Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 727/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 269/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Primera
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 00727/2018
N56820 - JVA
N.I.G: 47186 45 3 2018 0000047
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000269 /2018
Sobre: EXTRANJERIA
De D./D.ª Daniel
Representación: Procurador D. ISMAEL SANZ MANJARRES
Abogado: D. FERNANDO DELGADO VAQUERO
Contra ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO -SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
VALLADOLID-
ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA N.º 727
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA M. MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con
sede en Valladolid el rollo de apelación número 269/2018, dimanante del recurso contencioso-administrativo
número 11/2018, procedimiento abreviado del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Tres de
Valladolid, interpuesto por D. Daniel , representado por el Procurador Sr. Sanz Manjarrez y asistido del Letrado
Sr. Delgado Vaquero, siendo parte apelada la Administración del Estado, representada por el Abogado del
Estado, siendo objeto de apelación la sentencia del referido Juzgado de 27 de marzo de 2018, y habiéndose

seguido el procedimiento previsto para el recurso de apelación en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa.

Antecedentes

PRIMERO. La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Tres de Valladolid de 27 de marzo de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimo el recurso contencioso-administrativo seguido por los trámites del procedimiento abreviado núm. 11/2018 promovido por D. Daniel contra la resolución de 15.11.2017 del Subdelegado de Gobierno en Valladolid, expediente núm. nº NUM000 que acordaba la expulsión del actor del territorio nacional, extensible al espacio Schengen, con prohibición de retorno al mismo por un periodo de tres años y extinguir cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como archivar cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España, que se declara conforme a derecho, con imposición de costas a la recurrente'.



SEGUNDO. Una vez formalizado el recurso fue remitido a la Sala por el Juzgado por escrito de 8 de mayo de 2018, formándose rollo de apelación que fue registrado con el n.º 269/2018.



TERCERO. Se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2018.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Tres de Valladolid de 27 de marzo de 2018 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Daniel , parte apelante en esta segunda instancia, frente a resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 15 de noviembre de 2017 por la que se acuerda la expulsión de la expresada apelante por un periodo de 3 año, con base en el artículo 53.1 a de la Ley Orgánica 4/2000.

La sentencia apelada concreta como hechos probados los siguientes: 'De la prueba practicada cabe concluir que D. Daniel , con NIE NUM001 , nacional de MARRUECOS, nacido el NUM002 /1996, indocumentado y sin domicilio conocido en España fue identificado el 04/09/2017 por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Valladolid, en la estación de autobuses de Valladolid, y al requerirle el documento que acreditase, tanto su identidad como el hecho de hallarse regularmente en España, éste no exhibió documento alguno, careciendo de pasaporte u otro documento válido para el cruce de fronteras. No le consta realizado ningún trámite tendente a regularizar su situación en España'.

Ulteriormente se razona en dicha sentencia que la causa de expulsión del territorio español que ha sido invocada en la resolución recurrida, estancia irregular en España, sin permiso o autorización alguna para ello, concurre realmente, por lo que existe dicha causa de expulsión del territorio español prevista en el artículo 53.1.a en relación con el 57 de la Ley Orgánica 4/2000.

Frente a ello el recurso de apelación vuelve, en términos generales, a insistir en los motivos de impugnación de los actos recurridos que ya fueron analizados en la sentencia apelada, y que posteriormente serán expuestos.



SEGUNDO. En lo que se refiere a la causa de expulsión, acordada por la Administración, ha de partirse del razonamiento de que la orden de expulsión fue acordada por la Administración al haber incurrido la recurrente en la infracción prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, precepto para el cual 'son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

El artículo 57.1 prevé en esta hipótesis la posibilidad de expulsión del territorio español, al establecer que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

La sola estancia irregular, conforme al artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica es por sí sola causa suficiente de expulsión, frente a la posibilidad de imponer multa.

Como se dijera sobre esta cuestión en la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016, recaída en el recurso de apelación número 191/16, sobre la alegada vulneración del principio de proporcionalidad y motivación de la sanción, ha de recordarse la reciente STJUE (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015, Asunto ZAIZOUNE (C38/14), sólo a mayor abundamiento, pues ya el recurso ha de ser desestimado conforme al criterio anterior.

Así, recientemente, el Alto Tribunal, a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha aclarado la duda planteada acerca de si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Sus pronunciamientos perfilan más aún el debate que hoy se revisa, en sentido desfavorable a las posiciones de la parte apelante; pues el TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

De forma tal que la estancia irregular en España, por sí sola legitima la orden de expulsión acordada.

Habiendo acogido la precedente doctrina la sentencia apelada no se puede sino confirmar dicha sentencia impugnada en cuanto que el apelante en su fundamento de derecho tercero, que por razones sistemáticas se expresa en primer lugar, plantea nuevamente la aplicación del principio de proporcionalidad respecto a la orden de expulsión acordada, principio que en el supuesto fáctico analizado no rige a tenor de los razonamientos precedentemente efectuados.

Por todo ello, y reiterando lo expresado sobre la no vulneración del principio de proporcionalidad al acordar la orden de expulsión en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es procedente desestimar el motivo de impugnación al respecto planteado.



TERCERO. En lo demás, el recurso de apelación alega motivos poco consistentes, como es el relativo a la ausencia de motivos para solicitar la documentación del apelante. En este aspecto no podemos sino reiterar los argumentos de la sentencia apelada que, tras citar el artículo 16.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, que autoriza a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a requerir la identificación, entre otros casos 'cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción', razona para rechazar el motivo de impugnación lo siguiente: 'El referido motivo no puede, en absoluto, compartirse. Ello por las siguientes razones: la primera; que la propia LO 4/2015 permite a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad requerir la identificación de las personas si existen indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción, como ha sido el caso. Es decir; que los indicios constatados por los agentes actuantes han sido corroborados posteriormente; el actor había cometido la infracción prevista en el art. 53.1.a) LOEx. No se trata por tanto de una afectación a la seguridad estricto sensu del art. 16.1.b) sino del primer inciso y también de apartado a). Igualmente no cabe hablar de discriminación dado que no se sabe si fue requerido de identificación él solo, otras personas, y de ser así, sobre qué indicios decidieron solicitar la identificación al actor y no a terceros.

