Sentencia SOCIAL Nº 1713/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1509/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01713/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 19130 44 4 2017 0000887
Equipo/usuario: 6
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001509 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000424 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Emilio
ABOGADO/A: TRINIDAD PALOMA ANDUGAR GALLO
PROCURADOR: RAQUEL ZAMORA MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
ABOGADO/A: MANUEL GAMEZ TORRICO
PROCURADOR: MARIA JESUS ALFARO PONCE
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. RAMON GONZALEZ DE LA ALEJA GONZLEZ DE LA ALEJA
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veinte de Diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social Sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por
los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1713/18
En el Recurso de Suplicación número 1509/18, interpuesto por la representación legal de Emilio ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, de fecha veintidós de mayo
de 2018 , en los autos número 424/17, sobre Despido, siendo recurrido COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DIRECCION000 NUM000 .
Es Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Primero.- Que desestimo la demanda de D. Emilio en reclamación por despido y declaro que el cese del demandante constituye despido procedente.

Que absuelvo a la empresa COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE GUADALAJARA de las pretensiones ejercitadas en la demanda'.



SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 1º.- El demandante D. Emilio , ha prestado servicios para la empresa demandada con antigüedad de fecha 4/6/1997, con la categoría profesional de conserje de finca urbana y percibiendo un salario mensual de 2.211,64 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

. Admitido por las partes.

2º.- Que la empresa demandada mediante comunicación fechada el 9/5/2017 notificaba al demandante su despido disciplinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2 d) del ET . Por repetidas faltas de puntualidad al trabajo, por transgresión de la buena fe contractual así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo y la disminución continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

En la comunicación se expresan relacionadamente fechas concretas en que habrían ocurrido hechos determinados.

La decisión extintiva fue acordada por la presidenta de la comunidad de propietarios.

. Documento número 5 del ramo de prueba de la empresa y documental acompañada con la demanda que se dan por reproducidos.

3º.- Que la presidenta convocaba junta general extraordinaria a celebrar el 16/5/2017.

En el orden del día se incluían los siguientes puntos: Información sobre el despido del empleado de la finca. Actuaciones llevadas a cabo.

Ruegos y preguntas.

. Documento número 8 del ramo de prueba de la parte demandante.

4º.- A la junta general extraordinaria de la comunidad de propietarios demandada celebrada el 16/05/2017 asistieron los propietarios en ella relacionados, así como los representados. Sumando un coeficiente del 30,70% de la cuota de la comunidad.

Que dos propietarias enviaron comunicaciones a la administradora de la comunidad, que han sido unidas al acta de la junta.

Que sometido a debate y votación dicho punto del orden del día votaron a favor todos los propietarios asistentes o representados, excepto dos que eran una propietaria y la esposa del demandante que también era propietario de un inmueble en la comunidad y dos abstenciones.

En dicha junta de facultaba a la presidenta para nombrar abogado y procurados por si se suscitara contienda judicial con el demandante.

También se aprobaba la contratación de una empresa de limpieza, comprometiéndose la junta directiva de pedir presupuestos y elegir el que considere más adecuado calidad - precio.

. Documento 9 del ramo de prueba de la parte demandante.

5º.- Que la empresa enviaba al trabajador un burofax en el que . Documentos números 8 y 9 del ramo de prueba de la empresa, documentos que se dan por reproducidos en su integridad.

6º.- Que pasadas las 16:30 horas de la tarde del día 10/4/2017 el demandante fue visto un bar próximo al lugar de trabajo del que salió para dirigirse a la administración de la comunidad y a continuación fue a otro bar, en el que permaneció hasta las 17:50 horas, y seguidamente se dirigió al garaje comunitario del que salió a las 17:56 conduciendo un vehículo con el que se desplazó hasta la calle Vasco Nuñez de Balboa de Guadalajara, se bajó del vehículo y entro en la zona de la nave candi sanchez, a continuación sacó del maletero del vehículo un cubo con piezas que entregó a una mujer, con la que accedió al interior de la nave.

Estas piezas consistían en llaves de paso de agua que la comunidad había sustituido.

