Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 299/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 400/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00299/2020
Ponente: Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
Recurso de Apelación número 400/2019
Apelante: Don Juan Ignacio y otros
Apelada: Segurcaixa Adeslas SA de Seguros Generales y Reaseguros
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
En la ciudad de A Coruña, a 22 de junio de 2020.
El recurso de apelación 400/2019 de esta Sala, ha sido interpuesto por Don Juan Ignacio , Doña Florinda ,
Doña Gabriela y Don Amadeo , representados por la procuradora Raquel Ceinos Real y dirigidos por el Letrado
Don Alfonso Iglesias Fernández, contra sentencia de fecha 17 de junio de 2019 dictada en el procedimiento
ordinario267/2017 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de DIRECCION000 , sobre
responsabilidad patrimonial. Son partes apeladas Segurcaixa Adeslas SA de Seguros Generales y Reaseguros,
representada por la procuradora Doña Sagrario Queiro García y asistida del letrado Don Miguel José Roig
Serrano; así como el Servizo Galego de Saúde representado y dirigido por el letrado del Sergas.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se declara inadmisible el recurso planteado por Doña Mariana y Don Juan Ignacio , y se desestima el recurso contencioso administrativo formulado por Doña Gabriela y Don Amadeo contra la resolución de 21 de junio de 2018 que desestimó la reclamación patrimonial por asistencia sanitaria'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se acepta la totalidad de los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, por las razones que a continuación se exponen.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de DON Juan Ignacio , DOÑA Mariana , DOÑA Gabriela y DON Amadeo .

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 17 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento Ordinario Nº 267/2.017 que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 21 de junio de 2.018 que desestimo la reclamación patrimonial por asistencia sanitaria.

Las alegaciones realizadas por la parte apelante son: ',.., la Sentencia ha incurrido en varias contradicciones e inadecuada valoración de la prueba practicada,.., la legitimación activa de los abuelos no fue cuestionada, en ningún momento, por parte de la Administración Sanitaria en vía administrativa,.., no cabe que la administración sanitaria vaya en contra de sus propios actos cuestionando ahora, en vía judicial, la legitimación de los actores a través de la excepción articulada,,.., tal y como se recoge en la sentencia ahora impugnada, los dos peritos informantes en la presente Litis -Dr. Erasmo , perito de la parte actora y Dra. Sonia , perito de la aseguradora- reconocieron a presencia judicial, y no constituyen, por tanto, hechos controvertidos que: 1º.- La SEGO exige en todo embarazo que el obstetra documente en el Historial Clínico cómo se inserta el cordón umbilical en la placenta y, 2º.- La SEGO recomienda durante la exploración ecográfica del segundo trimestre que, ante una placenta baja, se efectué una ecografía transvaginal. En el presente caso, durante el segundo trimestre del embarazo, las Ecografías practicadas a la gestante mostraron una placenta baja. No se efectuó ninguna ecografía transvaginal, con objeto de confirmar ó descartar la presencia de una vasa previa.... mediante la realización de las dos cautelas básicas que prevé la SEGO durante el 2º trimestre de gestación en la 'Guía de la Sistemática de la Exploración Ecográfica del segundo trimestre' (2.015) -obrante en Autos como anexo del informe pericial del Dr. Erasmo ,.., resulta incierto que la causa por la que no se documentó la inserción del cordón fuese por el 'sobrepeso materno, mala posición fetal o placenta anterior', como aduce la Juzgadora a quo,.., lo que sí consta, es que la ecografía morfológica del 2º trimestre practicada el 28/03/2016, en la que ya se detectaba una placenta baja, tuvo que repetirse porque debido al sobrepeso materno no se pudo apreciar la cara y corazón fetales. La ecografía se repitió el 11/04/2016, la placenta continuaba baja y a pesar del 'sobrepeso y mala posición fetal', se definieron perfectamente las estructuras del corazón y la descripción de la cara,,.., la perito de la entidad aseguradora, Dra. Dª Sonia , reconoció que en todos los embarazos ha de buscarse como se inserta el cordón umbilical,.., Una cesárea programada, antes del inicio del parto, hubiera evitado el fallecimiento en prácticamente el 100% de los casos,,.., el daño moral, sólo puede ser evaluado con amplios criterios de discrecionalidad judicial, el montante peticionado de 200.000 euros debe considerarse ajustado a derecho, subsidiariamente, procede la aplicación analógica del baremo del automóvil, ley 35/2.015, de 22 de septiembre,.., la indemnización se desglosa del modo siguiente:- A cada progenitor = 70.000 euros - A cada allegado (abuelos) = 10.000 euros- Hermano = 20.000 euros,.., la cantidad debe ser incrementada con los intereses desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa,.., Solicitaba en definitiva la estimación del Recurso de Apelación, la revocación de la Sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

