Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1720/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01847/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 49275 44 4 2019 0000218
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001720 /2019 -S-
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000106 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Noemi
ABOGADO/A: ALFONSO JOAQUIN MARTIN CARRETERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, CARITAS DIOCESANA
ABOGADO/A: , MARIA JESUS PORTO URUEÑA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª Mª Mar Navarro Mendiluce/
En Valladolid a treinta de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por
los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1720/2019, interpuesto por Dª Noemi contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social Nº 1 de Zamora, de fecha 28 de junio de 2019, (Autos núm. 106/2019), dictada a virtud de demanda
promovida por Dª Noemi contra CARITAS DIOCESANA Y FISCALIA PROVINCIAL DE ZAMORA sobre DESPIDO.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21/03/2019 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Zamora demanda formulada por Dª Noemi en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Noemi , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, CÁRITAS DIOCESANA, en virtud de contrato indefinido, con antigüedad de 3/07/2018, con categoría profesional de cocinera, con jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, con centro de trabajo en la casa sacerdotal de Zamora, y salario conforme a Convenio de 620,17 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, estando regida la relación laboral por el Convenio Marco Estatal de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal.



SEGUNDO.- En fecha 6 de febrero de 2019 se procedió por la empresa a incoar expediente disciplinario a la trabajadora demandante, la cual presentó escrito de alegaciones el día 11 de febrero de 2019, y finalizando mediante carta de fecha 14 de febrero de 2019 por la que la empresa comunicó a la trabajadora demandante la extinción de su relación laboral por despido disciplinario, al amparo de lo dispuesto en el art. 54.2 del E.T. y 60 c17 del Convenio de aplicación, con efectos al día de recepción de la carta, cuyo tenor literal se da expresa e íntegramente por reproducido, y en concreto, por los siguientes motivos: 'Desde el inicio de su contrato de trabajo ha tenido Vd. una conducta negligente de forma continuada, retrasándose habitualmente y realizando sus tareas con manifiesto desprecio a las normas sanitarias.

Ya el primer día de trabajo, el 16 de noviembre de 2018, se presentó Vd. sin el uniforme, alegando que 'pensaba que no iba a trabajar todavía'.

El día 30 de noviembre de 2018 estuvo asistiéndole en las tareas para las que Vd. fue contratada, una persona que al parecer se trataba de su madre, la cual se mantuvo en la cocina manipulando la comida que ese día se ofrecía en la Residencia (conejo), ocupándose de su preparación. Ignoramos si tiene carnet de manipulador de alimentos. Lo que sí nos consta es que estuvo trabajando sin cubrirse con ninguna ropa exigible para mantener las condiciones de salubridad, y que lo hizo sin conocimiento ni consentimiento de la empresa.

Son varios los días en que ha realizado Vd. su trabajo sin el gorro de cocina, a pesar de haber sido advertida verbalmente de la necesidad de cubrirse la cabeza.

También es habitual que recoja las muestras testigo de los alimentos cocinados, de la comida sobrante de los comensales.

El día 14 de diciembre de 2018 pretendió Vd. espesar el puré de la cena, añadiendo harina cruda, lo que hubo de impedir otra trabajadora.

El día 15 de diciembre de 2018 usó Vd. la tortilla sobrante de la cena del día anterior para espesar el puré de la cena.

A pesar de que le consta la necesidad de respetarse las normas sanitarias por el estricto control administrativo a que el centro de trabajo está sometido, ha actuado siempre obviando las directrices de la empresa.

Ha entrado Vd. tarde absolutamente todos los días de trabajo, y ello a pesar de que le fue modificada la hora de entrada, retrasándola 30 minutos, para facilitarle su puntualidad.

El 7 de diciembre de 2018 llegó 30 minutos tarde a su puesto de trabajo, según Vd. porque hubo de auxiliar a una víctima de un atropello.

No ha rellenado Vd. las horas de Registro de entrada y salida, a pesar de que se le ha indicado que es obligatorio para las personas que están contratadas a jornada parcial.

Utiliza y atiende el teléfono móvil durante el horario de trabajo en repetidas ocasiones a pesar de haber sido apercibida para que no lo hiciera.

El ejercicio de sus tareas se hace con absoluta falta de diligencia, dejando las comidas mal elaboradas. Incluso los residentes han manifestado expresamente su malestar por la mala calidad de la comida.

Ante su actitud, la otra trabajadora con su misma categoría, María Purificación , hubo de modificar el periodo de vacaciones que tenía programado durante el mes de diciembre, pues se hacía necesaria la presencia de otra trabajadora por su falta de responsabilidad y diligencia'.



TERCERO.- La trabajadora había causado situación de incapacidad temporal el día 28/12/2018 por accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'contusión costal', con duración estimada de 160 días, estando embarazada en dicho momento, así como en el momento en que comenzó a trabajar para la demandada.



CUARTO.- El contrato suscrito entre las partes era eventual por circunstancias de la producción, teniendo prevista la fecha de finalización el 31-12-2018; a la terminación del contrato, se presentó por la trabajadora papeleta de conciliación en fecha 8-01-2018, celebrándose acto de conciliación en fecha 29-01-2109, solicitando la trabajadora se aviniera la empresa a reconocer que el despido efectuado con fecha de efectos 31-12-2018 revestía carácter de nulo o improcedente, aviniéndose la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora con efectos del día 31-12-2018, debido a irregularidades en la contratación por una anterior empresa que no constan concretadas.



QUINTO.- La demandante, durante la prestación de sus servicios en la casa sacerdotal, ha incumplido de forma reiterada las indicaciones que le fueron proporcionadas sobre normas de higiene, y en concreto, el día 14 de diciembre de 2018 procedía a espesar el puré de la cena destinada a los residentes con harina cruda, impidiéndoselo una compañera de trabajo, y el día 15 de diciembre procedió a espesar el puré añadiéndole tortilla de patata que había sobrado del día anterior; siendo habitual asimismo que cocinara sin la ropa de trabajo adecuada, y que tomara las muestras que han de ser conservadas de las sobras de los platos.



SEXTO.- La demandante trabajaba para la demandada en la localidad de Toro, ofreciéndole cuando se quedó embarazada laborar en la casa sacerdotal de Zamora para que invirtiera en desplazarse menos kilómetros.

