibrio celeridad/efectividad en la realización de la prestación contractual. Y ambas cosas faltan en la justificación de la demandante.

Por otro lado, la autora del informe administrativo de valoración de la justificación de la licitador aclaró en su comparecencia que la experiencia acreditada por el personal que la demandante incluyó en su oferta como adscrito a la realización de la prestación contractual, se refería a la gestión y producción de residuos, no a la experiencia especial en elaboración y desarrollo de indicadores: prestan documentación acreditativa de preparación en diseño e implantación de sistemas de indicadores para el análisis de datos sobre el desempeño ambiental de carácter genérico, pero no para la elaboración y desarrollo de indicadores de los sistemas de producción y gestión de residuos., que es la tarea específica de que se trata.

La demandante alega en la demanda y el autor del informe que aporta lo ha afirmado en su comparecencia, que si fueran necesarias más horas para la realización de la 2ª fase se podrían asignar restándolas de las previstas para las otras fases; o bien se podrían asignar más horas reduciendo el beneficio.

Pero, amén de que son unas alternativas cuya incidencia en la relación precio bajo proporcionado- efectiva realización de la prestación contractual no se ha acreditado; hay que parar mientes en que tales alternativas constituyen una modificación de la oferta de la demandante respecto de la que fue presentada al concurso; y es obvio que una modificación así no se puede hace en este proceso, en el que se juzga un acto administrativo dictado en el marco de la valoración de dicho concurso y respecto de la oferta en el misma presentada por la demandante.

Conclusión de todo lo que precedente es que la Administración ha obrado conforme a Derecho cunado ha calificado la oferta de la demandante como anormalmente baja y, en consecuencia, la ha excluido del procedimiento de contratación.

OCTAVO.-Procede imponer las costas a la parte actora, en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.1 de la LJCA.

Fallo

Desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo e imponemos las costas a la parte actora.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.