Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5406/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2018 0001036
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005406 /2019GA
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 78/2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE DIRECCION000 (A CORUÑA), Fátima
ABOGADO/A: ABEL LOPEZ CARBALLEDA, CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO , ,
RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION001
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 5406/2019, formalizado por la Letrada Dª CRISTINA GÓMEZ LOZANO y el letrado
D. ABEL LÓPEZ CARBALLEDA, en nombre y representación de Fátima , y el CONCELLO DE DIRECCION000
(A CORUÑA), respectivamente, contra la sentencia número 301/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 6 de
A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 78/2018, seguidos a instancia de Dª Fátima
frente a la empresa DIRECCION001 , y el CONCELLO DE DIRECCION000 (A CORUÑA), siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Fátima presentó demanda contra la empresa DIRECCION001 , y el CONCELLO DE DIRECCION000 (A CORUÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. El 21 de octubre de 2009 Dª Fátima suscribió con el AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio para prestar servicios como técnico en informática consistiendo en eso el objeto del contrato. Se pactó una jornada de 37,5 horas semanales de lunes a viernes y duración hasta el 20 de abril de 2010./ Se prorrogó el contrato hasta el 20 de junio de 2010./ La remuneración mensual percibida fue de 1.750,00 euros brutos, con prorrata de pagas extras./ Previamente, el Ayuntamiento había obtenido una subvención de la Consellería de Traballo e Benestar para la contratación de trabajadores desempleados para la realización de la obra o servicio denominado 'técnico en informática'./ La trabajadora fue dada de baja el 20 de junio de 2010./

SEGUNDO. El 18 de octubre de 2010 el Ayuntamiento y la empresa DIRECCION001 . formalizaron un contrato administrativo que tuvo por objeto la realización del servicio de la escuela educativa municipal de actividades de apoyo a la jornada escolar del Ayuntamiento de DIRECCION000 ./ El 13 de septiembre de 2010 DIRECCION001 . y Dª Fátima suscribieron contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado para prestar servicios como instructor, incluido en el grupo I: docente. El objeto del contrato era: trabajos propios de su categoría como monitora del Aula de Informática del Ayuntamiento de DIRECCION000 para el último cuatrimestre del año 2010, dentro de la prestación de servicios del Ayuntamiento para el curso 2010-2011./ Se estableció una jornada de 34 horas semanales de lunes a jueves, de 8:00 a 15:00 horas y viernes, de 9:00 a 15:00 horas y se previó una duración hasta fin de obra./ Percibía 1.035,02 euros mensuales brutos, incluido el prorrateo de pagas extras./ El 8 de julio de 2011 fue dada de baja por la empresa./

TERCERO. En octubre de 2011 se licitó por procedimiento de invitación, el servicio de asistencia informática. En el informe jurídico emitido por el Ayuntamiento se indica que la necesidad de contratación de dicho servicio radica en la asistencia informática al Ayuntamiento, de una parte a los trabajadores en sus problemas técnicos, así como la enseñanza y apoyo informático a los menores y adultos del Ayuntamiento./ En el pliego de prescripciones técnicas se establece que el servicio tiene que cubrir 28 horas semanales con las siguientes actividades y horarios: - Informática en horario de comedor escolar: de lunes a jueves, de 13:00 a 15:00 horas.

- Informática niños: viernes, de 16:00 a 18:00 horas.

- Informática adultos: martes y miércoles, de 20:00 a 22:00 horas.

