Sentencia SOCIAL Nº 1763/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5267/2016 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO(-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2016 0000030

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005267 /2016

Procedimiento origen: CLASIFICACION PROFESIONAL 0000011 /2016

Sobre: CLASIFICACION PROFESIONAL

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA

RECURRENTE/S D/ñaJOSE LANTERO E HIJOS, S.A., Cristobal

ABOGADO/A:MARIA TERESA SALINAS POZO, MARIA VICTORIA GARRIDO ZALAYA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO DE SUPLICACION 0005267/2016, formalizado por LA LETRADA DOÑA VICTORIA GARRIDO ZALAYA, en nombre y representación de DON Cristobal , y LA LETRADA DOÑA MARIA TERESA SALINAS POZO en nombre de LA EMPRESA JOSE LANTERO E HIJOS, S.A. contra la sentencia número 289/2016, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento CLASIFICACION PROFESIONAL 0000011/2016, seguidos a instancia de DON Cristobal frente a JOSE LANTERO E HIJOS, S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Cristobal presentó demanda contra JOSE LANTERO E HIJOS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 289/2016, de fecha dos de septiembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Don Cristobal , con D.N.I. NUM000 viene prestando servicios para la empresa LANTERO E HIJOS S.A. desde el 3 de diciembre de 2001 con categoría de nivel 18 y retribución anual de 15878,76€ por los conceptos de salario base, antigüedad y complemento ex prima, siendo de aplicación lo establecido en el Convenio Colectivo Estatal de Industrias de Artes Gráficas. Su retribución en enero de 2016 es la siguiente: salario base, 642,63€; antigüedad, 57,84€; complemento lineal, 365,80€; complemento personal, 30,074€; plus asistencia, 13,65€; complemento producción, 95,79€; complemento ex prima, 468,50€, percibiendo igualmente determinadas cantidades por los conceptos de horas extras, diferencia categoría superior, premio puntualidad y nocturnidad. SEGUNDO.- La Mano de Obra Directa de la empresa con una plantilla de 80 trabajadores, está estructurada de la siguiente forma: ONDULADORA MANIPULADOS DEL CARTON, OFICIOS PRINCIPALES, maquina MCO, 18 trabajadores; TROQUELADO: maquina WARD 13000,2 trabajadores; maquina WARD 15000,4 trabajadores; maquina GOPFERT, 6 trabajadores; maquina ETERNA, 6 trabajadores. CASEMAKERS IMPRESION FLEXOGRAFICA: maquina MHI EVOL, 4 trabajadores; maquina BOBST FFG1128, 4 trabajadores. MAQUINAS AUXILIARES MANIPULADOS DEL CARTON OFICIOS AUXILIARES: maquina REVICART, 6 trabajadores; maquina CASIERMATIC, 2 trabajadores; maquinas auxiliares, 2 trabajadores. SOPORTE MANIPULADOS DEL CARTON, OFICIOS AUXILIARES: maquina flejadora, 3 trabajadores; UTILES Y TINTAS, 6 trabajadores; mant. Troq, 1 trabajador. ALMACEN CURPO COMUN: ALMACEN Y EXPEDICIONES, 9 trabajadores. TECNICOS DE MANTENIMIENTO, 7 trabajadores. Los niveles salariales de IMPRESIÓN Y MANIPULADOS DEL CARTON son los siguientes: Jefe de equipo/responsable de línea, 8; oficial cualificado, 8; oficial especialista, 29; oficial,19. TERCERO.- Durante el periodo de 13 de octubre a 8 de febrero de 2015 se produjo una huelga en la empresa en la que participó el trabajador, suscribiendo demandada y representantes de los trabajadores un Acuerdo en virtud del cual y entre otras medidas se acordó una reducción del 10% de la masa salarial contratada durante un periodo de 42 meses CUARTO. El demandante tenía categoría de AUXILIAR DE TALLER, nivel salarial 19, con un salario base diario de 18,61€, pasando a nivel salarial 18 en junio de 2010, con un salario base diario de 19,48€. Está encuadrado en el Área profesional de TRANSFORMACIÓN y MANIPULADOS en el Grupo Profesional de MANIPULADOS DE CARTON/OFICIOS AUXILIARES y nivel profesional de Oficial, manejando las maquinas CASIERMATIC, con encendido y reglaje de la misma, ajustes de producción y limpieza. LUGANO y PLEGADORA, realizando reglaje, partida y comprobación de la producción y limpieza. Trabajó en el puesto de Operador de apilador de Onduladora correspondiente al área profesional de TRANSFORMACION Y MANIUPLADOS en el Grupo Profesional de MANIPULADOS DE CARTON/OFICIOS PRINCIPALES y nivel profesional 17 el día 28 de marzo de 2016. QUINTO.- En fecha 10 de agosto de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en virtud de papeleta presentada el día 31 de julio de 2015, con el resultado de sin avenencia. El Comité de Empresa emitió informe en fecha 22 de octubre de 2015, elaborando la Inspección de Trabajo el suyo en fecha 29 de marzo de 2016. Varios trabajadores tienen interpuestas demandas de características similares.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Cristobal frente a la empresa JOSE LANTERO E HIJOS S.A. declaro el derecho del demandante a que su categoría profesional sea la de Oficial de Oficios principales de manipulados de cartón, Nivel 15, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la cantidad de 856,94€ en concepto de diferencias salariales incrementada con el 10% de mora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por JOSE LANTERO E HIJOS, S.A., y DON Cristobal formalizándolo posteriormente. Tales recursos fueron impugnados de adverso.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE PONTEVEDRA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha UNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISEIS.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTIDÓS DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda del actor reconociéndole la categoría profesional de Oficial de Oficios principales de manipulados del carbón, Nivel 15 y al abono de la cantidad de 856,94 € en concepto de diferencias salariales, formulan ambas partes recurso de suplicación y como quiera que la revisión fáctica sólo la pretende la empresa, procede el examen previo de la misma a los efectos de establecer una redacción final y definitiva de aquellos.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la empresa recurrente interesa la revisión del hecho probado cuarto y la adición de uno nuevo, con las redacciones alternativas y original, respectivamente que señala, pero que se rechazan a la vista de los elementos revisores que señala, folio 134, documento de parte y testifical, uno y otra carentes de aquel valor en tanto solo lo tienen, como señala el citado precepto, los documentos o pericias obrantes a los autos siendo la prueba testifical totalmente ineficaz y de los documentos no pueden ser considerados hábiles a efectos revisores en sede suplicacional por tratarse de documentos de parte, que significa que están elaborados y aportados a juicio por su propio autor y por ello no acreditan en beneficio del mismo la veracidad de los extremos reseñados en aquel.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 6.1.3. del Convenio Colectivo estatal de artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares, de julio de 2015, el artículo 6.1.2.4. del mismo convenio, 22.4 del Estatuto de los Trabajadores y 12281 y 1285 del Código Civil .

