Sentencia Social Nº 1703/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5691/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8006223
EL
Recurso de Suplicación: 5691/2015
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 11 de marzo de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1703/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA frente a la Sentencia
del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 27 de abril de 2015 , dictada en el procedimiento Demandas nº
132/2015 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA
GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ZARA ESPAÑA, S.A., MINISTERI FISCAL y Lidia . Ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de febrero de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2015 , que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO la demanda presentada por Doña Lidia (DNI nº NUM000 ) contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua FRATERNIDAD (MUPRESPA), Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 275 y ZARA España, S.A. y Ministerio Fiscal en reclamación por PRESTACIÓN POR CUIDADO DE MENOR AFECTADO DE CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD GRAVE y reconozco el derecho de la demandante a reanudar la percepción de la prestación percibida, a tenor de la base reguladora diaria de 58,85 euros, con efectos 20-11-2014, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a Mutua FRATERNIDAD a su abono, con descuento del período 21-11-2014 a 19-02-2015, en que la demandante estuvo en situación de incapacidad temporal.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero.- Doña Lidia , cuyos datos personales figuran en el encabezamiento de la demanda, presta servicios en la empresa ZARA ESPAÑA, S.A. con contrato de trabajo a tiempo indefinido, desde el 26-12-1989, categoría profesional Vendedora - Sec. Cro. y siendo la base reguladora de la prestación que tenía reconocida de 58,85 euros diarios (folio 211). La empresa tiene concertada la protección por la prestación solicitada con Mutua Fraternidad (MUPRESPA).

Segundo.- La unidad familiar de la demandante está integrada por su pareja Don Juan Ramón , el hijo de la demandante Cipriano y la hija común de la demandante y su pareja, Antonieta (folios 143 a 145-171 a 175). El Sr. Juan Ramón presta servicios en la empresa SONO TECNOLOGÍA AUDIOVISUAL, S.L. con horario de 40 horas semanales de lunes a domingos (folio 176).

Tercero.- La demandante solicitó el 10-10-2012 a la empresa y le fue reconocida la reducción de la jornada laboral por cuidado de menor con cáncer u otra enfermedad grave, que le fue concedida por su empleadora y por la Mutua por resolución de 21-03-2012 y efectos de esa fecha, pasando a realizar una jornada semanal de 1 hora (folio 166). Por resolución de 12-11-2014 la Mutua procedió a dar por finalizado el derecho a la prestación económica, con efectos 25-11-2014, por considerar que no se acreditaban los requisitos para su mantenimiento, 'por no existir la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor' (folio 166). Por resolución de 8-01-2015 se declaró indebida la percepción del subsidio abonado del 20 al 25-11-2014 a tenor del importe de 263,94 euros (folios 167-168).

Cuarto.- Frente a la resolución dictada se interpuso reclamación previa ante Mutua Fraternidad en fecha 3-12-2014, con documentación adjunta (folios 138 a 165). Mutua Fraternidad en resolución de 7-01-2015 desestimó la reclamación considerando que no se ha acreditado la existencia de un ingreso hospitalario de larga duración y que requiera un cuidado continuo y permanente (folios 136-137).

Quinto.- Antonieta , nacida el NUM001 de 2011, se halla afecta de un cuadro clínico consistente en Encefalopatía no filiada, con retraso en las adquisiciones, hipotonia con arreflexia, déficit visual, crisis comiciales, obstrucción bronquial e hiperreactividad bronquial. Es dependiente para todos los actos de la vida diaria y precisa atención continuada las 24 h (folios 148 a 155- 158 a 161- 177 a 180 - 192). La patología se halla incluida en el anexo de enfermedades graves del RD 1148/2011 (no controvertido).

Sexto- La menor fue intervenida el 19-11-2014 (folios 182) y debe acudir para el tratamiento de su enfermedad de forma continua a centros hospitalarios y de urgencias por bronquitis de repetición e hipoventilación nocturna, precisando oxígeno domiciliario, realizando seguimiento con psicóloga y controles periódicos con neuropediatra y fisoterapeuta (folio 148- 155-156 - 181 - 185 a 190).