- Asistencia informática Ayuntamiento: lunes a jueves, de 9:30 a 13:00 horas./ Junto a las empresas DIRECCION001 . y DIRECCION002 ., se remitió a Dª Fátima invitación a participar./ El 26 de octubre de 2011 se dictó decreto de alcaldía en el que se resuelve adjudicar el servicio de asistencia informática a Dª Fátima ./ El 2 de noviembre de 2011 Dª Fátima suscribió con el Ayuntamiento contrato administrativo de servicio de asistencia informática en el Ayuntamiento de DIRECCION000 . Se estableció un plazo máximo de ejecución de siete meses, prestándose el servicio dos meses en el año 2011 y cinco meses en el año 2012./ Dª Fátima emitió facturas mensuales al Ayuntamiento por importe de 1.363,98 euros, IVA incluido bajo el concepto 'servicio de mantenimiento informático'./ Desde el 1 de octubre de 2011 Dª Fátima está de alta en el RETA./

CUARTO. Llegado el término del contrato administrativo, Dª Fátima continuó facturando servicios de mantenimiento informático al Ayuntamiento, con periodicidad mensual y en cuantías variables./

QUINTO. El 10 de octubre de 2017 Dª Fátima , encontrándose en estado de gestación, causó baja médica./

SEXTO. El 19 de octubre de 2017 Dª Fátima remitió un correo electrónico a personal del Ayuntamiento con el asunto: 'baja laboral' y el siguiente contenido: 'Yo Fátima con DNI (...) dejo constar por escrito que desde el día 10 de octubre de 2017 debo tomar un receso en mis labores como informática del Ayuntamiento de DIRECCION000 debido a cursar baja laboral por motivos de salud asociados al embarazo'./ El mismo día recibió contestación en la que se le indica que para que quedase constancia en Intervención, a efectos presupuestarios, añadiese que no procedería a facturar desde dicha fecha los servicios./ Dª Fátima envió el siguiente correo: 'Yo Fátima con DNI (...) dejo constar por escrito que desde el día 10 de octubre de 2017 debo tomar un receso en mis labores como informática del Ayuntamiento de DIRECCION000 debido a cursar baja laboral por motivos de salud asociados al embarazo por lo tanto no procederé a facturar, desde dicha fecha servicios de mantenimiento informático'./ SÉPTIMO. En noviembre de 2017 el Ayuntamiento contrató con Alejandro y Alexis los servicios para gestionar todos los aspectos relacionados con los sistemas de información y soporte a usuarios./ OCTAVO. Con ocasión de una denuncia interpuesta por Dª Fátima , la Inspección de Trabajo efectuó visita a la Casa de la Cultura, perteneciente al Ayuntamiento de DIRECCION000 el día 15 de diciembre de 2017 y se dejó citación para que el representante del Ayuntamiento compareciese en las oficinas de la Inspección el día 23 de enero de 2018./ NOVENO. El 22 de diciembre de 2017 Dª Fátima presentó escrito de reclamación previa en el Ayuntamiento de DIRECCION000 solicitando que se acuerde reconocer la relación laboral indefinida de la trabajadora a todos los efectos legales./ DÉCIMO. El 15 de febrero de 2018 se dictó decreto de alcaldía desestimando la solicitud presentada como reclamación previa./ En los antecedentes de la resolución se recoge lo siguiente: correo electrónico remitido el 19 de octubre de 2017 por Dª Fátima al departamento de intervención municipal en el que comunica que deja de prestar el servicio informático del Ayuntamiento con fecha 10 de octubre de 2017, por el que desde la misma fecha deja de facturar dicho servicio./ En el número quinto del informe se expone: que finalizado por tanto el contrato de servicio de mantenimiento informático por parte de Dª Fátima , este Ayuntamiento procede a la contratación de la empresa DIRECCION003 para cubrir el mencionado servicio mediante igualmente un contrato administrativo menor de servicios, desde el 10 de noviembre de 2017, que de la misma manera sigue facturando mensualmente./ UNDÉCIMO. En 2011 Dª Fátima estuvo unos meses en incapacidad temporal. A lo largo de 2012 realizó los oportunos controles médicos de su embarazo. Dio a luz el 25 de diciembre de 2012./ Después de cada baja médica se incorporaba al trabajo con normalidad./ DUODÉCIMO. Desde 2009 hasta el 2017 la única persona que atendió el servicio de informática del Ayuntamiento fue Dª Fátima ./ DECIMO