El recurso de suplicación no es una apelación, en la que cabe el examen por el tribunal de todo el material probatorio, mientras que en el primero la Sala está limitada para su resolución por la redacción fáctica definitiva de forma solo lo que conste en la de la sentencia y la que se admita como revisión es la que puede tenerse en cuenta.

Y así en sentencia se señala en su hecho cuarto las funciones que realiza el trabajador, y en base a las mismas se determina la categoría profesional que le corresponde. De ahí que en el recurso se pretenda una valoración diferente de la prueba a la realizada por el juzgador, lo que en modo alguno es posible, dado que no se trata de infracciones jurídicas sino de valoración de la prueba. El juez precisa que existe disparidad de criterios a la hora de constatar las notas de autonomía y responsabilidad, que lleva a rechazar la pretensión principal. Pues bien, el recurso del actor va dirigido a desvirtuar tal valoración pretendiendo destruirla con argumentos basados en situaciones no contempladas en hechos probados. Se pretenden adicionar tareas en base a documentos obrantes en autos pero ausentes en hechos probados, por ejemplo, labores de mantenimiento, y analizando de nuevo por esta vía el documento aportado por la empresa, folio 134, que no es posible, en tanto supone realizar una revisión de aquellos en vía de revisión jurídica.

Por ello se desestima el recurso.

