Sentencia Administrativo Nº 359/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 762/2013 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00359/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Procedimiento Ordinario 762/2013.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 359

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

En Cáceres, a doce de Mayo de dos mil quince.

Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 762/2013, promovido ante este Tribunal a instancia del Procurador D. Carlos Alejo Leal López, en nombre y representación de D. Virgilio , D.ª Camila , D.ª Fátima , D. Baltasar , D. Doroteo , D.ª Miriam , D. Gervasio y D.ª Visitacion , siendo parte demandada la Administración General del Estado; recurso que versa contra la resolución de 28 de octubre de 2013 de la Subdirección General de Recursos Humanos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior, desestimatoria de la solicitud de libranza de las guardias de sábados y de la compensación económica de las horas no descansadas.

Siendo la cuantía del recurso indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se presentó, con fecha 19 de diciembre de 2013, escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, por escrito presentado el 14 de febrero de 2014.

Aducía los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se estime el recurso, anule la resolución impugnada y reconozca a los demandantes el derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido de 36 horas por cada semana, con respeto al límite de la jornada laboral no superior a 48 horas semanales incluidas guardias en régimen de presencia física en cómputo máximo de doce meses.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda a la parte demandada, la Administración General del Estado, por medio de escrito presentado el 18 de marzo, presentó contestación a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando que se dicte una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 28 de octubre de 2013 de la Subdirección General de Recursos Humanos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior, desestimatoria de la solicitud de libranza de las guardias de sábados y de la compensación económica de las horas no descansadas, relativas al período comprendido entre agosto de 2009 a agosto de 2013.

Los recurrentes en su escrito de demanda desisten expresamente de la petición de indemnización por el exceso indebido de horas trabajadas al no disfrutar del descanso legal. En cuanto a la petición principal, se argumenta lo siguiente:

1- Los recurrentes son funcionarios de carrera del Cuerpo de Enfermeros y del Cuerpo de Facultativos de Sanidad Penitenciaria, y desempeñan su trabajo en el centro penitenciario de Badajoz.

2- Su jornada laboral es de 37,5 horas semanales, a razón de 7,30 horas de lunes a viernes, con dos turnos, mañana o tarde, de 8 a 15 horas y de 15 a 22 horas.

3- Igualmente, quedan sujetos a un régimen de guardias de presencia física, de lunes a viernes de 22 a 8 horas del día siguiente y los sábados, domingos y festivos de 24 horas, comenzando a las 8 horas.

4- El personal que realiza la guardia libra el mismo día que la concluye si es laborable. A su vez, el tiempo máximo de trabajo semanal no podrá superar el límite de 48 horas semanales, incluidas guardias, en cómputo anual.

5- Según el artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , se fija un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario del art. 3. Este período mínimo de descanso de 35 horas no se cumple en el caso de los demandantes por cuanto están obligados a trabajar los lunes en horario de tarde, con lo que su descanso se reduce a 31 horas.

6- Alega diversas sentencias del Tribunal Supremo en apoyo de su pretensión así como de esta Sala (sentencias de 26 de octubre de 2006 y de 16 de febrero de 2012, recurso 91/2010 ), donde se reconocen las mismas pretensiones que ahora se plantean.

7- La nueva Instrucción 3/2013 entró en vigor después de presentarse la reclamación administrativa y con ella no puede justificarse la excepción prevista en el art. 5 de la Directiva 2003/88/CE , por cuanto se prevé para supuestos excepcionales y en este caso no lo es y además se regula de forma permanente y no temporal.

8- Los demandantes no han prestado su consentimiento a esta medida ni la misma resulta de convenios colectivos o acuerdos equivalentes.

La Administración argumenta lo siguiente:

1- La nueva Instrucción 3/2013 aumenta el período de descanso de los funcionarios con respecto al que les correspondía conforme a la Instrucción anterior.

2- No todos los funcionarios tienen guardia todos los sábados, siendo actualmente que un total de ocho médicos y ocho enfermeros realizan guardias en el centro penitenciario de Badajoz, lo que supone aproximadamente seis guardias al año.

3- Las necesidades del sector, la reducción de plantilla provocada por la crisis económica y el reducido número de guardias anuales correspondientes a cada funcionario permiten concluir que nos encontramos en el supuesto previsto en el art. 5 de la Directiva 2003/88/CE para exceptuar la regla general, referido a condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, justificación puesta de manifiesto en la Instrucción 3/2013.