TERCERO. Inicialmente los servicios los prestaba en el edificio ' DIRECCION004 ', donde en unas mesas dejaba todo el material informático que tenía que reparar. Después le facilitaron un despacho que estaba libre, en el primer piso de la Casa de la Cultura./ Este despacho contaba con teléfono que tenía asignada una extensión identificada en listín facilitado a los empleados del Ayuntamiento como ' Tulipan ' o ' Fátima './ DECIMO

CUARTO. Dª Fátima daba cursos también en otro edificio municipal ( Maximino ) y tenía que desplazarse a todos los edificios municipales para prestar el servicio de mantenimiento informático./ En ocasiones la llevaba D. Obdulio , conserje de instalaciones deportivas del Ayuntamiento, que conduce la furgoneta de consistorio./ DECIMO

QUINTO. Habitualmente Dª Fátima prestaba los servicios desde las 9:00 a las 15:00 horas y por las tardes daba los cursos. El horario de los cursos se fija por el Ayuntamiento./ DECIMO

SEXTO. Los trabajadores del Ayuntamiento fichan desde hace unos cuatro años con un sistema de huella digital. Dª Fátima no ficha./ DECIMOSÉPTIMO. En una dependencia de la Casa de la Cultura hay un pequeño armario con llaves, estando una identificada con el nombre de ' Fátima informática'./ DECIMOCTAVO. Dª Fátima acudió junto con la bibliotecaria del Ayuntamiento a un curso de formación y también acompañó a otro a otra persona del Ayuntamiento:/ DECIMONOVENO. Si por algún motivo Dª Fátima no podía ir a prestar el servicio, lo comunicaba por teléfono o WhatsApp a personal del Ayuntamiento./ VIGÉSIMO. Dª Fátima no se organizaba con los trabajadores del Ayuntamiento para coger vacaciones./ VIGESIMO
PRIMERO. Además de utilizar la dirección DIRECCION005 , Dª Fátima tenía asignada la siguiente: DIRECCION005 ./ VIGESIMO

SEGUNDO. Dª Fátima recibió o remitió los siguientes correos, entre otros, a personal del Ayuntamiento: El 3 de julio de 2014 la demandante, junto con otro personal del Ayuntamiento recibió un correo en el que se les convoca para una sesión de formación de uso del panel./ El 14 de noviembre de 2014 Dª Melisa le envió un correo con el siguiente contenido: Te mando los listados para el curso de informática. Acuérdate de intentar organizar el curso para que acaben antes de diciembre!! La solución es poner dos días de 10 a 12 .../ El 24 de noviembre de 2011 Dª Melisa le envió un correo en el que, en relación a unas jornadas, le decía: creo que es conveniente que vayas a esto./ El 16 de mayo de 2012 Dª Melisa le envió un correo con este contenido: Me confirmó Ofelia que le parecía bien que siguieras con las 28 horas pero en vez de poner el calendario que sólo vas a hacer hasta el 22 de junio (el que me diste), pues que pongas las 28 horas y que incluyas en el escrito que es para hacer tareas de mantenimiento y actividades educativas de informática .../ El 24 de noviembre de 2011, desde la dirección ' DIRECCION006 ', Dª Melisa mandó un correo a Dª Melisa diciendo: Pero es un lunes el 28 ... y el lunes trabajo de mañana y tengo cole, como tengo que hacer? Le pido permiso a Ofelia ?./ La destinataria le contestó: pues sí.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo, en su pretensión subsidiaria, la demanda presentada por Dª Fátima , asistida de la letrada Dª Cristina Gómez Lozano, contra AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando al Ayuntamiento a que, en el plazo de cinco días desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la READMISIÓN inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden 36,13 euros diarios o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 11.046,75 euros./ Que debo absolver y absuelvo a DIRECCION001 . de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por la demandada Concello de DIRECCION000 , siendo impugnados de contrario los citados recursos. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, declarando la improcedencia del despido, con el consiguiente pronunciamiento de condena en relación al Concello de DIRECCION000 . Todo ello absolviendo a la codemandada DIRECCION001 .