CUARTO.-Por su parte la empresa con amparo en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 6.1.3 del Convenio Colectivo de Artes Gráficas ya citado por el trabajador en su recurso. Incurre en el mismo defecto que el trabajador, partir de situaciones no contempladas en hechos probados, o en la fundamentación jurídica de la sentencia, con distinta valoración a la llevada a cabo por el juzgador, acudiendo para ello a la declaración testifical, que evidentemente tampoco puede tener valor revisor si no cabe para la de hechos probados. Así mantiene que las maquinas que según ella maneja el actor solo realiza una operación, por haberlo manifestado el testigo a o b, cuando el juzgador ya ha señalado que no comparte esta afirmación al haber aceptado con valor de hecho probado que realiza tareas de troquelado, pegado, corte o fleje, elaborando complementos para las cajas, tales como casilleros o bandejas, lo que aporta un complemento al producto, pudiendo limitarse la máquina a una sola operación, pero con una actividad, que a juicio del juzgador va más allá de un trabajo puramente mecánico, realizando reglajes. En definitiva, al igual que antes se dijo , no se trata de examinar la normativa aplicable sino de revisar las funciones que realiza el trabajador lo que no constituye revisión jurídica.

Por ello el motivo también se desestima.

QUINTO.-Con el mismo amparo procesal se denuncia la infracción del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial sobre la compensación.

Se trata de resolver sobre el carácter absorbible o no del denominado complemento personal que percibe el trabajador, recogido en el hecho probado primero.

Sobre la compensación y absorción salarial el TS en sentencia de 26 de marzo de 2007 ,(RJ 3644/07) señala : 'Razonábamos en nuestra Sentencia de 26 de marzo de 2004 (rec. 135/03 ( RJ 2004, 2715) , F.J. 5º) que «como es sabido, el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) dice que «operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia». La doctrina jurisprudencial, y anteriormente el Tribunal Central de Trabajo, ha llevado una amplia tarea interpretativa del fenómeno de la absorción y compensación a lo largo de un nutrido número de resoluciones, en las que cabe considerar, en primer término, que normalmente la solución del caso que se resuelve en cada una de ellas, es objeto de un análisis muy concreto, ajustado a cada situación de hecho, y no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos.- No obstante, sí se puede decir que la compensación y absorción, como se afirma en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 1998 ( Recurso 4629/97 [ RJ 1998, 9548] ), «... ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya dijo esta Sala en sentencia de 26.XII.1989 ( RJ 1989, 9276) , la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia». «También puede afirmarse -sigue razonado nuestra referida STS 26-III-2004 (rec. 135/03 )- que para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita, como se dice, a título de ejemplo, en nuestras sentencias de 15 de enero de 1997 ( recurso 1210/1996 [ RJ 1997, 35 ] ) o 20 de mayo de 2002 ( recurso 1235/2001 [ RJ 2002, 6794] ), entre otras muchas. Es ciertoque este requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la sentencia de 18 de julio de 1996 ( recurso 2724/1995 [ RJ 1996, 6160] ), en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos, pero en ese caso concreto, se permitió la absorción de la antigüedad con el concepto de sueldo base, percibido en cuantía superior a la prevista en Convenio, por estimar que en ese caso, la antigüedad venía provista de una configuración jurídico retributiva que aparecía más ligada, a ciertos efectos, al salario base 'y no se halla condicionado -se dice literalmente en dicha resolución- a las características del trabajo realizado o al volumen y calidad de éste último. Desde esta perspectiva no es desmesurado homogeneizarlo con el salario base por lo que cabe su absorción y compensación con el mismo'». Procede ahora atender a la posibilidad de absorción o compensación de determinados conceptos salariales por otros. A este respecto, debe señalarse que de la regulación legal contenida en el citado art. 26.5 del ET ( RCL 1995, 997) , complementada por las enseñanzas de la doctrina científica y de la jurisprudencia, se desprende que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos planteados en ella ( STS, antes citada, de 10-XI-1998, rec. 4629/97 [ RJ 1998, 9548] ), por lo que casi siempre es preciso examinar las peculiaridades de cada caso concreto. Ello no obstante, puede afirmarse que la absorción salarial opera en dos campos suficientemente diferenciados: a) el de la retribución del trabajo efectivo, genéricamente considerado, así como los períodos de descanso computables como de trabajo, conceptos ambos expresamente mencionados en el art. 26.1 ET , y b) el de conceptos retributivos específicos que se suman al salario básico, y que vienen motivados por las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, como podrían ser los pluses de peligrosidad, toxicidad, penosidad, distancia, etc., o el incremento que corresponda por la realización de horas extraordinarias o nocturnas, cuando el salario no se haya fijado, en cuanto a éstas últimas, en atención precisamente a la nocturnidad.