Que a las 18:14 horas el demandante se marchó de la nave y paró en una gasolinera sita en la avenida de Atance donde estacionó el vehículo y a seguidamente entró en un bar que hay en la estación de servicio donde permaneció hasta las 18:28 horas.

Desde allí se dirigió a la avenida de Burgos de Guadalajara, estacionó el vehículo y entró en el bar que tiene como rótulo meson oregón donde permaneció hasta las 18:41 horas.

El demandante se dirige a la comunidad donde prestaba servicios y accede con el vehículo al garaje a las 18:43 y 2 minutos después sale andando del garaje y se dirige a un bar próximo donde permaneció, al menos, hasta las 19:30 horas.

. Documental y testifical de una de detective.

7º.- El 4/10/2016 la empleadora le impuso la ssanción de un mes de suspensión de empleo y sueldo por comisión de una falta grave.

Impugnada la sanción por el demandante en conciliación en el SMAC la sanción quedaba reducida a 15 días de suspensión de empleo y sueldo.

. Documento número 9 del ramo de prueba de la empresa demandada y testifical de la administradora de la finca.

8º.- Que personal con la titulación de detective de la agencia Delphos detectives privados ha realizado tareas de investigación al demandante por cuenta de la comunidad de propietarios demandada en las fechas siguientes: 27 y 28 de febrero de 2017.

1 y 2 de marzo de 2017 6 y 10 de abril de 2017.

. Documento número 4 del ramo de prueba de la empresa y testifical.

9º.- El demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 33%, según resolución administrativa de 22/03/2013.

. Documento número 4 del ramo de prueba de la parte demandante.

10º.- El actor sigue tratamiento médico de otorrinolaringología y utiliza audífono.

. Documentos números 5 a 7 del ramo de prueba de la parte demandante.

11º.- La ha celebrado el acto con el resultado de intentada sin avenencia.

. Documental acompañada con la demanda consistente en la certificación del acta de conciliación y certificación de subsanación de errores y documentos.

12º.- El demandante no ostenta la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

. Admitido por las partes.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que declaró procedente el despido del que fue objeto el actor, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de cuatro motivos.

El primero y segundo, al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 LRJS , para revisar los hechos probados; y el tercero y cuarto, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado precepto, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La parte recurrida en su escrito de impugnación, del que se dio oportunamente traslado a la recurrente, sin que por esta se formulara alegación alguna, solicita con apoyo normativo en el artículo 197 LRJS que se añada un nuevo hecho probado del tenor literal siguiente: ' Que habiendo sido admitidas por las partes, que el horario del trabajador se prestaba de lunes a viernes de 08:30 horas a 13:30 horas y de 16:00 horas a 19:00 horas, se constata que el día 27/02/2017 salió de trabajar a las 13:22 horas, regresó a las 16:16 horas y dio por finalizada su jornada a las 18:55 horas; el día 28/02/2017 llegó a su puesto de trabajo a las 08:11 horas, se ausentó a las 08:58, no regresando hasta las 09:26 horas, abandonó su puesto de trabajo a las 13:26 horas, no incorporándose hasta las 16:30 horas; el día 01/03/2017 llega a su puesto de trabajo a las 08:35, se ausenta a las 09:18, no incorporándose de nuevo hasta las 09:48, por la tarde llega a las 16:34 horas; el día 02/03/2017 llega a las 10:07 horas, a las 10:30 vuelve a ausentarse hasta las 10:57 horas que se dirige a la administración de fincas .'

SEGUNDO . - Supuesto que la pretensión que se ejercita por la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso consiste en la modificación del relato fáctico de la resolución de instancia, parece conveniente dar contestación al mismo en primer lugar, por las consecuencias que en el análisis del recurso pudiera tener, en su caso, la estimación de tal pretensión.

La adición de un nuevo hecho probado con el texto anteriormente transcrito que se solicita por la impugnante debe ser resuelta aplicando la normativa y doctrina jurisprudencial que cuando la misma pretensión es ejercitada en el recurso de suplicación. A saber que, según el Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), seguida por los Tribunales laborales, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos.