El Sr. Letrado de la XUNTA DE GALICIA, en representación legal del SERVICIO GALLEGO DE SALUD (S.E.R.G.A.S), se opuso al Recurso interpuesto alegando: ',.., no resulta justificado ni el derecho ni el interés legítimo que permita la legitimación de los abuelos,.., esta representación comparte, plenamente, las conclusiones alcanzadas por SSª, puesto que responde a las cuestiones que la parte apelante planteó en cada uno de los escritos rectores, de tal forma que a la vista de esto no es posible considerar como errónea la fundamentación de la sentencia, ni tampoco la apreciación de la prueba, máxime si tenemos en consideración que el Recurso de Apelación, pretende sustituirla convicción imparcial de SSª de Instancia, por la apreciación parcial y preconcebida de la parte recurrente, basada en meras declaraciones de voluntad de esa parte,.., el escrito de interposición de recurso trata de suplir la deficiente prueba que practicó en la instancia, insuficiente para obtener la convicción de la Juzgadora,,.. ,no se ha probado en la instancia ni tampoco en esta alzada, debidamente, la existencia del nexo causal que determinó el hecho lesivo, a modesto entender de esta representación, sino todo lo contrario,.., no concurre la mala praxis alegada, pues la paciente recibió todas las atenciones que estaban a disposición de la Administración sanitaria,.., no se ha podido detectar la ubicación del cordón umbilical, por su ubicación marginal, puesto que si atendemos a los protocolos, no existe una recomendación médica que justifique la realización de la ecografía transvaginal en el tercer trimestre si la paciente no presenta placenta previa,.., la cuantía indemnizatoria, no ha sido objeto de prueba la determinación del daño alegado por el recurrente, en este sentido, el escrito rector se limita a cifrar la cuantía en 200.000€, por remisión a una legislación sectorial, dicha cuantificación no son sino meras alegaciones carentes de soporte probatorio,.., en caso de ser preciso indemnizar -extremo que se niega de todo punto por esta parte pues el proceder de la Administración responde a la lex artis ad hoc, la cuantía en ningún caso podría ascender a lo solicitado por la recurrente, pues está injustificada y es arbitraria,.., Solicitando en definitiva, la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.

Por la representación legal de la entidad aseguradora codemandada, no se ha presentado escrito en el trámite concedido por el Juzgado.



SEGUNDO.- Análisis de la causa de inadmisibilidad declarada en la Sentencia apelada.

En el presente caso, consta que la reclamación de responsabilidad fue presentada en por los padres, en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad, y por los abuelos de la mortinata. La demanda se interpuso en nombre de todas las personas mencionadas anteriormente. En el procedimiento ante el Juzgado se planteó por la Administración demandada la posible existencia de causa de inadmisibilidad del recurso respecto a los abuelos, y finalmente la Sentencia apelada declaró la existencia de esa causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa de los abuelos.

La parte apelante cuestiona esa declaración de inadmisibilidad, y refiere en su recurso diversas Sentencias de esta Sala analizando la legitimación en los procedimientos judiciales.

En primer lugar, atendidas las alegaciones de la parte apelante, debe desestimarse la alegación realizada respecto a que se reconoció en vía administrativa legitimación a los abuelos.

Se concluye así toda vez que la legitimación reconocida en vía administrativa es la legitimación 'ad processum', que se refiere a la capacidad legal para comparecer en el procedimiento, en cuanto se refiere a la comparecencia en el procedimiento administrativo. Pero no es esa legitimación la que se cuestionó por la Administración, sino que lo que se cuestiona es la legitimación 'ad causam', esto es, la existencia y acreditación por los reclamantes, en este caso, por los abuelos, de un interés legítimo para reclamar una indemnización independiente de la reclamada por los padres en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad.

Pero es que además, en este caso concreto, debe señalarse que la reclamación en vía administrativa fue realizada por el Sr. Letrado actuante en el procedimiento en representación legal de todos los familiares que reclamaron posteriormente. Por tanto la Administración lo único que comprobó en vía administrativa era la legitimación del Sr. Letrado, esto es, la acreditación de que el mismo actuaba legalmente en representación de los familiares reclamantes.