Se recurre en suplicación por la parte demandada al amparo del art. 193 a) y c) LRJS, interesando que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda en su día presentada, al acoger la incompetencia de jurisdicción alegada.

Por la parte actora se recurrió al amparo del art. 193 b) y c) LRJS. Se instó, fruto de ello, que se revocase la sentencia de instancia, y que se estime la demanda planteada en todos su términos, declarando nulo el despido con vulneración de derechos fundamentales.

Ambas partes impugnaron los recursos presentados de contrario, instando su desestimación.



SEGUNDO: Motivos de recurso del Concello de DIRECCION000 La parte demandada articula dos motivos de recurso - art. 193 a) y c) LRJS- con fundamento en análogas argumentaciones. En concreto: 1º) Sostiene, en primer lugar, la parte demandada que la relación jurídica con la actora no era laboral, y por ello este orden jurisdiccional carece de competencia, debiendo haber sido apreciada en la instancia la excepción de incompetencia. En tal sentido, alega la infracción del art. 1 y 2a) LRJS, así como del art. 24 CE. Se argumenta que la relación no era laboral sino de autónoma mediante contratación administrativa. Aduce, en tal sentido, extremos como que la actora estaba de alta como autónoma; la retribución mediante facturas con retenciones correspondientes; la falta de control de su jornada; la no organización de las vacaciones de la actora con las del personal del Concello; la organización de la actora en su prestación de servicio; la aportación de medios propios como móvil, herramientas, portátil, correo electrónico; o la realización de funciones propias de su contrato de prestación de servicios. Concluye así que no concurren las exigencias de dependencia y ajenidad propias de una relación laboral.

La parte impugnante se opone a la estimación del motivo de recurso, por entender que no concurre la censura jurídica esgrimida, y dado que la relación es laboral, como indicó la sentencia de instancia.

El mencionado motivo de recurso, ha de ser desestimado, puesto que entendemos que es ajustada a derecho la apreciación por la magistrada de instancia en relación al carácter laboral de la relación jurídica existente entre las partes. Y ello dado que: (1) Cabe citar la STS de 24 de enero de 2018 (rec: 3394/2015), donde se señaló: '...1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar, en base a las circunstancias concurrentes, la naturaleza de la relación jurídica que vincula al demandante con la mercantil Zardoya Otis, S.A. para delimitar si constituye o no una relación laboral.

(...) Dado el carácter de la cuestión controvertida, y las alegaciones que se efectúan, procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes: a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada.

En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos: 1.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.

También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ) (...)'.

(2) Asumimos en esencia los hechos probados manifestados en la instancia en relación al carácter laboral de la relación jurídica entre las partes. En tal sentido, sin perjuicio de que ante la alegación de la incompetencia puede este Tribunal valorar la realidad fáctica en toda su extensión, no existe una controversia esencial sobre la misma, pues la propia parte recurrente sostiene el motivo de recurso sustancialmente en hechos similares a los afirmados en la sentencia de instancia, si bien valorándolos de manera distinta, o bien incluyendo ciertos matices fácticos que nos parecen irrelevantes y que no desvirtúan las conclusiones de la magistrada de instancia.

(3) A este respecto, como antes señalamos, no es relevante la contratación formalmente desarrollada por las partes, sino la realidad de la prestación de servicios y las condiciones y manera en que la misma se prestaba.

No ofrece dudas, ni es objeto de discusión, por lo demás, el carácter retribuido y voluntario de la prestación de servicios. La discusión sobre el carácter laboral -y, por extensión, sobre la competencia o no de este orden jurisdiccional- se asienta, por tanto, en las notas de dependencia y ajenidad.