Respecto del salario que hemos llamado básico, la absorción opera cuando una nueva norma, ya sea legal, reglamentaria ó -más frecuentemente- paccionada (convenio colectivo), venga a elevar la cuantía salarial que estuviera establecida en la norma precedente. En este caso, la absorción tendrá lugar si el salario que realmente y en cómputo anual viniera percibiendo el trabajador fuera superior o, por lo menos igual, al establecido en la nueva norma o, lo que es igual, el mayor salario normativamente previsto (rectius, el incremento resultante sobre el anteriormente establecido) no se adeuda, porque ya lo venía percibiendo el trabajador, a veces acrecentado.

Por lo que se refiere a los conceptos salariales específicos, esto es, aquellos que se suman al salario básico, y que vienen derivados de las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, o en el tiempo y forma de desarrollar dicho trabajo, entre los que se encuentran los que en este caso nos ocupan, el criterio reiteradamente consagrado al respecto por la jurisprudencia de esta Sala viene siendo el que puede denominarse de la «homogeneidad», puesto que únicamente pueden resultar objeto de absorción conceptos salariales que sean homogéneos. Tal afirmación puede obtenerse a través del método inductivo, consistente (al contrario que el deductivo) en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica.

Sin ánimo de agotar todos los supuestos existentes, cabe hacer referencia a las siguientes sentencias de esta Sala que se han ocupado de supuestos particulares en la materia: STS-4ª de 10-VI-1994 ( rec. 2274/93 [ RJ 1994, 5419] ): en un proceso de conflicto colectivo, se pronunció en contra de la absorción de un complemento de «cantidad-calidad» por el sueldo de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos; STS-4ª de 9-XII-1999 ( rec. 684/99 [ RJ 1999, 9722] ): consideró compensable un cuarto de paga de beneficios con un «complemento personal voluntario», al responder ambos a la finalidad de incrementar la retribución genérica, de lo que se deducía la homogeneidad; STS-4ª de 10-XI-1998 ( rec. 4629/97 [ RJ 1998, 9548] ): resolvió que no procedía absorber en el concepto de «comisiones fijas» el denominado «plus de convenio», ya que el hecho de que ambos estuvieran contemplados en el mismo convenio colectivo, ponía bien de manifiesto que se trataba de conceptos heterogéneos; STS-4ª 26-III-2004 ( rec. 135/03 [ RJ 2004, 2715] ): denegó la absorción del concepto salarial «antigüedad» por el de dedicación y prolongación de jornada, al deducirse del convenio, en el que ambos estaban contemplados, que se trataba de conceptos heterogéneos; SSTS-4ª de 6-VII-2004 ( rec. 4562/03 [ RJ 2004, 6960 ] ) y 28-II-2005 ( rec. 2486/04 [ RJ 2006, 1975] ): consideraron ambas que no eran homogéneos el «plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad» (que la empresa pretendía no abonar por considerarlo absorbible) y un plus llamado «incentivos», otro denominado «plus de responsabilidad» y otro rotulado como «artículo 86.I», por corresponder cada uno de estos tres últimos a conceptos diferentes al primero que, en consecuencia, no podía ser absorbido por ninguno de éstos; STS-4ª de 26-XII-2005 ( rec. 628/05 [ RJ 2006, 1420] ): resolvió que no cabía neutralizar por absorción un incremento retributivo derivado de una elevación de categoría profesional con un complemento retributivo de actividad o de puesto de trabajo, pactado específicamente para llevar a cabo un traslado del trabajador desde Madrid a Barcelona. '