SÉPTIMO.- Se siguieron diligencias previas contra la empresa demandada por intoxicación alimentaria ocurrida en la residencia de la localidad de Fermoselle, con resultado de 37 afectados, 16 hospitalizados y una fallecida, que finalizaron mediante auto de sobreseimiento libre de fecha 8 de agosto de 2017.

OCTAVO.- Durante el año 2018 en la empresa demandada hubo dos trabajadoras de baja durante el embarazo durante un total de 260 días, y en el año 2017, siete trabajadoras, durante un total de 469 días.

NOVENO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante de los trabajadores.

DÉCIMO.- Se celebró ante el SMAC acto de conciliación de fecha 14-03-2019 en virtud de papeleta presentada por la actora el día 27-02-2019, resultando sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Noemi que fue impugnado por CARITAS DIOCESANA, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación Doña Noemi destinando sus dos primeros motivos de impugnación, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia. En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el ordinal cuarto que diga que: 'La actora suscribió un contrato temporal en Cáritas el 3 de julio de 2018, siendo transformado en contrato indefinido en efectos de 1 de octubre de 2018, finalizando el contrato con su despido el 14 de febrero de 2019'. El motivo no se admite por cuanto no se evidencia de la documental citada la presencia de error grave y manifiesto en la actividad probatoria desplegada por al juzgadora, pues la presencia o no de una relación laboral conflictiva anterior al 3 de julio de 2018 no puede extraerse del informe de vida laboral.

Tampoco se acoge, por la defectuosa técnica procesal con que se construye, el motivo encaminado a dar una redacción distinta al hecho probado quinto, pues se soporta la pretensión sobre la revisión de la prueba de interrogatorios practicados en el plenario, quedando dichos medios de prueba fuera de los límites de cognición de la Sala de conformidad con el artículo 193.b) de la norma adjetiva laboral que únicamente permite revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.



SEGUNDO.- Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador dedica a la actora su tercer y último motivo de recurso por cuanto considera infringidos los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores. Denuncia, para empezar, la insuficiencia de contenido de la carta de despido, la cual a su juicio no expresa con claridad y presión los hechos que se le imputa impidiendo así el ejercicio de su derecho de defensa.

Planteado este primer punto de censura jurídica hemos de recordar que el artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores establece como requisito imprescindible para adoptar válidamente el acuerdo de extinción de la relación laboral por causas objetivas que el mismo se realice mediante 'Comunicación escrita al trabajador expresando la causa', pues, de no cumplirse tal requisito, la decisión extintiva será improcedente como así se prevé tanto en el apartado 4 de dicho artículo 53 del ET ( RCL 1995, 997 ) como en el artículo 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La citada expresión legal de 'causa' viene referida propiamente no a la mera manifestación de aquella o aquellas de las causas (económicas, o técnicas, organizativas o de producción) en las que legalmente puede fundarse la decisión extintiva, sino 'que equivale a expresión concreta de los hechos que la constituyen en términos similares a los requeridos por el artículo 55.1 del mismo cuerpo legal ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 marzo 1987 (RJ 1987, 1371) ), de manera que deben expresarse en la carta de despido, al igual que se exige para el despido disciplinario, aquellos hechos que integran la correspondiente causa legitimadora del despido de modo suficiente para que el trabajador pueda articular su defensa con un adecuado conocimiento de las circunstancias en las que se funda la decisión extintiva del contrato de trabajo adoptada por la empresa, para así poder aportar en juicio la prueba necesaria en defensa de sus intereses, e incluso, realizar una valoración previa de la utilidad de iniciar el proceso judicial, y aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí es exigible que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos en que el despido se funda para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; no cumpliéndose esta finalidad cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 diciembre 1998 (RJ 1998, 10498) ); y de 21 mayo 2008 (RJ 2008, 4336) ); siendo incluso más exigible la precisión de los hechos en la comunicación escrita en el supuesto de extinción por amortización de puesto de trabajo porque, a diferencia del despido disciplinario, cuya causa tiene que ver con la actuación del trabajador, las razones económicas, organizativas, técnicas o de producción le resultan en principio desconocidas al afectado, al tener conexión con el ámbito interno de la empresa y ajenas a su cometido ( SSTSJ Cataluña 10-1-00 (AS 2000, 1580) y 8-2-99 (AS 1999, 1115) ; 18-4-01 (AS 2002, 1912) ). Aunque la exigencia de comunicación no puede llevar, sin embargo, al extremo de exigir una detallada, minuciosa y pormenorizada exposición de todos los datos referentes a la situación de la empresa.

En resumen, la exigencia de la comunicación escrita es que el trabajador tenga pleno conocimiento de la razón de la medida y pueda ejercer con garantía el derecho a impugnarla con conocimiento de los hechos, evitando toda posible indefensión. Para que se cumpla dicha exigencia, el contenido de la comunicación de cese debe ser inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada, permitiendo que el trabajador tenga un conocimiento cierto y sin dudas racionales de dichas circunstancias, de forma que pueda preparar su defensa frente a la decisión empresarial.

Y dicho esto, en el singular caso que nos ocupa no podemos acoger la posición de la recurrente, porque si bien es cierto que en la misiva extintiva se contienen ciertas impresiones (tales como que 'desde el inicio de su contrato de trabajo ha tenido Vd. una conducta negligente de forma continuada, retrasándose habitualmente y realizando sus tareas con manifiesto desprecio a las normas sanitarias' o que 'No ha rellenado Vd. las horas de Registro de entrada y salida, a pesar de que se le ha indicado que es obligatorio para las personas que están contratadas a jornada parcial. Utiliza y atiende el teléfono móvil durante el horario de trabajo en repetidas ocasiones a pesar de haber sido apercibida para que no lo hiciera. El ejercicio de sus tareas se hace con absoluta falta de diligencia, dejando las comidas mal elaboradas. Incluso los residentes han manifestado expresamente su malestar por la mala calidad de la comida. Ante su actitud, la otra trabajadora con su misma categoría, María Purificación , hubo de modificar el periodo de vacaciones que tenía programado durante el mes de diciembre, pues se hacía necesaria la presencia de otra trabajadora por su falta de responsabilidad y diligencia'); no menos veraz resulta que individualiza la empleadora los hechos que sirven de base para la sanción disciplinaria que nos ocupa. Así: - 'El 16 de noviembre de 2018, se presentó Vd. sin el uniforme' - 'El día 30 de noviembre de 2018 estuvo asistiéndole en las tareas para las que Vd. fue contratada, una persona que al parecer se trataba de su madre, la cual se mantuvo en la cocina manipulando la comida que ese día se ofrecía en la Residencia (conejo), ocupándose de su preparación...' - 'El día 14 de diciembre de 2018 pretendió Vd. espesar el puré de la cena, añadiendo harina cruda, lo que hubo de impedir otra trabajadora' - 'El día 15 de diciembre de 2018 usó Vd. la tortilla sobrante de la cena del día anterior para espesar el puré de la cena' - 'El 7 de diciembre de 2018 llegó 30 minutos tarde a su puesto de trabajo, según Vd. porque hubo de auxiliar a una víctima de un atropello'.