En el caso de autos, concurren indicios relevantes de dependencia, como son la asistencia al centro de trabajo del empleador, donde la actora prestaba servicios en un despacho propio -hecho probado decimotercero-.

La actora cumplía asimismo con un horario de 9 a 15, además de los cursos que impartía por las tardes -hecho probado decimoquinto-. Por otro lado, realizaba un desempeño personal del trabajo, sin que la misma articulase ningún régimen de suplencias y sustituciones por su cuenta, reincorporándose a su puesto tras situaciones de incapacidad temporal o similares -hecho probado undécimo y duodécimo; así como fundamento jurídico cuarto, donde se recoge el reconocimiento en el interrogatorio de la demandada, de que desde 2009 hasta el año 2017 la actora siempre fue quien prestó el servicio de mantenimiento informático-. La demandante se insertó en la organización de trabajo del empleador, que era quien programaba su actividad: Y así el concello fijaba el horario de los cursos que impartía la actora por la tarde -hecho probado decimoquinto- y le concretaba también las fechas y días -hecho probado vigesimosegundo-; la actora acudía con otro personal del concello a cursos de formación y era convocada por la demandada a sesiones de formación - hecho probado decimoctavo y vigesimosegundo-; además solicitaba permisos a personal del concello -hecho probado vigesimosegundo-. Por otro lado, si bien la parte demandante no estaba sujeta al sistema de huella digital para el control horario -hecho probado decimosexto-, si existía un cierto control sobre su jornada por personal de la demandada -hecho probado vigesimosegundo, penúltimo correo electrónico referido en el mismo-.

Por otro lado, concurren asimismo indicios de la nota de ajenidad. Los servicios realizados -en esencia de atención al servicio informático del concello, con tareas de mantenimiento e impartición de cursos, según los hechos probados y el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia- eran recibidos directamente por la demandada. Y la retribución de la actora se producía mediante facturas generalmente mensuales, con un importe más o menos homogéneo, que se reiterada en muchos casos en sucesivas facturas, y sin que por lo general se especificase más concepto que ' servicio de mantenimiento informático' (folios 60 y siguientes de autos). Así, por ejemplo, se reiteran durante varios meses facturas por importes de 1363,98 euros. Fruto de ello, no cabe concluir que el cálculo de la retribución guardara proporción con la actividad prestada, pues los importes se reiteran en distintos y sucesivos meses, y además no existe un detalle desglosado o concreto de tal prestación de servicios, más allá del concepto genérico antes indicado.

A lo dicho, hemos de añadir que: (a) la relación jurídica entre las partes fue inicialmente contratada formalmente bajo un contrato de trabajo -hecho probado primero-. (b) La actora realizó desde el año 2009 las actividades de mantenimiento informático en el concello, aunque, por ejemplo, durante su contratación con DIRECCION001 ni la misma fue contratada por esta empresa con tal fin de actuaciones de mantenimiento, ni el contrato administrativo entre el concello y DIRECCION001 tenía ese objeto -hecho probado segundo-.

También finalizado el contrato administrativo -al menos formalmente- que la actora suscribió con el concello en 2011, siguió prestando los servicios de mantenimiento informático para la condenada, tal y como lo venía haciendo desde el año 2009 -hechos probados primero a tercero-.

Frente a los elementos descritos, han de ceder otros extremos puntuales, que podrían tenerse por objeciones al carácter laboral de la relación jurídica, como que la actora no utilizase el sistema de control horario mediante huella digital -no obstante, como vimos, sí existía un cierto control u organización de su jornada u horario por la demandada-; o que no se organizase con los trabajadores del concello para las vacaciones, lo que puede guardar relación con que fuera la única personal que atendía el servicio informático -hechos probados duodécimo, decimosexto y vigésimo-.

Por todo ello, entendemos que sí era laboral la relación jurídica entre el concello y la parte actora, y por ello no cabe apreciar la incompetencia de jurisdicción alegada por la condenada recurrente. Se desestima en tal sentido el motivo de recurso.