Otro tanto cabe decirse tras el dictado de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la U.E, de 23 de Abril de 2.015 en la que se resuelve la cuestión de interpretación de la normativa aplicable en los casos de situación irregular, el juicio de proporcionalidad sobre la imposición de la sanción de expulsión se limita a que el recurrente se encuentre en uno de los supuestos de excepción que contempla la Directiva 2008/115, debiendo procederse, en otro caso, de acuerdo con el efecto directo y efecto útil de la misma.

En puridad, el presente caso y alegatos es exactamente idéntico al resuelto por la STSJ Castilla y León (Valladolid) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 24-10-2017, n.º 1164/2017, dictada en el rec. de apelación 68/2017, en el cual, por cierto, actuaba el mismo defensor del hoy recurrente: '

SEGUNDO.- Empezando por el examen del primero, en el que se aduce que no había motivos para solicitar la documentación al recurrente, lo que según se dice debería determinar la nulidad de actuaciones, basta para rechazarlo con señalar, uno, que a tenor del artículo 13 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo (EDL 2015/32373 ), de protección de la seguridad ciudadana, los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar y portar consigo la documentación que acredite su identidad expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación regular en España (en términos muy parecidos el artículo 4.1 LOEX), dos, que según el artículo 16.1 de la misma Ley Orgánica 4/2015 (EDL 2015/32373 ) los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (no solo por consiguiente las Brigadas de Extranjería y Documentación, alegato este novedoso que no se hizo en la primera instancia) podrán en el ejercicio de sus funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas -recuérdese que el actor fue sancionado como autor de una infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOEX-, requerir la identificación de las personas en los supuestos que se indican, entre los que está no solo el prevenir la comisión de un delito sino también, letra a), cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción, y tres, que en tales condiciones no puede tener el alcance pretendido el que D. Adriano no estuviera realizando ninguna actividad contraria a la ley o al orden público, pues como bien apunta la Abogacía del Estado todo extranjero está sometido al control de la legalidad de su estancia por las autoridades del país donde resida, en el caso España, sin que ello obedezca a ningún otro motivo que no sea el de asegurar en debida forma el respeto a la legalidad vigente en materia de extranjería' .' Estos argumentos son plenamente aplicables al caso planteado, siendo, así, procedente la desestimación del motivo de impugnación al respecto planteado.



CUARTO. Lo que se expresa sobre discriminación por motivos de raza, en lo que respecta al control sobre la identificación efectuado, no es sino una mera alegación del actor que debe, asimismo, ser objeto de desestimación y ello en base a las consideraciones de la propia sentencia de esta Sala anteriormente referida de 24 de octubre de 2017, rec. de apelación 68/2017, en la que se expresa al respecto lo siguiente: '

TERCERO.- Idéntica suerte debe correr el segundo motivo de la apelación, en el que se dice que hubo discriminación por motivos de raza, circunstancia que dista mucho de haber sido acreditada y que desde luego no puede entenderse probada por el solo hecho de que en el año 2009 España fuera condenada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en un caso muy concreto, por aplicar perfiles raciales en el contexto del control de la inmigración -de todas maneras y como subraya la sentencia apelada, con cita de la de esta Sala de 21 de julio de 2016 , dicho Comité dictaminó que era legítimo efectuar controles de identidad de manera general con el fin de vigilar o controlar la inmigración ilegal-. En este sentido debe destacarse que no hay ninguna prueba de la discriminación alegada y sí solo la mera afirmación del actor, tampoco muy concluyente (en la demanda señaló que 'parece' que el único motivo por el que se le solicitó a D. Adriano la documentación fue por el color de su piel y en la apelación ha manifestado que entendemos que, 'aunque sea indiciariamente', se ha acreditado que el único motivo de la solicitud de documentación por parte de los agentes fue el aspecto físico de D. Adriano ), y que era a aquél a quien incumbía justificar mínimamente su alegación, sin que quepa sostener una especie de inversión de la prueba, y menos sobre la base del principio de facilidad probatoria a que se alude, pues no parece que sea más fácil acreditar que no se actuó de manera discriminatoria. No está de más subrayar que no se ha solicitado el testimonio de los policías actuantes y que tampoco se han explicado siquiera las circunstancias en que se produjo el requerimiento de identificación (no se ha dicho por ejemplo que el demandante estuviese con otras personas que no eran de su raza y que a éstas, a diferencia de lo que pasó con él, no se les pidió la documentación'.

Y, ciertamente, ninguna prueba de discriminación existe, por lo que, ante tal afirmación no basada en ningún hecho real constatado, no puede sino ser desestimado el motivo de impugnación de la sentencia apelada.

Es por todo ello procedente la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO. En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, desestimado el recurso de apelación, procede su imposición a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 300 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuestos frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Tres de Valladolid de 27 de marzo de 2018, debiendo estarse a la parte dispositiva de dicha sentencia en cuanto a la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto, todo ello con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, en la cuantía máxima, por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido de 300 euros, debiendo estarse en cuanto a las de la primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, firmando los Magistrados arriba expresados con excepción de la Ilma. Sra. Lucas Lucas, que participó en la deliberación, pero no ha podido firmar, haciéndolo en su lugar la Ilma. Sra. Presidenta.