Y que, en todo caso, para apreciar el error del juzgador en la valoración de la prueba, también la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ; 6 de julio de 2004 ; 20 de junio de 2006 ; o 9 de abril y 7 de julio de 2014 ; y las que en ellas se citan), reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

A la vista de lo anteriormente expuesto, la modificación fáctica propuesta por la parte recurrida en el escrito de impugnación del recurso debe ser rechazada, porque no puede considerarse probado que el horario del trabajador fuera de lunes a viernes de 08:30 a 13:30 y de 16:00 a 19:00, supuesto que la afirmación vertida por la parte impugnante del recurso de tratarse de hecho admitido por las partes es una mera opinión, sin soporte probatorio alguno en prueba documental o pericial, únicas hábiles para modificar los hechos probados en virtud de lo establecido en los artículos 193 b) LRJS ('...a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas') y 196.3 del mismo texto legal ('...habrán de señalarse ...el documento o pericia ...').

En consecuencia, partiendo de que no puede afirmarse cuál es el horario pactado entre la empresa y el actor, carecen de trascendencia los pretendidos retrasos o impuntualidades en la entrada y la salida del trabajo cuya declaración como probado también se pretende en el relato fáctico propuesto.



TERCERO . - Resuelta la cuestión planteada por la parte recurrida en su escrito de impugnación, continuaremos con el examen del recurso de suplicación, analizado conjuntamente los motivos destinados a la revisión de hechos probados.

En el primero la parte recurrente solicita que se añada al contenido del ordinal 1º las funciones propias de la profesión habitual de conserje que ostenta el actor ('entre otras, limpieza de escaleras, portales, garajes y demás zonas comunes, el control y mantenimiento general de instalaciones y pequeñas reparaciones, lectura de contadores de agua caliente, calefacción, jardín'); y en el segundo motivo solicita la supresión del hecho probado quinto, por considerar irrelevante el mismo, porque -afirma- los documentos señalados ya constituyen el soporte probatorio de los hechos que se declaran probados en los ordinales cuarto y séptimo.

Aplicando lo expuesto en el fundamento de derecho anterior sobre los requisitos exigibles a la modificación de hechos probados, debe rechazarse la revisión fáctica objeto del primer motivo, porque los documentos sobre los que la recurrente sostiene dicha pretensión carecen de habilidad para tal fin, al tratarse de documentos privados (nóminas y acta de junta de propietarios) respecto de los que no consta su reconocimiento expreso en el juicio oral por la parte a quien pudieran perjudicar, ni el acta de la junta de propietarios se encuentra debidamente certificada por quien tenga la capacidad para ello, a lo que debe añadirse que aun siendo cierto que en la citada junta de propietarios se acordase la realización de determinadas tareas de pintura por el actor, el carácter ocasional de este hecho impide pueda considerarse como parte de la profesión habitual de conserje.

Y por lo que respecta a la supresión del ordinal 5º, es cierto que el mismo resulta inconcluso en cuanto inicia una frase que no termina ('Que la empresa enviaba al trabajador un burofax en el que...'); y que los documentos 8 y 9 de ramo de prueba de la empresa, a los que el Magistrado de instancia se remite y da por reproducidos, se refieren al acta de la junta de propietarios, y a una sanción de suspensión de empleo y sueldo, que ya constan como probados en otros ordinales (cuarto y séptimo), por lo que la Sala considera que procede la estimar la solicitud de eliminación de dicho ordinal, que la parte recurrida consiente expresamente en su escrito de impugnación. Consecuentemente se modifica la numeración de los ordinales siguientes.



TERCERO . - El tercer motivo tiene por objeto la denuncia de infracción de los artículos 1259 y 1261 , y 396 , 397 y 398 del Código Civil, en relación con el 14.e ) y 17.3 de la Ley 49/1960 de 21 de julio de Propiedad Horizontal y la jurisprudencia que los desarrolla.

La parte recurrente solicita la nulidad del acuerdo de la junta de propietarios que ratificó el despido del actor, al entender que la presidenta de dicha comunidad carecía de autorización o representación legal ( arts.

1259 y 1261 CC ), supuesto que el artículo 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal requiere el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, para la supresión de los servicios de portería, que es lo realmente acaecido en el presente supuesto por cuanto, seguidamente al despido del actor, la comunidad contrató el servicio de limpieza con una empresa.