La narración transcrita permite comprobar como ubicados espaciotemporalmente se imputan a Doña Noemi hasta cinco faltas concretas, más allá de los genéricos incumplimientos descritos a lo largo de toda la carta.

Esta realidad es la que impide calificar de insuficiente el contenido de la comunicación extintiva, pues de manera cabal y suficiente pudo la trabajadora tomar conocimiento de las irregularidades a ella imputadas, con lo que el motivo ha de ser desestimado en este punto.



TERCERO.- Dedica la actora los restantes puntos de su motivo de censura jurídica a cuestionar la tipicidad de su conducta y la proporcionalidad de la medida sancionadora impuesta. A su juicio, no puede ser calificada su actuación durante los días señalados más arriba como de falta muy grave, debiendo añadir que pese a los incumplimientos referidos la empresa renovó su contrato. En definitiva, concluye, su despido se respondió únicamente a su estado de embarazo, al accidente de trabajo sufrido y al haber forzado la transformación de la relación laboral en indefinida.

Pues bien, llegados a este punto ha de partir la Sala del inalterado relato de hechos probados contenido en la Sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: Doña Noemi ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, CÁRITAS DIOCESANA, en virtud de contrato indefinido, con antigüedad de 3 de julio de 2018, y categoría profesional de cocinera, con jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, en el centro de trabajo en la casa sacerdotal de Zamora, y salario conforme a Convenio de 620,17 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extras.

La relación laboral por el Convenio Marco Estatal de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal.

En fecha 6 de febrero de 2019 la empresa decidió incoar expediente disciplinario a la trabajadora demandante.

Ésta presentó escrito de alegaciones el día 11 de febrero de 2019, finalizando el mismo mediante carta de fecha 14 de febrero de 2019 por la que la empresa comunicaba a la trabajadora demandante la extinción de su relación laboral por despido disciplinario, al amparo de lo dispuesto en el art. 54.2 del E.T. y 60 c17 del Convenio de aplicación, con efectos al día de recepción de la carta, cuyo tenor literal se da expresa e íntegramente por reproducido, y en concreto, por los siguientes motivos: 'Desde el inicio de su contrato de trabajo ha tenido Vd. una conducta negligente de forma continuada, retrasándose habitualmente y realizando sus tareas con manifiesto desprecio a las normas sanitarias.Ya el primer día de trabajo, el 16 de noviembre de 2018, se presentó Vd. sin el uniforme, alegando que 'pensaba que no iba a trabajar todavía'.El día 30 de noviembre de 2018 estuvo asistiéndole en las tareas para las que Vd. fue contratada, una persona que al parecer se trataba de su madre, la cual se mantuvo en la cocina manipulando la comida que ese día se ofrecía en la Residencia (conejo), ocupándose de su preparación. Ignoramos si tiene carnet de manipulador de alimentos. Lo que sí nos consta es que estuvo trabajando sin cubrirse con ninguna ropa exigible para mantener las condiciones de salubridad, y que lo hizo sin conocimiento ni consentimiento de la empresa.Son varios los días en que ha realizado Vd. su trabajo sin el gorro de cocina, a pesar de haber sido advertida verbalmente de la necesidad de cubrirse la cabeza.También es habitual que recoja las muestras testigo de los alimentos cocinados, de la comida sobrante de los comensales.El día 14 de diciembre de 2018 pretendió Vd. espesar el puré de la cena, añadiendo harina cruda, lo que hubo de impedir otra trabajadora.El día 15 de diciembre de 2018 usó Vd. la tortilla sobrante de la cena del día anterior para espesar el puré de la cena.A pesar de que le consta la necesidad de respetarse las normas sanitarias por el estricto control administrativo a que el centro de trabajo está sometido, ha actuado siempre obviando las directrices de la empresa.Ha entrado Vd. tarde absolutamente todos los días de trabajo, y ello a pesar de que le fue modificada la hora de entrada, retrasándola 30 minutos, para facilitarle su puntualidad.El 7 de diciembre de 2018 llegó 30 minutos tarde a su puesto de trabajo, según Vd. porque hubo de auxiliar a una víctima de un atropello. No ha rellenado Vd. las horas de Registro de entrada y salida, a pesar de que se le ha indicado que es obligatorio para las personas que están contratadas a jornada parcial. Utiliza y atiende el teléfono móvil durante el horario de trabajo en repetidas ocasiones a pesar de haber sido apercibida para que no lo hiciera. El ejercicio de sus tareas se hace con absoluta falta de diligencia, dejando las comidas mal elaboradas. Incluso los residentes han manifestado expresamente su malestar por la mala calidad de la comida. Ante su actitud, la otra trabajadora con su misma categoría, María Purificación , hubo de modificar el periodo de vacaciones que tenía programado durante el mes de diciembre, pues se hacía necesaria la presencia de otra trabajadora por su falta de responsabilidad y diligencia'.

La trabajadora había causado situación de incapacidad temporal el día 28 de diciembre de 2018 por accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'contusión costal', con duración estimada de 160 días, estando embarazada en dicho momento, así como en el momento en que comenzó a trabajar para la demandada.

El contrato suscrito entre las partes era eventual por circunstancias de la producción, teniendo prevista la fecha de finalización el 31 de diciembre de 2018; a la terminación del contrato, se presentó por la trabajadora papeleta de conciliación en fecha 8-01-2018, celebrándose acto de conciliación en fecha 29-01-2109, solicitando la trabajadora se aviniera la empresa a reconocer que el despido efectuado con fecha de efectos 31-12-2018 revestía carácter de nulo o improcedente, aviniéndose la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora con efectos del día 31-12-2018, debido a irregularidades en la contratación por una anterior empresa que no constan concretadas.