Séptimo- Acude desde el 13-09-2012, cuando lo permite su estado de salud, a la Fundació Nexe para tratamiento especializado desde el 13-09-2012 de 9:00 a 13:00 y de 14:30 a 16:00, permaneciendo acompañada por personal sanitario del centro y por alguno de sus progenitores, acompañamiento que realiza la demandante (folios 162-163 - 193-194). Acude a una sesión semanal de hipoterapia en el centro de interacción con animales Animal's que requiere la asistencia de la demandante (folio 191). Del 19 al 23-05-2014 realizó un tratamiento intensivo de fisioterapia/osteopatía y estimulación precoz al que debe acudir con su progenitora (folio 199). Realiza sesiones de oxigenoterapia hiperbárica de lunes a viernes de 8:30 a 11:00, que precisa acompañamiento materno (folio 196). La menor asiste una vez a la semana con psicóloga acompañada de su madre y tiene controles periódicos con neuropediatra y fisioterapeuta (folio 197), Octavo.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 21-11-2014 y fue dada de alta médica el 19-02-2015 (folio 169).

Noveno.- Antonieta tiene reconocida en resolución del Departament de Benestar Social i Família de la Generalitat de Catalunya de fecha 5-11-2013, un grado de discapacidad total del 90% y la necesidad de tercera persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria, superando el baremo de movilidad, con efectos 22-10-2013, sobre el diagnóstico de encefalopatía , evaluándose la deficiencia del sistema nervioso y muscular, la pérdida grave de agudeza visual binocular y crisis no convulsivas generalizadas (folios 146-147).

Décimo-. La demandante solicita la reanudación de la prestación económica que percibía a tenor de una base reguladora diaria de 58,85 euros, con efectos 20-11- 2014, con descuento del subsidio de incapacidad temporal percibido desde esa fecha.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, MUTUA FRATERNIDAD (MUPRESPA) , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 166/2015, dictada el 27/04/2015 por el Juzgado de lo social nº 19 de Barcelona en los autos 132/2015, estima la demanda interpuesta por Dª Lidia contra el INSS ,TGSS, Muprespa y ZARA ESPAÑA SA, Ministerio Fiscal en reclamación por prestación por cuidado de menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave y reconoce el derecho de la actora a reanudar la percepción de la prestación percibida a tenor de la base reguladora diaria de 58,85 euros, con efectos 29/011/2014, condenando a las demandadas y a MUPRESPA a su abono , con descuento del período 21/11/2014 a 19/02/2015, en que la demandante estuvo en situación de incapacidad temporal.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora.



SEGUNDO. - En un primer motivo de recurso, conforme al apartado b) del art. 193 LRJS , la recurrente solicita la supresión parcial del hecho probado quinto haciendo constar que mediante certificado de escolarización de la menor se advierte que acude al centro escolar Nexo fundación de lunes a viernes de 09,00 a 13,00 y lunes a miércoles y viernes de 14,30 a 16,00 horas; y ello en base al 'certificado de escolarización obrante al folio 214 y 215) Sin embargo el motivo ha de ser desestimado, pues se contradice con lo que expone el hecho probado séptimo que valora el mismo documento, obrante en los folios 162-163 y que no considera, como tampoco lo hace esta Sala que se trate de un 'certificado de escolarización', sino de la asistencia a un centro de tratamiento especializado, permaneciendo acompañada por personal sanitario y alguno de sus progenitores.

Por tanto, el motivo ha de ser rechazado.



TERCERO.- En un único motivo, la recurrente, al amparo del apartado C) del art.193) LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el apartado1c) del art.135 quáter de la LGSS , en concordancia con los artículos 180.3 y DA 8º.4 de la misma norma , artículo 37.5 ET y el artículo 2 del RD 1148/2011 También denuncia la infracción de la doctrina del TS, si bien sólo cita sentencias de TSJ.

Para ello, la recurrente parte de que la sentencia recurrida no debió estimar la demanda, por no concurrir los requisitos para obtener la prestación prevista en el art.135 quáter LGSS , para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave . En concreto, la recurrente considera que la menor acude con regularidad a un centro escolar todas las mañanas y algunas tardes, por lo que no existe cuidado domiciliario alguno equiparable a la hospitalización que haba beneficiaria a la actora y madre de la menor de la prestación en cuestión.