Este motivo debe rechazarse porque, como se argumenta en la sentencia recurrida, la presidenta de la comunidad de propietarios tiene capacidad para despedir a un empleado, si bien dicha decisión deberá ser ratificada por la junta de propietarios (el art. 14 Ley de Propiedad Horizontal reconoce a la junta de propietarios 'e) Conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común'); que fue lo acaecido en el presente supuesto: la presidenta informó sobre el despido del empleado de la finca, se sometió a votación, y la decisión fue ratificada por amplia mayoría con los votos a favor de los asistentes o representados y dos votos en contra (esposa del trabajador despedido -también son propietarios de un piso en el inmueble- y otra persona) y dos abstenciones; y también autorizó a la presidenta a nombrar abogado y procurador para el caso de que el empleado ejerciese acciones legales, dado que ostenta legalmente la representación de la comunidad en juicio y fuera de él en los asuntos que la afecten ( art. 13.3 LPH ).

El acuerdo adoptado por la junta de propietarios no ha sido objeto de impugnación, al amparo del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , como podría haberlo sido por el actor, dado que es propietario de un piso en el inmueble, en cuyo procedimiento podría haberse discutido si se trataba de un acuerdo de gestión o por el contrario implicaba, como se alega por la recurrente, la supresión del servicio de portería, a los efectos de exigir una mayoría de votos distinta (más reforzada en el segundo caso), de las que dependería la validez de dicho acuerdo; por lo tanto, la Sala ha de partir de la existencia de un acuerdo válidamente adoptado por la junta de propietarios.

El motivo se desestima.



CUARTO . - En el cuarto y último motivo se solicita el examen de la infracción de los artículos 54 , 55 y 56 ET en relación con el 108.1 LRJS , concretamente por falta de gravedad de los incumplimientos imputados que han resultado probados, y falta de proporcionalidad entre los hechos y la sanción impuesta.

Alega la recurrente -en síntesis- que de todos los incumplimientos imputados al actor en la carta de despido (conductas tipificadas como causas de despido disciplinario con las letras a ), d ) y e) del artículo 54.2 ET ), que son castigados con una única sanción (despido), únicamente ha resultado probado, según la sentencia recurrida, el comportamiento ocurrido la tarde del día 10 de abril de 2017 (el trabajador no acudió a trabajar sin causa que lo justifique, y llevó a una chatarrería objetos propiedad de la empleadora sin conocimiento, autorización ni consentimiento de la comunidad, no habiéndose acreditado que el trabajador percibiera cantidad alguna por la entrega de dicho objetos). Considera que faltar al trabajo una tarde no reviste la gravedad y culpabilidad que exige el artículo 54.1 ET , porque es un hecho aislado en el tiempo, no repetitivo ni contumaz, por lo que no existe proporcionalidad entre el hecho y la sanción. Y sobre la conducta de llevar a una chatarrería objetos (llaves de paso desechadas por la comunidad), aunque fuera sin autorización, conocimiento ni consentimiento de la empresa, considera que entra dentro de las funciones de mantenimiento y limpieza de la comunidad. Añade que tampoco causa perjuicio económico a esta, ni beneficio personal para el trabajador. Es un hecho aislado, realizado sin malicia ni ánimo defraudatorio, realizado con el ánimo de estar desempeñando sus funciones.

Para una mejor comprensión del supuesto conviene reseñar los aspectos fácticos más relevantes, según se desprende del inalterado relato de hechos probados. El actor, conserje de finca urbana desde 4 de junio de 1997, es despedido disciplinariamente; alegándose en la carta de despido como causas que justificaban el despido -en síntesis- faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y la disminución continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado, relacionándose en la carta de despido los hechos y fechas concretas en que habrían ocurrido los hechos: ' Día 27/02/2017: Usted se marcha de su puesto a las 13:22 horas (8 minutos antes), llega a la 16:16 horas (16 minutos más tarde) y se marcha a las 18:55 horas (5 minutos antes). Durante la jornada se aprecia un bajo desempeño en su puesto de trabajo, así como cierta pasividad en la realización del mismo.