La demandante, durante la prestación de sus servicios en la casa sacerdotal, ha incumplido de forma reiterada las indicaciones que le fueron proporcionadas sobre normas de higiene, y en concreto, el día 14 de diciembre de 2018 procedía a espesar el puré de la cena destinada a los residentes con harina cruda, impidiéndoselo una compañera de trabajo, y el día 15 de diciembre procedió a espesar el puré añadiéndole tortilla de patata que había sobrado del día anterior; siendo habitual asimismo que cocinara sin la ropa de trabajo adecuada, y que tomara las muestras que han de ser conservadas de las sobras de los platos.

La demandante trabajaba para la demandada en la localidad de Toro, ofreciéndole cuando se quedó embarazada laborar en la casa sacerdotal de Zamora para que invirtiera en desplazarse menos kilómetros.

Se siguieron diligencias previas contra la empresa demandada por intoxicación alimentaria ocurrida en la residencia de la localidad de Fermoselle, con resultado de 37 afectados, 16 hospitalizados y una fallecida, que finalizaron mediante auto de sobreseimiento libre de fecha 8 de agosto de 2017.

Durante el año 2018 en la empresa demandada hubo dos trabajadoras de baja durante el embarazo durante un total de 260 días, y en el año 2017, siete trabajadoras, durante un total de 469 días.



CUARTO.- Llegados a este punto ha de compartir la Sala las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia en el sentido de calificar de procedente la decisión empresarial.

Pretende la actora obtener la calificación de nulidad del acto empresarial a partir de tres acontecimientos bien diferenciados, el primero su estado gestante. No se cuestiona la realidad del embarazo de la Sra. Noemi al tiempo del despido, pues incluso se declara probado que la propia empresa ofreció a la trabajadora un cambio de centro de trabajo (desde Toto a Zamora) para que tuviera que desplazarse menos Kilómetros.

Como es sabido, el artículo 55.5.a) del ET incluye dentro de los supuestos de nulidad del despido el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a). Sin embargo, la construcción de tal presunción de nulidad por discriminación no es absoluta, pues continua la norma diciendo que lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

Y en el singular caso que nos ocupa son dos los hechos que sirvieron a la magistrada de instancia para lograr la calificación de procedencia del despido de la ahora recurrente, fracturando así la presunción más arriba estudiada. En concreto, los acontecidos los días 14 y 15 de diciembre de 2018 en los que la actora procedió a elaborar la cena de los ancianos residentes en su centro de trabajo, primero con harina sin cocinar, y al día siguiente con una tortilla de patata que había sobrado del día anterior.

En el mismo sentido se declara probado que la Dª Noemi desempeñaba su actividad de cocinera sin el uso del uniforme reglamentario, así como que las muestras de comida necesarias para los procesos de control sanitario las tomaba de las sobras de los platos (hecho probado quinto).

Y en este sentido proclama el artículo 60.C) 10 del Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio), que será considerada como falta muy grave la negligencia en la preparación y/o administración de la medicación, o cualquier otra negligencia que repercuta en la salud o integridad de las personas usuarias del centro o servicio.

Resulta notorio que las irregularidades descritas en el proceso de elaboración de las comidas de los residentes protagonizadas por la actora (utilizando productos en crudo así como restos del día anterior), no sólo evidencian un reproche de tipo moral frente a quien se encuentra al frente del cuidado de un colectivo sensible, acreedor de la permanente atención de terceros para la cobertura de sus necesidades más elementales; sino que integra el tipo disciplinario más arriba transcrito por cuanto la actuación de la actora (utilizando alimentos de deshecho o sin cocinar en la preparación de la comida) pudo desencadenar evidentes y graves problemas de salud a quienes los injieren, sin conocer los términos en que efectivamente han sido elaborados. La gravedad de estos hechos desvirtúa la sospecha de discriminación insinuada por la ahora recurrente, con lo que el motivo ha de ser desestimado en este punto.



QUINTO.- Respecto de la segunda censura acreedora de un pronunciamiento de nulidad del despido, se refiere la actora a su situación de baja médica cursada el día 28 de diciembre de 2018 con el diagnóstico de 'contusión costal'.

Abordando la calificación del despido basado en una prolongada enfermedad, como la padecida por el trabajador despedido las Sentencias del Tribunal Supremo 194/2018 de 22 febrero (rec. 160/2016) y 306/2018 de 15 marzo (rec. 2766/2016) resumen la evolución jurisprudencial sobre alcance que posean ciertas enfermedades (como las de larga duración) desde la perspectiva de la no discriminación. Partiendo de la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark, C-335/11 y 337-11 (Ring y Werge), en la primera de ellas se expone lo siguiente: 'El TJUE señala que la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y que, desde entonces, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. El art. 1 de la Convención dispone los siguiente: 'las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

Por consiguiente, la Directiva 2000/78 debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.

Es ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05 , anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención.

Así lo recuerda en las STJUE de 18 marzo 2014, Z , C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; de 1 diciembre 2016 , Daouidi, C-395/15; y 18 enero 2017 , Ruiz Conejero, C-270/16 .

Precisamente respetando y asumiendo la doctrina del Asunto 'Ring' -en referencia al HK Danmark-, esta Sala IV del Tribunal Supremo ha señalado ya en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) que era necesario introducir una nueva pauta de definición del concepto de discapacidad.

Y sentado lo anterior hemos de concluir que no cabe extrapolar la doctrina jurisprudencial examinada al caso que nos ocupa pues la dolencia origen del proceso de baja laboral iniciado por la trabajadora el 28 de diciembre de 2018 no puede ser calificado de grave enfermedad en los términos expuestos. En primer lugar, porque respondió a un episodio accidental y puntual, cuya duración efectiva se previó no fuera superior a dos meses y medio. Una contusión, no puede ser equiparada a la limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, que exige la doctrina europea, con lo que el motivo también será desestimado en este inciso.



SEXTO.- En último término pretende anudar la actora la calificación de nulidad a un intento de forzar la transformación de la naturaleza de su relación laboral de temporal en indefinida, construyendo una suerte de lesión de la garantía de indemnidad.

Acerca de la garantía de indemnidad recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta 130/2019 de 20 de febrero de 2019 que 'es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -)...' Y el caso que enjuiciamos ningún elemento revelador de la existencia de un panorama discriminatorio apreciamos esté presente, más allá de las meras manifestaciones de la actora o el sólo hecho de mudar en un momento determinado la naturaleza temporal del contrato que unía a las partes, sin que conste que tal circunstancia respondió a una posición reivindicatoria o de lucha de la parte social, y no al acuerdo alcanzado entre las partes. En definitiva, el motivo, y el recurso han de ser desestimados.