2º) En segundo lugar, al amparo del art. 193 c) LRJS, alega la infracción de los arts. 1.1 y 8.1 ET y del art. 1542 Cc, por entender la sentencia que la relación entre las partes era laboral, cuando realmente nos encontraríamos ante un arrendamiento de servicios por licitación administrativa, no concurriendo las notas de ajenidad y dependencia.

La parte impugnante insta la desestimación del recurso, por ser laboral la relación jurídica entre las partes.

Se desestima el citado motivo de recurso, remitiéndonos a lo señalado en la resolución desestimatoria de la incompetencia de jurisdicción, a la vista de lo más arriba indicado.



TERCERO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS instada por la parte demandante La parte actora, también recurre, y en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

El concello codemandado, en su escrito de impugnación, se opone a que se acojan las revisiones fácticas propuestas, por entender que no concurren los requisitos necesarios para que prosperen.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la trabajadora recurrente, las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) Solicita la introducción de un nuevo inciso al hecho probado octavo, con el siguiente añadido in fine: ' acudindo o alcalde coa técnica xurídica do Concello, achegando diversa documentación sobre a contratación de Fátima e en datas 14 e 22 de febrero de 2018 aportaron nova documentación '.

Se invocan, a tal efecto, los folios 602 y 603 de autos, consistentes en Informe de la Inspección de Trabajo.

Se señala que son extremos relevantes para observar la secuencia de hechos en relación con la vulneración de la garantía de indemnidad.

El concello codemandado en su escrito de impugnación se opone a que se acoja, por entender que no concurren los requisitos necesarios para que prospere.

Se admite la revisión interesada, como adición al hecho proado octavo, en tanto resulta del Informe de la Inspección, donde se refiere la nueva aportación de documentación en las fechas referidas.

2º) Se insta, en segundo lugar, que se revise el hecho probado vigésimo segundo, para que se sustituya en el último párrafo el error mecanográfico de indicar 'Dª Melisa ' en lugar de 'Dª Fátima ' en la primera referencia a 'Dª. Melisa ', tal y como consta en el folio 538 de autos.

En relación al mismo, no se formula impugnación por la parte contraria.

Se admite la revisión interesada, pues consiste en un error material manifiesto -como tal subsanable en cualquier momento, art 214.3 LEC-, no expresamente contradicho por la parte impugnante, y que además se observa de la mera lectura del hecho probado, donde se reitera como remitente y receptora a Dª. Melisa , constando en el folio referido por la recurrente que la remitente era la trabajadora de informática.



CUARTO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS formulado por la parte demandante La parte demandante articula asimismo un motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

En concreto, señala la demandante en su recurso, que se habrían infringido los arts. 14 y 24 CE, así como los arts. 96.1, 108.2, 113, 181.2 LRJS. Y la jurisprudencia recogida en las SSTC 266/1993, 308/2000, 41/2002, 84/2002, 5/2003, 101/2000 y 41/1989. Así como la STS de 25 de marzo de 1998.

Se señala que ha sido constatada la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales con arreglo al art. 96.1 LRJS. Se señala que en este segundo embarazo existirían los citados indicios de vulneración de derechos fundamentales, a la vista de la reclamación administrativa previa que había presentado, así como dadas las actuaciones de la Inspección de Trabajo, antes de la resolución desestimando la reclamación previa en la que se le comunicó la extinción de la relación entre las partes. Se indica, además, que la contratación por el concello en el mes de noviembre de 2017 de otra empresa, no comporta que el despido no sea nulo. En tal sentido, se señala que la contratación de esa empresa estaba motivada por el hecho de cubrir su baja.

El concello en su impugnación se opone a la estimación del recurso, por entender que no concurre la censura jurídica esgrimida.