Día 29/02/2017: Usted llega a su puesto de trabajo a las 08:11 (11 minutos tarde) desde el bar 'Taberna Alcarreña', a las 8:58 vuelve a marcharse al mismo bar y no regresa hasta las 09:26 horas, todo ello, tras beber alcohol en su jornada de trabajo. Se marcha de su casa a las 13:26 horas (4 minutos antes), por la tarde, llega a su puesto de trabajo desde el bar donde de nuevo consume alcohol a las 16:30 horas (media hora tarde). Durante la jornada laboral se aprecia un bajo desempeño en su puesto de trabajo, así como cierta pasividad en la realización del mismo.

Día 01/03/2017: Llega usted a su puesto de trabajo desde la taberna referida a las 08:35 horas, 5 minutos tarde, a las 09:18 acude de nuevo a dicha taberna y no regresa a su puesto de trabajo hasta las 09:48 horas. Por la tarde llega de nuevo más de media hora tarde, a las 16:34 horas desde la misma taberna.

Durante la jornada laboral se aprecia un bajo desempeño en su puesto de trabajo, así como cierta pasividad en la realización del mismo.

Día 02/03/2017: Llega a las 10:07 horas, es decir más de hora y media tarde, a las 10:30 se dirige a la taberna donde consume alcohol hasta las 10:57 horas, se dirige a la administración de fincas para comunicar que se ausentará ese día por estar su suegro ingresado, y entrega un justificante de ingreso del paciente (en el Hospital de Guadalajara), es decir en la misma ciudad. Pero usted no acude a ningún centro hospitalario, sino que se dirige al Bar 'El Chache' donde se toma cuatro tercios de cerveza hasta las 11:59, que marcha a su domicilio donde permanece hasta las 13:55 horas y se dirige al bar 'Alcarria'. Por la tarde no acude a trabajar, sino que a las 18:35 horas deja a una mujer en el Hospital y se marcha a lavar su vehículo, y realiza compras en un estanco. Es decir, usted este día no acudió a trabajar y dentro de su horario laboral en ningún momento visitó a familiar alguno.

Día 06/04/2017 y 07/04/2017: no acude a trabajar, aporta un justificante de ingreso hospitalario de su suegro en el Hospital de Guadalajara, a posterior, pero en ningún caso acredita su asistencia al centro hospitalario, es más en un sistema de doble vigilancia en ningún momento se observa que usted o sus vehículos estén en el recinto hospitalario. Del justificante de que días más tarde aporta se desprende que su suegro, fue ingresado el día 02/04/2017, por lo que usted no se toma el día, no en el momento del ingreso sino días más tarde, sin motivo aparente, haciendo coincidir los supuestos 'dos días de permiso' en jueves y viernes. Hay que decir que, pese a haberle sido requerida la documentación de parentesco familiar, usted siempre ha rehusado traerla.

Día 10/04/2017. Lunes, lega usted a las 08:32, 2 minutos tarde, a las 13:17 (13 minutos antes) deja su puesto de trabajo y acude al bar 'El Chache' donde toma una cerveza. Durante la jornada laboral se aprecia un bajo desempeño en su puesto de trabajo, así como cierta pasividad en la realización del mismo.

A las 17:15 (sin ni siquiera pasar por la Comunidad de Propietarios) sale del Bar Alcarreña, tras beber alcohol, se dirige a la Administración y a las 17:56 vuelve a dirigirse al bar, donde sigue bebiendo, a las 17:56 (tras haber bebido y dentro de la jornada laboral), coge usted su vehículo, sacándolo del garaje de la comunidad y se dirige a una empresa dedicada a comprar chatarra y hierros, y vende unos materiales de la Comunidad, dichos materiales, han sido identificados por esta parte como las llaves de paso del agua que fueron sustituidas, de las que usted ha dispuesto como propias y sin autorización alguna, en perjuicio de la Comunidad.

Sale usted a las 18:14 de desguace y se dirige al bar de la gasolinera, donde bebe (18:28 horas) y luego a otro bar, hasta las 18:41 horas (Mesón Obregón) y luego a las 18:45 horas, al bar El Chache, es decir usted no acudió a su puesto de trabajo en toda la tarde y se dedicó a vender como chatarra, materiales de la Comunidad de Propietarios sin autorización y para su propio lucro .