En segundo lugar, entrando ya en el análisis de esa alegada falta de legitimación, resulta de interés para resolver la cuestión planteada, la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 8 de febrero de 2.017 dictada en el Recurso de Apelación Nº 312/2016 que analiza: ',.., Este primer motivo no puede prosperar, debido a que, tal como se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , cuando se reclama la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración, la regla general es que el titular de la indemnización es el/la perjudicado/a, es decir, el particular lesionado o que sufre el daño, por ser el único que tiene derecho a percibirla, y sólo en caso de fallecimiento, o incapacidad legalmente declarada, de quien sufre directamente el daño, pueden reclamar los herederos del perjudicado. Para excepcionar esa regla general habría que acreditar la causación de un daño autónomo o independiente a los familiares próximos que asimismo reclaman, que no puede limitarse al lógico padecimiento que por lo común se produce, pues si bastara con invocar ese dolor que tiene lugar por hallarse próximo al/la perjudicado/a, la excepción se tornaría en regla general..,'.

Nos encontramos en este caso en el supuesto del triste fallecimiento de la mortinata, que sería la nieta de los reclamantes. Es indudable e innegable el sufrimiento que tanto sus padres como sus abuelos han padecido, pero, constando ya la reclamación de los padres, tanto en su propio nombre como en el de su hijo menor de edad, la declaración de admisibilidad de la reclamación en lo que respecta a los abuelos, exige, como refiere la Sentencia apelada, la acreditación de un interés específico, concreto, al margen del parentesco.

Ese interés legítimo se presume, como no podía ser de otra manera, en lo que respecta a los padres, como ha señalado en reiteradas ocasiones la Jurisprudencia, Pero en el caso de otros familiares, en este caso los abuelos, correspondía a la parte recurrente acreditar y justificar las razones en las que se sustenta la legitimación de los abuelos. Así lo concluyó la Sentencia apelada, refiriendo que no se había acreditado ese interés concreto y específico en el caso de los abuelos, razonamiento que, como ya se ha expuesto, comparte esta Sala.

Procede por tanto la desestimación de esa alegación y la confirmación de la Sentencia apelada en el extremo relativo a la declaración de inadmisibilidad del recurso respecto a los abuelos.



TERCERO.- Relación de hechos relevantes en el presente caso.

Como resulta de la documental obrante en los autos y las alegaciones de las partes, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.

1º.- Dña. Gabriela de 33 años, sin antecedentes personales ni familiares de interés, tuvo un embarazo bien controlado en las consultas externas. Fue atendida en este segundo embarazo por el Servicio de Obstetricia del Complejo Hospitalario de Pontevedra.

2º.- En fecha 27 de enero de 2.016, fecha correspondiente a las 11 semanas y 5 días de gestación, se le realizó reconocimiento físico, se revisaron los análisis aportados por la propia paciente y se le realizó una ecografía, en la que no constan datos de interés para este procedimiento.

3º.- Siguiendo lo indicado en la primera visita, en fecha 9 de febrero de 2.016 que era la semana 13+4 días de gestación se realizó nueva ecografía del primer trimestre en la que se describe la placenta como ' placenta normoinserta en cara anterior G1 '.

4º.- El 19 de febrero de 2.016 acudió a consulta para recoger los resultados del cribado de cromosomopatías, que resultaron de bajo riesgo tanto para Síndrome de Down como de Edwards.

5º.- El día 28 de marzo de 2.016 a las 20 semanas y 3 días de gestación, se realizó la ecografía morfológica del 2º trimestre en la que, tras estudio biométrico y morfológico fetal, se hace referencia a la placenta señalando: ' La placenta se haya en cara anterior, inserción baja que alcanza OCI, Grado II de Grannum. El cordón umbilical costa de tres vasos'.

En esta ecografía quedó pendiente de completar el estudio morfológico de la cara y corazón fetal por lo que Dña. Gabriela fue citada en dos semanas para completar estudio. Se hacía referencia a la imposibilidad de completar el estudio porque debido al sobrepeso materno no se pudo apreciar la cara y corazón fetales 6º.- El 11 de abril de 2.016 se realizó ecografía morfológica complementaria en los que se describe la cara y el corazón como normales, y se refiere ' placenta anterior que alcanza OCI'.