La impugnante se opone, proponiendo la confirmación de la resolución recurrida.

El motivo, así planteado, debe ser rechazado. Primeramente, por partir de un hecho que no ha sido acreditado, consistente en que la menor acuda regularmente a un centro escolar. Al contrario, del hecho probado séptimo, resulta que acude, cuando lo permite su estado de saludo a la Fundació Nexe, para tratamiento especializado, permaneciendo acompañada por personal sanitario y por su madre. Por ello mismo, el motivo habría ya de desestimarse, pues parte de hechos que no han resultado probados.

En segundo, lugar, se centra la controversia en el concepto de 'tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad', exigido por el art.135 quáter LGSS para obtener la prestación.

Ese concepto es objeto de desarrollo por el RD 1148/2011, que establece en su art.2 que 'se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave'. acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente' En este sentido, el Reglamento define el tratamiento continuado de la enfermedad con el tratamiento en domicilio tras diagnóstico y hospitalización, siendo que en el caso de autos, consta la intervención, la necesidad de acudir de forma continua a centros hospitalarios (HP 6º), así como que desde 13/09/12, cuando lo permite su estado de salud, recibe tratamiento especializado en la Fundació Nexe.

Una interpretación acorde a la doctrina de esta Sala (STSJ Catalunya núm. 3681/2014 de 20 mayo .

AS 20141941), y sobre todo, el preámbulo del RD 1148/11, que define el fin de la prestación diciendo que 'tiene por objeto compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, ocasionada por la necesidad de cuidar de manera directa, continua y permanente de los hijos o menores a su cargo, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad'.

La interpretación de la MATEP no sólo desborda el marco fáctico establecido en la sentencia de instancia, sino que es contrario a la literalidad que la propia norma establece, puesto que la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en el domicilio se equiparan al ingreso hospitalario. En el caso de autos el tratamiento médico y cuidado se hace fuera del hospital y el menor, cuando su estado se lo permite, acude a centro para tratamiento especializado. Considerar que éso no es tratamiento médico o cuidado del menor en domicilio (es decir extra hospitalariamente), no sólo vulnera el canon literal, sino también el teleológico de la norma ( art.3 CC , art.39 , 41 y 53.3 CE , art.14 y 9.2 CE ). Está clara en el caso de autos la necesidad de cuidar de manera directa, continua y permanente a la menor, sea en el domicilio, cuando la salud no lo permite, o llevándola a centro especializado acompañado de su madre, por lo que la interpretación que sostiene la recurrente resulta, a todas luces, insostenible desde el canon literal, teleológico y constitucional.

Además, no es ocioso recordar que los Tribunales a la hora de aplicar las normas debemos integrar y aplicar los principios de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres como principio informador del ordenamiento jurídico, como impone el art.4 LO 3/07 de igualdad entre hombres y mujeres. Este principio entraña tener en cuenta de entre las varias interpretaciones posibles, si alguna puede suponer una discriminación directa o indirecta para las mujeres.

En el caso de autos, como en la mayor parte de casos de nuestra realidad social, es la mujer quien reduce su jornada para conciliar su vida laboral con la profesional y atender a las necesidades de su hija, por lo que interpretaciones rigoristas, formalistas y enervantes, como la propuesta por la MATEP, que parece exigir que la menor no se mueva del domicilio para que sea acreedora de la prestación, pugnarían con el deber de integrar en la interpretación de las normas el principio de igualdad de trato. El art.4 LOIHM y el art.9.2 CE imponen descartar dicho criterio interpretativo, optando, como hace la resolución recurrida, por un criterio acorde con la finalidad de la norma y su interpretación constitucional en el marco del derecho a la Seguridad social, a la conciliación de la vida personal laboral y familiar y a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser rechazado, y ello con imposición de costas, conforme al art.235 LRJS , apreciándose las de la impugnante en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de MUTUA FRATERNIDAD (MUPRESPA) , frente a la sentencia nº 166/2015, dictada el 27/04/2015 por el Juzgado de lo social nº 19 de Barcelona en los autos 132/2015 que confirmamos en su totalidad.

Condenar en costas a la recurrente, apreciándose en 800 euros los honorarios del letrado/a de la impugnante.

Disponemos la pérdida del depósito necesario para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.