SÉPTIMO.- La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios pueda superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Atendiendo a lo señalado hasta ahora y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Noemi , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, CÁRITAS DIOCESANA, en virtud de contrato indefinido, con antigüedad de 3/07/2018, con categoría profesional de cocinera, con jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, con centro de trabajo en la casa sacerdotal de Zamora, y salario conforme a Convenio de 620,17 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, estando regida la relación laboral por el Convenio Marco Estatal de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal.



SEGUNDO.- En fecha 6 de febrero de 2019 se procedió por la empresa a incoar expediente disciplinario a la trabajadora demandante, la cual presentó escrito de alegaciones el día 11 de febrero de 2019, y finalizando mediante carta de fecha 14 de febrero de 2019 por la que la empresa comunicó a la trabajadora demandante la extinción de su relación laboral por despido disciplinario, al amparo de lo dispuesto en el art. 54.2 del E.T. y 60 c17 del Convenio de aplicación, con efectos al día de recepción de la carta, cuyo tenor literal se da expresa e íntegramente por reproducido, y en concreto, por los siguientes motivos: 'Desde el inicio de su contrato de trabajo ha tenido Vd. una conducta negligente de forma continuada, retrasándose habitualmente y realizando sus tareas con manifiesto desprecio a las normas sanitarias.

Ya el primer día de trabajo, el 16 de noviembre de 2018, se presentó Vd. sin el uniforme, alegando que 'pensaba que no iba a trabajar todavía'.

El día 30 de noviembre de 2018 estuvo asistiéndole en las tareas para las que Vd. fue contratada, una persona que al parecer se trataba de su madre, la cual se mantuvo en la cocina manipulando la comida que ese día se ofrecía en la Residencia (conejo), ocupándose de su preparación. Ignoramos si tiene carnet de manipulador de alimentos. Lo que sí nos consta es que estuvo trabajando sin cubrirse con ninguna ropa exigible para mantener las condiciones de salubridad, y que lo hizo sin conocimiento ni consentimiento de la empresa.

Son varios los días en que ha realizado Vd. su trabajo sin el gorro de cocina, a pesar de haber sido advertida verbalmente de la necesidad de cubrirse la cabeza.

También es habitual que recoja las muestras testigo de los alimentos cocinados, de la comida sobrante de los comensales.

El día 14 de diciembre de 2018 pretendió Vd. espesar el puré de la cena, añadiendo harina cruda, lo que hubo de impedir otra trabajadora.

El día 15 de diciembre de 2018 usó Vd. la tortilla sobrante de la cena del día anterior para espesar el puré de la cena.

A pesar de que le consta la necesidad de respetarse las normas sanitarias por el estricto control administrativo a que el centro de trabajo está sometido, ha actuado siempre obviando las directrices de la empresa.

Ha entrado Vd. tarde absolutamente todos los días de trabajo, y ello a pesar de que le fue modificada la hora de entrada, retrasándola 30 minutos, para facilitarle su puntualidad.

El 7 de diciembre de 2018 llegó 30 minutos tarde a su puesto de trabajo, según Vd. porque hubo de auxiliar a una víctima de un atropello.

No ha rellenado Vd. las horas de Registro de entrada y salida, a pesar de que se le ha indicado que es obligatorio para las personas que están contratadas a jornada parcial.

Utiliza y atiende el teléfono móvil durante el horario de trabajo en repetidas ocasiones a pesar de haber sido apercibida para que no lo hiciera.

El ejercicio de sus tareas se hace con absoluta falta de diligencia, dejando las comidas mal elaboradas. Incluso los residentes han manifestado expresamente su malestar por la mala calidad de la comida.

Ante su actitud, la otra trabajadora con su misma categoría, María Purificación , hubo de modificar el periodo de vacaciones que tenía programado durante el mes de diciembre, pues se hacía necesaria la presencia de otra trabajadora por su falta de responsabilidad y diligencia'.



TERCERO.- La trabajadora había causado situación de incapacidad temporal el día 28/12/2018 por accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'contusión costal', con duración estimada de 160 días, estando embarazada en dicho momento, así como en el momento en que comenzó a trabajar para la demandada.



CUARTO.- El contrato suscrito entre las partes era eventual por circunstancias de la producción, teniendo prevista la fecha de finalización el 31-12-2018; a la terminación del contrato, se presentó por la trabajadora papeleta de conciliación en fecha 8-01-2018, celebrándose acto de conciliación en fecha 29-01-2109, solicitando la trabajadora se aviniera la empresa a reconocer que el despido efectuado con fecha de efectos 31-12-2018 revestía carácter de nulo o improcedente, aviniéndose la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora con efectos del día 31-12-2018, debido a irregularidades en la contratación por una anterior empresa que no constan concretadas.



QUINTO.- La demandante, durante la prestación de sus servicios en la casa sacerdotal, ha incumplido de forma reiterada las indicaciones que le fueron proporcionadas sobre normas de higiene, y en concreto, el día 14 de diciembre de 2018 procedía a espesar el puré de la cena destinada a los residentes con harina cruda, impidiéndoselo una compañera de trabajo, y el día 15 de diciembre procedió a espesar el puré añadiéndole tortilla de patata que había sobrado del día anterior; siendo habitual asimismo que cocinara sin la ropa de trabajo adecuada, y que tomara las muestras que han de ser conservadas de las sobras de los platos.



SEXTO.- La demandante trabajaba para la demandada en la localidad de Toro, ofreciéndole cuando se quedó embarazada laborar en la casa sacerdotal de Zamora para que invirtiera en desplazarse menos kilómetros.

SÉPTIMO.- Se siguieron diligencias previas contra la empresa demandada por intoxicación alimentaria ocurrida en la residencia de la localidad de Fermoselle, con resultado de 37 afectados, 16 hospitalizados y una fallecida, que finalizaron mediante auto de sobreseimiento libre de fecha 8 de agosto de 2017.

OCTAVO.- Durante el año 2018 en la empresa demandada hubo dos trabajadoras de baja durante el embarazo durante un total de 260 días, y en el año 2017, siete trabajadoras, durante un total de 469 días.

NOVENO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante de los trabajadores.