Se estima el recurso, se revoca la sentencia de instancia, y se declara la nulidad del despido de la actora. Y ello dado que: (1) En primer lugar, invoca entre otros la recurrente el art. 108.2 LRJS. En el caso de autos no ha sido controvertida la situación de embarazo de la parte actora. La misma fue comunicada por la actora a la empresa el 19 de octubre de 2017, siendo asumida por la demandada sin mayor objeción -hecho probado sexto-. Por otro lado, tampoco se ha discutido la misma en suplicación.

Fruto de ello, con el art. 108.2 LRJS, el despido de la actora el 15 de febrero de 2018 -hecho probado décimo, siendo tal resolución, como indica la sentencia, la que por primera vez expresa claramente la finalización del contrato entre las partes- es nulo. En tal sentido, el art. 108.2 indica que es nulo el despido de las trabajadoras embarazadas y el de las trabajadoras durante la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, así como el de las trabajadoras en el plazo previsto en el apartado c) - art. 108.2 a), b), y c) LRJS-. Por lo demás, los hechos probados no concretan la fecha en que finalizó el embarazo y en que tuvo lugar el parto. De cualquier manera, vista la proximidad entre la comunicación de la actora de su condición de embarazada, que no fue controvertida -el 19 de octubre de 2017-, y la fecha del despido el 15 de febrero de 2018, hemos de concluir que se encontraría en tal momento en alguna de las circunstancias de los apartados 108.2 LRJS, lo que no se discute expresamente por la parte impugnante. Por ello, el despido sería nulo, pues no se habría acreditado la procedencia del despido por un motivo no relacionado con el embarazo - art. 108.2 LRJS.

(2) En todo caso, y más allá de la invocada aplicación del art. 108.2 LRJS, el despido es nulo por aplicación de la garantía de indemnidad del art. 24 CE.

En relación a tal garantía de indemnidad derivada del art. 24.1 CE señala, entre muchas otras, la STS de 18 de marzo de 2016 (rec: 1447/2014): 'La cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos -que como ya se ha anticipado- y se desprende de todo lo expuesto, consiste en determinar si ha existido vulneración de la garantía de indemnidad, en un supuesto de contratación temporal de trabajador con prestación de servicios efectuada tras suscribir diversos contratos administrativos, que es dado de baja en la Seguridad Social, al poco tiempo de haber comunicado a la Administración pública empleadora que si se procedía a extinguir la relación laboral se impugnaría como despido nulo por vulneración de derechos fundamentales o subsidiariamente improcedente, es similar a la que, en supuestos análogos, ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras, en SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26- febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29-mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13- noviembre- 2012 (rcud 3781/2011 ), 29-enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo- 2012 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012 ), 5- julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11- noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ), 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 ) y 17 de juni0 de 2015 ( rcud. 2217/2014 ). El fundamento jurídico segundo de esta última sentencia resume así la doctrina: 'Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ..; ... 125/2008, de 20/Octubre ...; y 92/2009, de 20/Abril ... SSTS17/06/08 -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 -rcud 2463/07 ).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ...; 6/2011, de 14/Febrero ...; y 10/2011, de 28/Febrero ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/ noviembre ;... 138/2006, de 8/Mayo ...; y 342/2006, de 11/Diciembre .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 -rcud 152/08 ; y 13/11/12 - rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 . Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/ Septiembre ...; 257/2007, de17/Diciembre ...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de12/ Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...) '.

Y, en el caso de autos, consta que la actora presentó al concello el 22 de diciembre de 2017 escrito de reclamación instando el reconocimiento de la relación laboral como indefinida a todos los efectos legales - hecho probado noveno-. Además, la Inspección de Trabajo había visitado las dependencias del concello el día 15 de diciembre de 2017, compareciendo el Alcalde con la técnica jurídica del concello el 23 de enero ante la Inspección, aportándose nueva documentación el 14 de febrero -hecho probado octavo-, todo ello antes del despido de la parte actora, que tuvo lugar el 15 de febrero de 2018. La actuación de la Inspección de Trabajo fue fruto de una denuncia presentada por la parte demandante -hecho probado octavo-.