La cuestión a resolver, por tanto, se refiere a la forma en que ha de ser librada la guardia realizada el sábado y concluida el domingo a las 8 horas. De aplicar la obligación impuesta en la Instrucción 3/2013 de que estos trabajadores trabajen el lunes siguiente imperativamente en el turno de tarde de 15 a 22 horas -salvo que expresamente solicitaran el turno de mañana-, no se cumpliría el descanso mínimo establecido, de 24 horas más las 11 horas de descanso diario, y sólo se alcanzarían 31 horas.

SEGUNDO.-El artículo 5 de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, dispone lo siguiente:

' Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el artículo 3.

Cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un período mínimo de descanso de 24 horas'.

El artículo 17, en su apartado 2, señala que ' Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados 3, 4 y 5'; y su apartado 3 ' De conformidad con el apartado 2 del presente artículo, podrán establecerse excepciones a los artículos 3, 4, 5, 8 y 16: c) para las actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio o de la producción, en particular cuando se trate de: i) servicios relativos a la recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares (incluyendo las actividades de médicos en períodos de formación), instituciones residenciales y prisiones)'.

La Instrucción 3/2013 señala que ' la especificidad de la jornada y horarios en el ámbito de los servicios periféricos de la Administración Penitenciaria ... viene motivada por el carácter ininterrumpido y permanente del servicio público que aquella presta -todos los días del año, las veinticuatro horas del día, enmarcado en la ejecución de las penas privativas de libertad y en la retención y custodia de detenidos, presos y penados, así como en las medidas alternativas a dichas penas.

En consecuencia, resulta necesario adecuar la Instrucción 11/2006, de 8 de junio... a la normativa citada, así como al Real Decreto 400/2012, por el que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio del Interior, garantizando que ésta responda tanto a las necesidades como a las especificidades de la Administración Penitenciaria propias de un servicio permanente e ininterrumpido'.

En su apartado cuarto, sobre 'Jornada y Horario del Área Sanitaria', se establece, por lo que aquí interesa, que ' el personal que efectúe la guardia de sábado realizará de forma obligatoria turno de tarde el lunes siguiente, siempre que éste sea laborable, salvo que voluntariamente solicita la realización del turno de mañana y sea autorizado por el Director, para lo cual deberá solicitarlo por escrito voluntaria e individualmente, quedando constancia en su expediente de ambos escritos'.

TERCERO.-Esta Sala ya resolvió supuestos idénticos al de autos en ocasiones anteriores, estimando el recurso interpuesto por los funcionarios y reconociéndoles el derecho a trabajar en jornada laboral no superior a 48 horas semanales, incluidas guardias en régimen de presencia física en cómputo máximo de 12 meses y con un descanso ininterrumpido de 36 horas por cada semana. Así, en la más reciente sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2012, recurso 91/2010 , dijimos lo siguiente:

' En lo tocante al número de horas a realizar, la interpretación de la Directiva 104/93, derogada por la 88/2003, aunque de similar contenido a los efectos que interesan, se ha examinado por ejemplo por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de mayo de 2005 , TSJV de 13 de octubre de 2005 o por la AN en sentencia de 20 de enero de 2005 . El Tribunal de la Comunidad Valenciana por ejemplo reseña que el art. 2 de la Directiva de base 89/391/CEE dispone la no aplicabilidad de tales previsiones en aquellas actividades en que, por sus características especiales, no tenga una duración predeterminada la jornada o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores (v.gr: ejecutivos, trabajadores en régimen familiar), y cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades de las actividades de la función pública. La Administración busca amparo en esta causa de exclusión para justificar las previsiones que respecto de la jornada y horarios se contienen en la Instrucción 10/98.

Sin embargo, no pueden dejar de tomarse en consideración dos factores: a) de un lado, que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en su Sentencia de 3 de Octubre de 2000 ya afirmó que el ámbito de aplicación de la Directiva debía interpretarse de forma amplia, y sus excepciones de manera restrictiva; que la actividad de los médicos no puede asimilarse a la de los cuerpos que asumen la tutela y garantía del orden y seguridad ciudadana -excluidos por el art.2.2 de la Directiva de base- y que tampoco aparecen entre las exclusiones del art. 1.3º de la Directiva 93/104 , que se refiere a los Médicos en formación, por lo que concluye que los Médicos de atención primaria vienen comprendidos en el ámbito de aplicación de dichas Directivas; y, finalmente, que el tiempo de las guardias que requieren la presencia física del trabajador debe considerarse como tiempo de trabajo y, en su caso, horas extraordinarias a los efectos de aplicación de las mentadas Directivas. Y b) de otro, que no cabría la posibilidad que se contempla en el art. 17.1 de la Directiva 93/104 , de que los Estados excepcionen la aplicación del art. 6, tratándose de una actividad, la de los médicos de centros penitenciarios, que permite la medición de la jornada desarrollada, y cuya exceptuación requeriría el consentimiento del trabajador, pero expresado éste de forma individual y no a través de sus representantes sindicales ( S.TJCE de 3 de octubre de 2000), por lo que el hecho de que la Instrucción 10/98 fuera consultada con los Sindicatos más representativos, no supone que el personal afectado haya prestado dicho consentimiento para ser exceptuado de la aplicación del art. 6 de la Directiva.