7º.- El 21 de junio de 2.016, correspondiente a la semana 33 de gestación, se realiza la ecografía obstétrica del tercer trimestre en la que se refiere: ' la placenta se haya normoinserta en cara anterior y canto izquierdo y alcanza casi el cérvix a 10 mm. Placenta de inserción baja, marginal. Grado 3 de Grannum. El cordón umbilical consta de tres vasos '.

8º.- El día 19 de julio de 2.016 se realizó nuevo estudio ecográfico en el que se refiere: ',.., La placenta se halla normoinserta en cara anterior. Grado 3 de Grannum. El cordón umbilical consta de tres vasos. Placenta anterior a 43 mm de OCI '.

9º.- Los días 8 y 12 de agosto de 2.016 se realizan nuevas ecografías en consulta, informando ambas de que la placenta se sitúa en cara anterior GIII.

10º.- En la hoja de curso clínico se refiere que el día 15 de agosto de 2.016, a las 8.48 horas Dña. Gabriela ingresó en el CHOP llevada por el 061, por metrorragia abundante desde las 6,30 horas según refirió la paciente.

Consta asimismo que la paciente refiere historia de placenta previa (no se realizó tacto).Se informa a paciente y marido de muerte neonatal y procedimiento a seguir que consistió en cesárea urgente con los siguientes hallazgos intraoperatorios: 'inserción velamentoso del cordón, rotura de vasa previa y feto céreo '.

11º.- El informe de Anatomía Patológica refiere como diagnóstico: ' Placenta de 482 grs de peso con arquitectura habitual, destacando cordón umbilical constituido por dos arterias y una vena con inserción velamentosa y rotura de vasa previa con áreas de congestión vascular y hemorragia adyacente.

12º.- Dña. Gabriela y su marido presentaron ante la Administración autonómica, reclamación en vía administrativa en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad, y también reclamaban los padres de Dña. Gabriela . La Administración autonómica dictó Resolución de fecha de 21 de junio de 2.018 desestimando la reclamación presentada.

13º.- Se interpuso recurso contencioso contra esa Sentencia, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de DIRECCION000 en el que se tramitó como Procedimiento Ordinario Nº 267/2.017.

14º.- El Juzgado dictó Sentencia de fecha 17 de junio de 2.019 declarando inadmisible el recurso en cuanto a los abuelos, y desestimando el recurso en cuanto a los padres. Contra esa Sentencia se ha interpuesto recurso de apelación que se resuelve en la presente Sentencia.



CUARTO.- Análisis de la alegación relativa a error en la valoración de la prueba en la Sentencia apelada.

Las alegaciones realizadas en el Recurso de Apelación, se centran por una parte en atribuir a la Sentencia apelada error en la valoración de la prueba, y por otra, en considerar que sí existió en el presente caso infracción de la lex artis, a diferencia de lo que refiere dicha Sentencia.

En cuanto a la valoración de la prueba, debe recordarse que la Jurisprudencia ha venido señalando en reiteradas ocasiones que en sede de Apelación puede realizarse un análisis de la valoración de la prueba realizada en instancia, en aquellos casos, en los que se cuestione por la parte apelante tal valoración.

Asimismo ese análisis debe centrarse en determinar si la valoración de la prueba realizada en primera instancia puede calificarse de ilógica, irracional o arbitraria.

En el caso que nos ocupa consta como prueba el expediente administrativo, la documental aportada, el Informe pericial aportado por la parte recurrente, realizado por el Doctor Erasmo , el Informe pericial aportado por la parte codemandada, realizado por la Doctora Sonia , y las declaraciones realizadas por ambos en sede judicial, en calidad de peritos.

La lectura de la Sentencia apelada, permite concluir que considera acreditados los hechos que se refieren en definitiva en el Fundamento de derecho Segundo de esta Sentencia, quizás con más extensión en el caso de esta Sentencia, y considera también acreditado, tal como resulta del tenor literal de la Sentencia apelada,: ',.., La prueba practicada se puede concluir lo siguiente: Existe acuerdo entre los peritos en que la Guía de la Sistemátiva de la Exploración Ecográfica del 2º trimestre (2915) recomienda evaluar la localización de la placenta y si se sospecha excesivamente baja confirmarlo a través de ecografía transvaginal. En este caso no se acredita que estuviese indicada porque en la ecografía de 19.7.16 la placenta se hallaba normoinserta en cara anterior a 43 mm de OCI. También recomienda observar la normal inserción del cordón umbilical en la placenta, intentando descartar la inserción velamentosa o marginal. En este caso el ecografista reseñó que la calidad de la exploración fue inadecuada por sobrepeso materno, mala posición fetal y placenta anterior. La causa del fallecimiento antenatal de la mortinata fue la rotura de un vasa previa en una inserción velamentosa del cordón umbilical en la placenta. Un diagnóstico prenatal hubiese impuesto la necesidad de una cesárea programada pero en este caso no se sospechó mi diagnóstico antenatalmente la existencia del vasa previa ni su inserción velamentosa del cordón.,..,.'.