Existen, por tanto, indicios evidentes de la vulneración de la garantía de indemnidad. Y la empleadora no acredita una justificación objetiva y razonable de la medida de despido y de su proporcionalidad - art. 96.1 LRJS-, por lo que el mismo ha de ser declarado nulo.

No queda desvinculada la decisión extintiva de los indicios de represalia, por el hecho de que figure en el hecho probado décimo que el concello había celebrado el 10 de noviembre de 2017 un contrato administrativo menor de servicios para el mantenimiento informático con una empresa -hecho probado décimo-. Y ello dado que no consta en los hechos probados que tal contratación tuviera otro objeto distinto de cubrir el período de baja de la actora, sin perjuicio de que la misma se reincorporase tras el mismo, como ya había ocurrido con su primer embarazo -hecho probado undécimo-.

Por tanto, el despido es nulo.

En consecuencia, ' si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir...' - art. 113 LRJS-. No discutiéndose la cuantía diaria de los salarios de tramitación, fijados en la instancia en 36,13 euros diarios.

La condena ha de alcanzar, con arreglo a lo expuesto, al Concello de DIRECCION000 . Se mantiene la absolución de DIRECCION001 .

Por otro lado, se solicita en el suplico del recurso que se estime la demanda interpuesta en todos sus términos.

En la misma se instaba asimismo una indemnización de daños y perjuicio de 12.000 euros, invocando la LISOS como criterio de referencia para su cuantificación.

Y concurriendo la vulneración de derecho fundamental antes referida, cabe fijar una indemnización según se solicita en demanda y en suplicación y de acuerdo con el art. 183 LRJS, por haber sufrido vulneración de derechos fundamentales, y ' en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados'. Importe que, con el art. 183.2 LRJS, el Tribunal fijará prudencialmente ' cuando la prueba de su importe exacto resulte difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.' Por otro lado, se ha admitido por la jurisprudencia la cuantificación de la indemnización tomando como referencia la citada LISOS STC 247/2006; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012) o STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011).

A este respecto, tomamos orientativamente la cuantía fijada para infracciones muy graves en la LISOS, en el art. 40.1 c) -en relación con el art. 8.12-, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros. En el caso de autos, entendemos prudencial fijar una indemnización 12.000 euros. Se estima ajustado tal importe a la vista de los hechos acreditados, dada la entidad de los indicios existentes en relación a la vulneración de derechos fundamentales y la circunstancia de embarazo de la parte actora, que no consta controvertida.

Por último, el pronunciamiento expreso que se insta en suplicación sobre la condena a cotizar a la Seguridad Social en el Régimen General, es una cuestión nueva no recogida en el suplico de la demanda, sin perjuicio además de exceder del pronunciamiento propio de un procedimiento de despido y del ámbito de la jurisdicción social.



QUINTO: Costas del recurso En cuanto al recurso de la parte actora, no procede condena en costas, por tener la recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita. Además la misma ha visto estimado su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

En relación al recurso del concello demandado, desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS-.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de DIRECCION000 frente a la sentencia de 7 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña, dictada en los autos nº 78/2018.

Todo ello con el siguiente pronunciamiento: (1.1) Condenamos en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

2º.- ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Fátima frente a la citada sentencia de 7 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña, dictada en los autos nº 78/2018, que revocamos con excepción de la absolución de la codemandada. Todo ello estimando la demanda en su día presentada en los siguientes términos: (2.1) Declaramos la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

(2.2) Condenamos al Concello de DIRECCION000 a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir. Siendo el módulo de cálculo a tal efecto el de 36,13 euros/día.

(2.3) Condenamos igualmente al Concello de DIRECCION000 a abonar a la parte actora una indemnización de 12.000 euros.

(2.4) Se mantiene el pronunciamiento absolutorio en la instancia frente a DIRECCION001 .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.