DÉCIMO.- Se celebró ante el SMAC acto de conciliación de fecha 14-03-2019 en virtud de papeleta presentada por la actora el día 27-02-2019, resultando sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Noemi que fue impugnado por CARITAS DIOCESANA, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación Doña Noemi destinando sus dos primeros motivos de impugnación, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia. En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el ordinal cuarto que diga que: 'La actora suscribió un contrato temporal en Cáritas el 3 de julio de 2018, siendo transformado en contrato indefinido en efectos de 1 de octubre de 2018, finalizando el contrato con su despido el 14 de febrero de 2019'. El motivo no se admite por cuanto no se evidencia de la documental citada la presencia de error grave y manifiesto en la actividad probatoria desplegada por al juzgadora, pues la presencia o no de una relación laboral conflictiva anterior al 3 de julio de 2018 no puede extraerse del informe de vida laboral.

Tampoco se acoge, por la defectuosa técnica procesal con que se construye, el motivo encaminado a dar una redacción distinta al hecho probado quinto, pues se soporta la pretensión sobre la revisión de la prueba de interrogatorios practicados en el plenario, quedando dichos medios de prueba fuera de los límites de cognición de la Sala de conformidad con el artículo 193.b) de la norma adjetiva laboral que únicamente permite revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.



SEGUNDO.- Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador dedica a la actora su tercer y último motivo de recurso por cuanto considera infringidos los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores. Denuncia, para empezar, la insuficiencia de contenido de la carta de despido, la cual a su juicio no expresa con claridad y presión los hechos que se le imputa impidiendo así el ejercicio de su derecho de defensa.

Planteado este primer punto de censura jurídica hemos de recordar que el artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores establece como requisito imprescindible para adoptar válidamente el acuerdo de extinción de la relación laboral por causas objetivas que el mismo se realice mediante 'Comunicación escrita al trabajador expresando la causa', pues, de no cumplirse tal requisito, la decisión extintiva será improcedente como así se prevé tanto en el apartado 4 de dicho artículo 53 del ET ( RCL 1995, 997 ) como en el artículo 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La citada expresión legal de 'causa' viene referida propiamente no a la mera manifestación de aquella o aquellas de las causas (económicas, o técnicas, organizativas o de producción) en las que legalmente puede fundarse la decisión extintiva, sino 'que equivale a expresión concreta de los hechos que la constituyen en términos similares a los requeridos por el artículo 55.1 del mismo cuerpo legal ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 marzo 1987 (RJ 1987, 1371) ), de manera que deben expresarse en la carta de despido, al igual que se exige para el despido disciplinario, aquellos hechos que integran la correspondiente causa legitimadora del despido de modo suficiente para que el trabajador pueda articular su defensa con un adecuado conocimiento de las circunstancias en las que se funda la decisión extintiva del contrato de trabajo adoptada por la empresa, para así poder aportar en juicio la prueba necesaria en defensa de sus intereses, e incluso, realizar una valoración previa de la utilidad de iniciar el proceso judicial, y aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí es exigible que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos en que el despido se funda para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; no cumpliéndose esta finalidad cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 diciembre 1998 (RJ 1998, 10498) ); y de 21 mayo 2008 (RJ 2008, 4336) ); siendo incluso más exigible la precisión de los hechos en la comunicación escrita en el supuesto de extinción por amortización de puesto de trabajo porque, a diferencia del despido disciplinario, cuya causa tiene que ver con la actuación del trabajador, las razones económicas, organizativas, técnicas o de producción le resultan en principio desconocidas al afectado, al tener conexión con el ámbito interno de la empresa y ajenas a su cometido ( SSTSJ Cataluña 10-1-00 (AS 2000, 1580) y 8-2-99 (AS 1999, 1115) ; 18-4-01 (AS 2002, 1912) ). Aunque la exigencia de comunicación no puede llevar, sin embargo, al extremo de exigir una detallada, minuciosa y pormenorizada exposición de todos los datos referentes a la situación de la empresa.

En resumen, la exigencia de la comunicación escrita es que el trabajador tenga pleno conocimiento de la razón de la medida y pueda ejercer con garantía el derecho a impugnarla con conocimiento de los hechos, evitando toda posible indefensión. Para que se cumpla dicha exigencia, el contenido de la comunicación de cese debe ser inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada, permitiendo que el trabajador tenga un conocimiento cierto y sin dudas racionales de dichas circunstancias, de forma que pueda preparar su defensa frente a la decisión empresarial.

Y dicho esto, en el singular caso que nos ocupa no podemos acoger la posición de la recurrente, porque si bien es cierto que en la misiva extintiva se contienen ciertas impresiones (tales como que 'desde el inicio de su contrato de trabajo ha tenido Vd. una conducta negligente de forma continuada, retrasándose habitualmente y realizando sus tareas con manifiesto desprecio a las normas sanitarias' o que 'No ha rellenado Vd. las horas de Registro de entrada y salida, a pesar de que se le ha indicado que es obligatorio para las personas que están contratadas a jornada parcial. Utiliza y atiende el teléfono móvil durante el horario de trabajo en repetidas ocasiones a pesar de haber sido apercibida para que no lo hiciera. El ejercicio de sus tareas se hace con absoluta falta de diligencia, dejando las comidas mal elaboradas. Incluso los residentes han manifestado expresamente su malestar por la mala calidad de la comida. Ante su actitud, la otra trabajadora con su misma categoría, María Purificación , hubo de modificar el periodo de vacaciones que tenía programado durante el mes de diciembre, pues se hacía necesaria la presencia de otra trabajadora por su falta de responsabilidad y diligencia'); no menos veraz resulta que individualiza la empleadora los hechos que sirven de base para la sanción disciplinaria que nos ocupa. Así: - 'El 16 de noviembre de 2018, se presentó Vd. sin el uniforme' - 'El día 30 de noviembre de 2018 estuvo asistiéndole en las tareas para las que Vd. fue contratada, una persona que al parecer se trataba de su madre, la cual se mantuvo en la cocina manipulando la comida que ese día se ofrecía en la Residencia (conejo), ocupándose de su preparación...' - 'El día 14 de diciembre de 2018 pretendió Vd. espesar el puré de la cena, añadiendo harina cruda, lo que hubo de impedir otra trabajadora' - 'El día 15 de diciembre de 2018 usó Vd. la tortilla sobrante de la cena del día anterior para espesar el puré de la cena' - 'El 7 de diciembre de 2018 llegó 30 minutos tarde a su puesto de trabajo, según Vd. porque hubo de auxiliar a una víctima de un atropello'.