(...) Día 22/11/2016, usted se ausenta todo el día previo aviso, por causas médicas, pero no trae parte de baja y alta, sino un informe de un psicólogo manuscrito de un Psicólogo- Hipnólogo, que solo justificaría la consulta a las 16:30.

Día 28/11/2016, usted se ausenta en su jornada laboral sin avisar, y cuando se le requiere, aporta un justificante de cita audiológica a un Centro Auditivo privado.

Día 5/12/2016, en vísperas de días festivos, usted se ausenta toda la tarde, amparándose en causas médicas, pero tras el puente usted solo trae un justificante a un centro auditivo a las 18:30 horas, el día 05 y a las 18:45 horas el día 07.

Día 13/12/2016, usted se ausenta todo el día, previo aviso, amparándose en causas médicas, pero cuando se le requiere a aportar justificante médico de alta y baja, no aporta un justificante de asistencia a un psicólogo-hipnólogo, que de forma manuscrita y con faltas de ortografía, justifica que la cita fue a las 18:00 horas.

14/12/2016, Usted deja de acudir a su puesto de trabajo por la tarde sin justificación alguna y a posteriori, aporta un documento de un centro auditivo a las 18:00 horas.

18/12/2016 y 19/12/2016, usted se ausenta dos días y aporta un ingreso de un paciente llamado Carlos Alberto (al igual que en los otros casos expuestos), no acredita su asistencia al hospital y tampoco la relación de parentesco, pese a ser requerido para ello.

22712/2016, de nuevo deja de asistir a su puesto de trabajo, en base al ingreso hospitalario del mismo familiar, no entrega justificante de ingreso hasta el 27/12/2016.

28/12/2016, usted se ausenta durante la mañana para acudir a un centro auditivo privado a las 12:30 horas.

09/01/20117, Usted se ausenta todo el día para acudir a las 10:45 horas a un centro auditivo privado.

Cuando en realidad preavisó aludiendo a una consulta médica.

25/01/2017 y 26/01/2017, se ausenta dos días por razones médicas, pero solo justifica la asistencia el día 25 a las 12:38 horas.

02/02/2017, se ausenta gran parte de la mañana sin previo aviso, y aporta de nuevo justificante de asistencia a centro auditivo privado a las 12:00 horas.

03/02/2017, se ausenta hasta las 11:25 hora y aporta y justificante de un centro auditivo con visita a las 09:50 horas .

21/02/2017, no asiste a trabajar, por visitar al mismo familiar que en los puntos anteriores, no acredita ni su asistencia ni el vínculo familiar pese a estar advertido.

02/03/2017, damos por reproducido los hechos expuestos en el expositivo anterior acreditado por detective.

06/04/2017 y 07/04/2017, se ausenta el día 06/04/2017 y 07/04/2017 por visitar al mismo familiar hospitalizado, que pese a estar ingresado desde el 02/04/2017, usted se toma dos días.

17/04/2017 Se ausenta por la mañana de su puesto de trabajo y aporta un justificante de visita a un centro auditivo privado a las 11:15 horas .' Sigue diciendo la carta de despido que ' los hechos relatados deben calificarse como MUY GRAVES y deben sancionarse con el despido disciplinario conforme a lo dispuesto en el art#. 54.2 apartados a), d) y e) pues constituyen una auténtica trasgresión de la buena fe contractual y un incumplimiento de la misma, (faltas de asistencia, puntualidad, bajada de rendimiento de forma continuada), así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo (...) todo ello en relación con el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores (...) el art.