En definitiva, no se estima acreditada la existencia de las razones excepcionales que permitirían considerar a los Médicos al servicio de Instituciones Penitenciarias exceptuados del ámbito de aplicación de las Directivas a las que se ha hecho referencia y, en ausencia de una normativa interna que haya incorporado las previsiones de dicha Directiva a nuestro ordenamiento jurídico, procede la aplicación directa de sus previsiones. Ello supone el reconocimiento, en lo esencial, del recurso, y la anulación del acto administrativo a que el mismo se refiere reconociendo el derecho del actor a la realización de una jornada laboral no superior a las 48 horas semanales de trabajo, con inclusión del tiempo de las guardias médicas en régimen de presencia física en cómputo máximo de doce mensualidades.

Por su parte, la AN, determina que hemos de destacar que la mencionada Directiva 93/104, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, regula en su artículo 3 el descanso diario, mientras que en su artículo 5 el descanso semanal, y el 6 establece los plazos máximos del tiempo de trabajo semanal. Pues bien, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, y tal se deduce de la prueba practicada en autos y que no ha sido desvirtuada por la parte demandada, la jornada laboral del recurrente, a la que se ha de añadir los servicios de guardia de presencia física que obligatoriamente deben cumplir, que se regulan por la Instrucción num. 10/98 del Director General de Instituciones Penitenciarias, no respeta esos límites de descanso diario y semanal previstos en dicha normativa comunitaria, dado que esas guardias de presencia física se han de considerar como tiempo de trabajo, de acuerdo con la Doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que interpreta esos preceptos en supuestos similares al de la actora (personal sanitario), concretamente la constituida por sus sentencias de 3 de octubre de 2000 y 9 de septiembre de 2003 . El Tribunal Supremo en la Sentencia más arriba citada, aplica esta interpretación de la Directiva y en consecuencia la pretensión primera del recurrente debe ser estimada'.

En el mismo sentido, Sentencia TSJ Extremadura 22 de octubre de 2006, recurso 70/2005 , STSJ de Castilla León de 30 de septiembre de 2014, recurso 1835/2011 o sentencia, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, del TSJ de Andalucía (sede Granada) de fecha 24 de febrero de 2014, rec. 748/2010 , entre otras, en las que se destaca la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 12 de julio , 22 de septiembre y 22 de noviembre de 1999 y 31 de marzo de 2000 , según las cuales ' Ese obligatorio descanso mínimo semanal pactado de 36 horas, cuando se proyecta a situaciones como la que ahora ha de resolverse, en la que se realizan guardias de presencia física durante el sábado que concluyen el domingo a las ocho horas, se hace imposible cuando se exige que el lunes lleven a cabo su jornada ordinaria de mañana', por lo que se reconoce el derecho de los funcionarios ' a descansar un período mínimo semanal ininterrumpido de 36 horas, de manera que se respete dicho descanso cuando se realizan guardias de presencia física los sábados, que concluyen los domingos a las 8 de la mañana', y matizando que ' realmente las 36 horas correspondientes al derecho que se reclama terminan el lunes a las 20 horas'.

CUARTO.-Lo que cabe plantearse ahora en el presente recurso es si la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, del Ministerio del Interior, Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, invocada por la Administración demandada, altera la doctrina antes expuesta.

Debemos concluir en sentido negativo. Las Directivas 2003/88 y 89/391 han sido objeto de estudio en diversas sentencias del TJUE, en las que se concluye la necesidad de que las excepciones que en ellas se contienen sean interpretadas de forma restrictiva. Así, en la STJUE de 12 de enero de 2006, Convenio Colectivo de Empresa de HOSPITAL BELLEVUE/2004 (recurso de incumplimiento contra el Reino de España) señala que ' conforme a reiterada jurisprudencia, tanto del objeto de la Directiva 89/391, que consiste en promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, como del tenor literal de su artículo 2 apartado 1 , se deduce que el ámbito de aplicación de esta Directiva debe entenderse de manera amplia. De ello dedujo el Tribunal de Justicia que las excepciones a dicho ámbito, previstas en el apartado 2, párrafo primero, del referido artículo, deben interpretarse restrictivamente'.