Por su parte esta Sala, en su sentencia de 29-7-2014 Rec.1033/12 en concordancia con lo señalado, ha dicho: 'Sin resultar exhaustivos, podemos recordar que, pese a su casuismo, «puede afirmarse que la absorción salarial opera en dos campos suficientemente diferenciados: a) el de la retribución del trabajo efectivo, genéricamente considerado, así como los periodos de descanso computables como de trabajo, conceptos ambos expresamente mencionados en el art. 26.1ET , y b) el de conceptos retributivos específicos que se suman al salario básico, y que vienen motivados por las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, como podrían ser los pluses de peligrosidad, toxicidad, penosidad, distancia, etc., o el incremento que corresponda por la realización de horas extraordinarias o nocturnas, cuando el salario no se haya fijado, en cuanto a éstas últimas, en atención precisamente a la nocturnidad» ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05 -). A lo que se puede añadir las siguientes precisiones interpretativas: «1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad [ STS 10/06/94 ( RJ 1994, 5419 ) -rec. 2274/93 -]; 2 ) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras [ STS 28/02/05 ( RJ 2006, 1975 ) -rec. 2486/04 -], superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas [ STS 29/09/08 -rec. 2255/07 -]; 4 ) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo [ STS 21/01/08 ( RJ 2008, 2070 ) -rec. 4192/06 -]» ( SSTS 14/04/10 ( RJ 2010, 4655 ) -rcud 2721/09 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -). En definitiva, y para lo que nos interesa, para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad ( SSTS -con otras precedentes- 02/04/91 Ar. 3244 ; 15/10/92 Ar. 7641 ; [...]; 06/03/07 -rcud 5293/05 -; 18/10/07 - rcud 4167/06 -; y 29/09/08 -rcud 2255/07 -), aunque se admiten algunas matizaciones, derivadas de un pacto expreso no proscrito por el CC ( LEG 1889, 27 ) ( STS 29/09/08 -rcud 2255/07 -; 06/10/08 ( RJ 2008, 7646 ) -rcud 4461/07 -; 04/02/09 ( RJ 2009, 1214 ) -rcud 2477/07 -; 27/02/09 ( RJ 2009, 3806 ) -rcud 439/08 -; 21/10/09 -rco 35/09 -; 01/12/09 -rco 34/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -). Esta afirmación de la necesaria homogeneidad «puede obtenerse a través del método inductivo, consistente (al contrario que el deductivo) en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica» ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -).

Por la misma causa, no con compensables ni absorbibles el sueldo convenio, es decir la actividad habitual en un puesto de trabajo, y el complemento cantidad/calidad que retribuye la mayor actividad ( STS 10/06/94 -rco 2274/93- Ar. 5419 VFL ; y 30/09/10 -rco 186/09 -), el supuesto de autos no puede decirse que los conceptos entre los que porque el complemento de productividad ha sido adquirido mediante pacto individual y se prevé como complemento , no siendo compensables los trienios con un complemento personal que no se vincula a ninguna resultado ; pues la absorción solo puede llevarse a cabo respecto de conceptos que obedezcan a la misma razón de ser y por lo tanto no podrá serlo entre salario base y complementos o entre complementos de distinta naturaleza'.

Dicho complemento nace del acuerdo suscrito en el año 1991 entre las partes, recibiendo entonces la denominación de retribución voluntaria, pero permaneciendo vigente hasta la fecha. Aunque es errónea la afirmación contenida en sentencia de que no es absorbible porque nada se ha pactado en tal sentido, puesto que en todo caso de no pactar la no absorción, si sería procedente, la cuestión ya no es si se trata de un concepto homogéneo o no en relación con el salario, sino que entonces se acordó que no podía absorberse de ella los cambios de categoría que vengan exigidos por convenio. Si bien es del año 1991,lo cierto es que se vino abonando hasta la fecha, por lo que no es asumible el criterio de que solo estaba pactado para ese año,

Por ello el recurso ha de ser desestimado, al igual que el del actor y la sentencia confirmada, y dando a consignación y deposito el destino reglamentario se condena a la empresa recurrente a abonar a la letrada impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Cristobal y por la empresa JOSE LANTERO E HIJOS S.A. contra la sentencia del juzgado de lo social número tres de Pontevedra, en juicio instado por el trabajador citado contra la empresa la Sala la confirma plenamente, y dando a consignación y deposito el destino reglamentario se condena a la empresa recurrente a abonar a la letrada impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.