5 Estatuto de los Trabajadores (...) y el art. 20 ET '.



QUINTO .- De los anteriores hechos imputados al trabajador en la carta de despido, la sentencia recurrida considera que no han quedado probados: los incumplimientos anteriores a 27 de febrero de 2017 ; y aquellos hechos cuya prueba se ha realizado a través de vigilancia de detectives en espacios privados, como son las fotografías obtenidas en el interior de determinados locales, bares y una chatarrería o almacén de reciclaje, porque, como con acierto explica el Juzgador, afectan a la esfera íntima del demandante, y se obtienen sin haber informado previamente a este de la actuación y la finalidad de la misma; igualmente, las faltas de puntualidad, porque la empresa no ha probado el horario de trabajo del trabajador, teniendo en cuenta que, dadas las características del trabajo que realiza el actor, es razonable suponer que con frecuencia debiera ausentarse para hacer gestiones fuera de la finca; y por último, la sentencia tampoco considera demostradas por falta de prueba, las ausencias por motivos de enfermedad de familiares, y la disminución de rendimiento alegada, por falta de prueba.

En consecuencia, únicamente considera probados los hechos acaecidos la tarde del 10 de abril de 2017 (faltar a trabajar sin causa que lo justifique y llevar a la chatarrería objetos propiedad de la empleadora, sin conocimiento, autorización ni consentimiento de la comunidad), que son a los que debe contraerse el análisis de la Sala, toda vez que no ha alcanzado éxito la adición de un nuevo hecho probado pretendido por la parte recurrente en su escrito de impugnación.



SEXTO . - El artículo 49.1 k) del Estatuto de los Trabajadores señala, con carácter general, que le contrato de trabajo se extinguirá 'por despido del trabajador' sin establecer las causas que lo justifican.

Es el artículo 54.1 del mismo texto legal el que dispone que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', enumerando a continuación una serie de conductas del trabajador que se califican como 'incumplimientos contractuales' a efectos del despido disciplinario. Consecuentemente se exige que la conducta del trabajador que pueda justificar la decisión empresarial de despedir sea un incumplimiento caracterizado por dos notas: a) incumplimiento contractual; b) incumplimiento grave y culpable.

Las exigencias legales de gravedad y culpabilidad del incumplimiento contractual del trabajador han dado lugar a una doctrina jurisprudencial consolidada que puede sintetizarse así: a) Ambos requisitos son de exigencia acumulativa (por todas, Sentencia TS 23 junio 1988 ), debiendo apreciarse sin ninguna duda razonable.

b) La culpabilidad no ha de ser necesariamente dolosa, admitiéndose la simple falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones ( STS 21 marzo 1988 y 23 de octubre de 1989 ), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, las características personales del trabajador ( STS 14 octubre 1987 ).

c) Para determinar la existencia de la gravedad y la culpabilidad 'han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas' ( STS 9 abril 1986 ), 'así como las circunstancias concurrentes y la realidad social' (por todas, STS 13 julio 1988 ).

d) La aplicación del principio de proporcionalidad y adecuación 'entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica de que ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano' ( STS 29 marzo 1990 , postura tradicional confirmada por la de 2 de abril de 1992 ).

e) Si la empresa había creado una conciencia de tolerancia de ciertas prácticas, tal conducta impide su posterior utilización para justificar un despido, pues al hacerlo así se atentaría a la buena fe y a la lealtad que recíprocamente se deben trabajador y empresario ( STS 5 julio 1988 ). Si bien para la aplicación de la tolerancia empresarial se vienen exigiendo requisitos rigurosos ( STS 30 septiembre 1987 ), como la posibilidad de que el empresario avise previamente su intención de acabar con esa situación de tolerancia.

f) Por esa necesidad de tener en cuenta las circunstancias del caso, es por lo que resulta muy difícil que se dé el requisito de la identidad sustancias para plantear recurso de casación para la unificación de doctrina.

Deteniéndonos en el principio de proporcionalidad, la jurisprudencia tiene declarado desde antiguo que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero -RJ 1990, 1248 - y 6 abril l990 -RJ 1990, 3121 - y l6 mayo 1991 -RJ 1991, 4171- ). En definitiva, es preciso adecuar bajo un criterio de proporcionalidad, 'el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano' ( S. Tribunal Supremo 29 de marzo de 1990 -RJ 19902366-). Esta teoría gradualista encuentra amparo legal en el artículo 58.1 ET en cuanto exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1 de la misma Ley y con un razonable criterio de proporcionalidad.