A su vez, en la sentencia de 14 de octubre de 2010, C-428/2009 , se añade que ' esas excepciones al ámbito de aplicación de la Directiva 89/391 deben interpretarse restrictivamente y se refieren a determinadas actividades específicas de la función pública destinadas a garantizar el orden y la seguridad públicos, indispensables para el desarrollo armonioso de la vida en sociedad'. Y la sentencia de 5 de octubre de 2004, C-397/2001 , precisa que ' a este respecto, la exclusión que se menciona en el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 89/391 , únicamente se adoptó a efectos de asegurar el buen funcionamiento de los servicios indispensables para la protección de la seguridad, de la salud y del orden públicos en circunstancias de excepcional gravedad y magnitud -por ejemplo, una catástrofe- que se caracterizan por el hecho de no prestarse, por naturaleza, a una planificación del tiempo de trabajo de los equipos de intervención y de socorro'.

De lo expuesto podría concluirse que las excepciones que recoge la Directiva, al margen de que deben ser interpretadas restrictivamente, vienen referidas a supuestos no continuados en el tiempo y no para resolver casos imprevistos; es decir, tales excepciones serían de aplicación a supuestos coyunturales pero no estructurales, que es lo que sucede en el caso planteado, donde la realización de las guardias es conocida previamente y se mantiene a lo largo del año, lo cual provoca un problema de tipo organizativo pero permanente y no puntual, que es al que la Directiva se refiere como excepción tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia.

Por otro lado, es de sobra conocido el efecto directo reconocido a las Directivas comunitarias no transpuestas al Derecho interno, o transpuestas de forma contraria a la Directiva o de manera deficiente. desde las Sentencias de 5 de Abril de 1.979, Rati, 148/78 , y 12 de enero de 1.982, Becker 8/81 , se condiciona la invocabilidad de una Directiva y su efecto directo, a la expiración del plazo dado a los Estados para su adaptación interna y, en consecuencia, a la ausencia, insuficiencia o deficiencias en la adaptación y a que desde el punto de vista de su contenido la Directiva sea clara y precisa e incondicional en el sentido de que funde una obligación concreta desprovista de ambigüedad. Esta carácter obligatorio de la Directiva para los Estados se deduce de los artículos 5 -hoy 10- y 189 -hoy 249- del Tratado, que en virtud del efecto útil de la Directiva, fundamentan el derecho del particular a invocar a su favor una Directiva no ejecutada, e impiden al Estado miembro sustraerse a las obligaciones que la Directiva le impone ( Sentencias de 5 de Abril de 1979, Ratti 148/1978 , 19 de Enero de 1982, Becker 8/1.981 , 26 de Febrero de 1986 , Marschall 152/1984 , 20 de Septiembre de 1.988, Moormann 190/87 y 26 de Septiembre de 2.000 , IGI - Investiments Inmobiliarios SA).

Por tanto, siempre que las disposiciones de una Directiva sean, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, podrán ser invocadas frente al Estado que no haya realizado su trasposición en los plazos previstos o la haya efectuado de forma incompleta o deficiente, estando los Jueces nacionales obligados a dar prevalencia a las disposiciones de la Directiva sobre la legislación nacional contraria.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha encargado de decir, en la Sentencia de 1diciembre de 2005 (asunto Abdelkader Dellas ) que la antedicha Directiva tiene efecto directo.

Por ello, procede la estimación del recurso interpuesto, debiendo ser reconocido a los recurrentes el derecho solicitado, consistente en un descanso ininterrumpido de 35 horas (24+11) por semana que, en caso de guardia los sábados, impediría la imposición a éstos del turno de tarde a partir de las 15 horas, pues desde el domingo a las 8 horas hasta el lunes a las 15 horas el tiempo transcurrido sólo alcanza 31 horas.

CUARTO.-Se imponen las costas a la parte demandada dada la desestimación del recurso, conforme al art. 139 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por el Procurador D. Carlos Alejo Leal López, en nombre y representación de D. Virgilio , D.ª Camila , D.ª Fátima , D. Baltasar , D. Doroteo , D.ª Miriam , D. Gervasio y D.ª Visitacion , contra la resolución de 28 de octubre de 2013 de la Subdirección General de Recursos Humanos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior, desestimatoria de la solicitud de libranza de las guardias de sábados y de la compensación económica de las horas no descansadas y, en consecuencia:

1- ANULAMOS la resolución recurrida por no ser conforme a derecho.

2- RECO NOCEMOS a los recurrentes el derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido de 35 (treinta y cinco) horas a la semana, debiéndose adoptar por la Administración las medidas necesarias para garantizar el citado descanso.

Con imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso de casación.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando audiencia pública en el lugar y día de su fecha. Doy fe.