La narración transcrita permite comprobar como ubicados espaciotemporalmente se imputan a Doña Noemi hasta cinco faltas concretas, más allá de los genéricos incumplimientos descritos a lo largo de toda la carta.

Esta realidad es la que impide calificar de insuficiente el contenido de la comunicación extintiva, pues de manera cabal y suficiente pudo la trabajadora tomar conocimiento de las irregularidades a ella imputadas, con lo que el motivo ha de ser desestimado en este punto.



TERCERO.- Dedica la actora los restantes puntos de su motivo de censura jurídica a cuestionar la tipicidad de su conducta y la proporcionalidad de la medida sancionadora impuesta. A su juicio, no puede ser calificada su actuación durante los días señalados más arriba como de falta muy grave, debiendo añadir que pese a los incumplimientos referidos la empresa renovó su contrato. En definitiva, concluye, su despido se respondió únicamente a su estado de embarazo, al accidente de trabajo sufrido y al haber forzado la transformación de la relación laboral en indefinida.

Pues bien, llegados a este punto ha de partir la Sala del inalterado relato de hechos probados contenido en la Sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: Doña Noemi ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, CÁRITAS DIOCESANA, en virtud de contrato indefinido, con antigüedad de 3 de julio de 2018, y categoría profesional de cocinera, con jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, en el centro de trabajo en la casa sacerdotal de Zamora, y salario conforme a Convenio de 620,17 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extras.

La relación laboral por el Convenio Marco Estatal de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal.

En fecha 6 de febrero de 2019 la empresa decidió incoar expediente disciplinario a la trabajadora demandante.

Ésta presentó escrito de alegaciones el día 11 de febrero de 2019, finalizando el mismo mediante carta de fecha 14 de febrero de 2019 por la que la empresa comunicaba a la trabajadora demandante la extinción de su relación laboral por despido disciplinario, al amparo de lo dispuesto en el art. 54.2 del E.T. y 60 c17 del Convenio de aplicación, con efectos al día de recepción de la carta, cuyo tenor literal se da expresa e íntegramente por reproducido, y en concreto, por los siguientes motivos: 'Desde el inicio de su contrato de trabajo ha tenido Vd. una conducta negligente de forma continuada, retrasándose habitualmente y realizando sus tareas con manifiesto desprecio a las normas sanitarias.Ya el primer día de trabajo, el 16 de noviembre de 2018, se presentó Vd. sin el uniforme, alegando que 'pensaba que no iba a trabajar todavía'.El día 30 de noviembre de 2018 estuvo asistiéndole en las tareas para las que Vd. fue contratada, una persona que al parecer se trataba de su madre, la cual se mantuvo en la cocina manipulando la comida que ese día se ofrecía en la Residencia (conejo), ocupándose de su preparación. Ignoramos si tiene carnet de manipulador de alimentos. Lo que sí nos consta es que estuvo trabajando sin cubrirse con ninguna ropa exigible para mantener las condiciones de salubridad, y que lo hizo sin conocimiento ni consentimiento de la empresa.Son varios los días en que ha realizado Vd. su trabajo sin el gorro de cocina, a pesar de haber sido advertida verbalmente de la necesidad de cubrirse la cabeza.También es habitual que recoja las muestras testigo de los alimentos cocinados, de la comida sobrante de los comensales.El día 14 de diciembre de 2018 pretendió Vd. espesar el puré de la cena, añadiendo harina cruda, lo que hubo de impedir otra trabajadora.El día 15 de diciembre de 2018 usó Vd. la tortilla sobrante de la cena del día anterior para espesar el puré de la cena.A pesar de que le consta la necesidad de respetarse las normas sanitarias por el estricto control administrativo a que el centro de trabajo está sometido, ha actuado siempre obviando las directrices de la empresa.Ha entrado Vd. tarde absolutamente todos los días de trabajo, y ello a pesar de que le fue modificada la hora de entrada, retrasándola 30 minutos, para facilitarle su puntualidad.El 7 de diciembre de 2018 llegó 30 minutos tarde a su puesto de trabajo, según Vd. porque hubo de auxiliar a una víctima de un atropello. No ha rellenado Vd. las horas de Registro de entrada y salida, a pesar de que se le ha indicado que es obligatorio para las personas que están contratadas a jornada parcial. Utiliza y atiende el teléfono móvil durante el horario de trabajo en repetidas ocasiones a pesar de haber sido apercibida para que no lo hiciera. El ejercicio de sus tareas se hace con absoluta falta de diligencia, dejando las comidas mal elaboradas. Incluso los residentes han manifestado expresamente su malestar por la mala calidad de la comida. Ante su actitud, la otra trabajadora con su misma categoría, María Purificación , hubo de modificar el periodo de vacaciones que tenía programado durante el mes de diciembre, pues se hacía necesaria la presencia de otra trabajadora por su falta de responsabilidad y diligencia'.

La trabajadora había causado situación de incapacidad temporal el día 28 de diciembre de 2018 por accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'contusión costal', con duración estimada de 160 días, estando embarazada en dicho momento, así como en el momento en que comenzó a trabajar para la demandada.

El contrato suscrito entre las partes era eventual por circunstancias de la producción, teniendo prevista la fecha de finalización el 31 de diciembre de 2018; a la terminación del contrato, se presentó por la trabajadora papeleta de conciliación en fecha 8-01-2018, celebrándose acto de conciliación en fecha 29-01-2109, solicitando la trabajadora se aviniera la empresa a reconocer que el despido efectuado con fecha de efectos 31-12-2018 revestía carácter de nulo o improcedente, aviniéndose la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora con efectos del día 31-12-2018, debido a irregularidades en la contratación por una anterior empresa que no constan concretadas.

La demandante, durante la prestación de sus servicios en la casa sacerdotal, ha incumplido de forma reiterada las indicaciones que le fueron proporcionadas sobre normas de higiene, y en concreto, el día 14 de diciembre de 2018 procedía a espesar el puré de la cena destinada a los residentes con harina cruda, impidiéndoselo una compañera de trabajo, y el día 15 de diciembre procedió a espesar el puré añadiéndole tortilla de patata que había sobrado del día anterior; siendo habitual asimismo que cocinara sin la ropa de trabajo adecuada, y que tomara las muestras que han de ser conservadas de las sobras de los platos.