También nos recuerda el Tribunal Supremo que, para calificar el despido, el Juez o Tribunal debe examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador contenido en la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo, salvo que según el artículo 108.1 LRJS , considere que constituye infracción de menor entidad o gravedad según el cuadro sancionador aplicable, en cuyo caso podrá autorizar al empresario la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta conforme al procedimiento establecido en dicho precepto procesal. Pero si la calificación de la falta coincide con aquella descripción habrá de declarar adecuada la calificación empresarial y no podrá rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con el artículo 58 ET corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

SÉPTIMO .- Trasladando lo expuesto al presente supuesto, la Sala considera que el hecho acaecido la tarde del 10 de abril de 2017, consistente en faltar a trabajar sin causa que lo justifique y llevar a la chatarrería objetos propiedad de la empleadora, sin conocimiento, autorización ni consentimiento de la comunidad, no reúne las notas de gravedad y culpabilidad requeridas por el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , porque las faltas de asistencia o puntualidad al trabajo ( art. 54.2.a) ET para que sean causa de despido han de ser repetidas e injustificadas, y además no operan automáticamente sino que deben ser estudiadas en su realidad de forma específica y singular en cada caso (aunque antiguas es habitual la referencia a STS 25 octubre 1984 ; 22 noviembre 1985 , 2 julio 1987 , 31 octubre 1988 ), y en el caso que nos ocupa, resulta claro que no hay repetición de faltas, supuesto que se trata de una ausencia durante una sola tarde (media jornada de trabajo).

Y por lo que se refiere a llevar a la chatarrería objetos propiedad de la empleadora, sin conocimiento, autorización ni consentimiento de la comunidad, entendemos que carece de la gravedad necesaria para motivar el despido del trabajador, porque llevar a una chatarrería unas viejas llaves de paso de la comunidad que habían sido sustituidas por otras nuevas entra dentro de las funciones de mantenimiento y limpieza de la comunidad, como se alega por la recurrente, es más un acto de reciclaje que una apropiación indebida, toda vez que no puede considerarse probado que el actor percibiese dinero a cambio, y en todo caso, como dice la sentencia de instancia, este sería mínimo, por lo que no se causó perjuicio económico a la empleadora ni tampoco beneficio personal para el trabajador; tratándose en definitiva de un hecho aislado, que pese a ser realizado sin conocimiento o consentimiento de la empresa, no es irrazonable ni arbitrario entender que el actor creyese estar obrando en el cumplimiento de sus funciones, es decir sin culpa; resultando en todo caso y por estas razones, obviamente desproporcionada la sanción impuesta (despido).

Pero es fundamentalmente la falta de gravedad y culpabilidad del hecho analizado, que exige el artículo 54.1 ET , la razón fundamental que justificas la declaración de improcedencia del despido, procediendo la estimación del recurso, y en consecuencia la revocación de la sentencia recurrida para condenar a la empresa demandada, según el artículo 56 ET , a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, ejercite la opción entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de treinta y tres días de salario por año de servicio en la empresa, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, más en ambos casos el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de 72,71 euros diarios, con cuanto más proceda en derecho. Teniendo en cuenta la antigüedad del operario (4 junio 1997) y el salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 2.211,64 € mensuales, la indemnización resultante, en aplicación de la Disposición transitoria 5ª de la Ley 3/2012 sería de 48.262,23 € por el primer plazo desde inicio de la relación laboral hasta el 11-2- 2012 (Sueldo diario x meses x 3,75), y 4.090,02 € por el segundo plazo desde el 12-2-2012 hasta fecha del despido (Sueldo diario x meses x 2,75). La suma de ambas cantidades arroja un resultado total de 52.352,25 €; cifra que se encuentra dentro de tope máximo legal Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Emilio contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara , en autos de despido 424/2017, siendo parte recurrida la empresa COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 de Guadalajara, representada por la Sra. Presidenta de dicha comunidad, debemos revocar y revocamos la citada resolución, dictando otra por la que, estimando la demanda formulada por el actor, declaramos improcedente el despido y condenamos a la empresa demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 de Guadalajara a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, ejercite la opción entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (52.352,25 €), con abono de los salarios de dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 72,71 € en caso de opción por la readmisión, y con cuanto más proceda en derecho.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1509 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.