La demandante trabajaba para la demandada en la localidad de Toro, ofreciéndole cuando se quedó embarazada laborar en la casa sacerdotal de Zamora para que invirtiera en desplazarse menos kilómetros.

Se siguieron diligencias previas contra la empresa demandada por intoxicación alimentaria ocurrida en la residencia de la localidad de Fermoselle, con resultado de 37 afectados, 16 hospitalizados y una fallecida, que finalizaron mediante auto de sobreseimiento libre de fecha 8 de agosto de 2017.

Durante el año 2018 en la empresa demandada hubo dos trabajadoras de baja durante el embarazo durante un total de 260 días, y en el año 2017, siete trabajadoras, durante un total de 469 días.



CUARTO.- Llegados a este punto ha de compartir la Sala las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia en el sentido de calificar de procedente la decisión empresarial.

Pretende la actora obtener la calificación de nulidad del acto empresarial a partir de tres acontecimientos bien diferenciados, el primero su estado gestante. No se cuestiona la realidad del embarazo de la Sra. Noemi al tiempo del despido, pues incluso se declara probado que la propia empresa ofreció a la trabajadora un cambio de centro de trabajo (desde Toto a Zamora) para que tuviera que desplazarse menos Kilómetros.

Como es sabido, el artículo 55.5.a) del ET incluye dentro de los supuestos de nulidad del despido el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a). Sin embargo, la construcción de tal presunción de nulidad por discriminación no es absoluta, pues continua la norma diciendo que lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

Y en el singular caso que nos ocupa son dos los hechos que sirvieron a la magistrada de instancia para lograr la calificación de procedencia del despido de la ahora recurrente, fracturando así la presunción más arriba estudiada. En concreto, los acontecidos los días 14 y 15 de diciembre de 2018 en los que la actora procedió a elaborar la cena de los ancianos residentes en su centro de trabajo, primero con harina sin cocinar, y al día siguiente con una tortilla de patata que había sobrado del día anterior.

En el mismo sentido se declara probado que la Dª Noemi desempeñaba su actividad de cocinera sin el uso del uniforme reglamentario, así como que las muestras de comida necesarias para los procesos de control sanitario las tomaba de las sobras de los platos (hecho probado quinto).

Y en este sentido proclama el artículo 60.C) 10 del Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio), que será considerada como falta muy grave la negligencia en la preparación y/o administración de la medicación, o cualquier otra negligencia que repercuta en la salud o integridad de las personas usuarias del centro o servicio.

Resulta notorio que las irregularidades descritas en el proceso de elaboración de las comidas de los residentes protagonizadas por la actora (utilizando productos en crudo así como restos del día anterior), no sólo evidencian un reproche de tipo moral frente a quien se encuentra al frente del cuidado de un colectivo sensible, acreedor de la permanente atención de terceros para la cobertura de sus necesidades más elementales; sino que integra el tipo disciplinario más arriba transcrito por cuanto la actuación de la actora (utilizando alimentos de deshecho o sin cocinar en la preparación de la comida) pudo desencadenar evidentes y graves problemas de salud a quienes los injieren, sin conocer los términos en que efectivamente han sido elaborados. La gravedad de estos hechos desvirtúa la sospecha de discriminación insinuada por la ahora recurrente, con lo que el motivo ha de ser desestimado en este punto.



QUINTO.- Respecto de la segunda censura acreedora de un pronunciamiento de nulidad del despido, se refiere la actora a su situación de baja médica cursada el día 28 de diciembre de 2018 con el diagnóstico de 'contusión costal'.

Abordando la calificación del despido basado en una prolongada enfermedad, como la padecida por el trabajador despedido las Sentencias del Tribunal Supremo 194/2018 de 22 febrero (rec. 160/2016) y 306/2018 de 15 marzo (rec. 2766/2016) resumen la evolución jurisprudencial sobre alcance que posean ciertas enfermedades (como las de larga duración) desde la perspectiva de la no discriminación. Partiendo de la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark, C-335/11 y 337-11 (Ring y Werge), en la primera de ellas se expone lo siguiente: 'El TJUE señala que la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y que, desde entonces, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. El art. 1 de la Convención dispone los siguiente: 'las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

Por consiguiente, la Directiva 2000/78 debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.

Es ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05 , anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención.

Así lo recuerda en las STJUE de 18 marzo 2014, Z , C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; de 1 diciembre 2016 , Daouidi, C-395/15; y 18 enero 2017 , Ruiz Conejero, C-270/16 .

Precisamente respetando y asumiendo la doctrina del Asunto 'Ring' -en referencia al HK Danmark-, esta Sala IV del Tribunal Supremo ha señalado ya en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) que era necesario introducir una nueva pauta de definición del concepto de discapacidad.

Y sentado lo anterior hemos de concluir que no cabe extrapolar la doctrina jurisprudencial examinada al caso que nos ocupa pues la dolencia origen del proceso de baja laboral iniciado por la trabajadora el 28 de diciembre de 2018 no puede ser calificado de grave enfermedad en los términos expuestos. En primer lugar, porque respondió a un episodio accidental y puntual, cuya duración efectiva se previó no fuera superior a dos meses y medio. Una contusión, no puede ser equiparada a la limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, que exige la doctrina europea, con lo que el motivo también será desestimado en este inciso.



SEXTO.- En último término pretende anudar la actora la calificación de nulidad a un intento de forzar la transformación de la naturaleza de su relación laboral de temporal en indefinida, construyendo una suerte de lesión de la garantía de indemnidad.

Acerca de la garantía de indemnidad recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta 130/2019 de 20 de febrero de 2019 que 'es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -)...' Y el caso que enjuiciamos ningún elemento revelador de la existencia de un panorama discriminatorio apreciamos esté presente, más allá de las meras manifestaciones de la actora o el sólo hecho de mudar en un momento determinado la naturaleza temporal del contrato que unía a las partes, sin que conste que tal circunstancia respondió a una posición reivindicatoria o de lucha de la parte social, y no al acuerdo alcanzado entre las partes. En definitiva, el motivo, y el recurso han de ser desestimados.

SÉPTIMO.- La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios pueda superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Atendiendo a lo señalado hasta ahora y EN NOMBRE DEL REY FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación formulado por Doña Noemi contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Zamora; en los autos con número 106/2019, sobre despido; ratificando el fallo de la de la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1720/19 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.