Cierto es, como refiere la parte apelante que hay dos hechos que sí se consideran acreditados por esta Sala y que la Sentencia apelada refiere de manera distinta. Por una parte, el hecho de que la Sentencia apelada únicamente hace expresa referencia a la ecografía practicada a Dña. Gabriela , en fecha 19 de julio de 2.016.

Efectivamente en esa ecografía sí se refiere, como manifiesta la Sentencia apelada, que la placenta se halla normoinserta en cara anterior.

Pero también debe señalarse, como consta en la relación de hechos de interés de esta Sentencia, que se practicaron a la recurrente ecografías anteriores a esa fecha, en concreto, la practicada el día 28 de marzo de 2.016, a las 20 semanas y 3 días de gestación, en la que se refiere que la placenta se haya en cara anterior, inserción baja que alcanza OCI, y la ecografía realizada en fecha 21 de junio de 2.016, correspondiente a la semana 33 de gestación, en la que se refiere: ' la placenta se haya normoinserta en cara anterior y canto izquierdo y alcanza casi el cérvix a 10 mm. Placenta de inserción baja, marginal'.

Asimismo, debe matizarse otro hecho recogido en la Sentencia apelada. El día 28 de marzo de 2.016 a las 20 semanas y 3 días de gestación, se realizó la ecografía morfológica del 2º trimestre en la que, quedó pendiente de completar el estudio morfológico de la cara y corazón fetal por lo que la recurrente fue citada en dos semanas para completar estudio.

En este caso hubo que realizar nueva ecografía morfológica complementaria, que se realizó finalmente en fecha 11 de abril de 2.016. Efectivamente se hacía constar en la primera ecografía, la imposibilidad de completar el estudio porque debido al sobrepeso materno no se pudo apreciar la cara y corazón fetales. En definitiva, el sobrepeso impidió en la primera ecografía morfológica ver la cara y el corazón fetales, pero en la ecografía morfológica complementaria sí pudieron verse.

En definitiva, del contenido de la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora, se concluye que dicha valoración no resulta ilógica, ni arbitraria ni irracional, pues, refiere lo expuesto por los peritos y lo contenido en los Informes de los mismos.

Cuestión distinta es que esta Sala no comparta las conclusiones obtenidas por la Juzgadora de instancia, alegación que se analizará en el siguiente Fundamento de derecho.

Pero en lo que se refiere a esta alegación la misma debe ser necesariamente desestimada.



QUINTO.- Análisis de la alegación relativa a infracción de la 'lex artis'.

La parte apelante sostuvo en la demanda y mantiene en la Apelación que los hechos contenidos en la Sentencia y que resultan de la prueba practicada, permiten concluir que en el presente caso se ha producido una infracción de la 'lex artis'.

Esa infracción vendría referida a la no realización de las pruebas a la recurrente que aparecen indicadas en la Guía de la Sistemática de la Exploración Ecográfica del 2º trimestre realizada por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, SEGO.

En esa Guía se refiere como ecografías recomendadas durante el embarazo las siguientes: ',.., Ecografía del primer trimestre: 11+0-13+6 semanas. Objetivos. 1. Identificar el numero de embriones. 2. En el caso de gestacion multiple, diagnostico de cigosidad. 3. Identificacion del latido cardiaco embrionario. 4. Estimacion de la edad de gestacion segun la longitud céfalo nalgas (LCN). 5. Deteccion y medida de la translucencia nucal (marcador de cromosomopatía fetal). 6. Observacion de la morfología embrionaria. 7. Identificar la existencia de patología uterina y de los anejos. Ecografía del segundo trimestre: 18+0-21+6 semanas (ver GAP 'Exploracion ecográfica del segundo trimestre'[17]). Objetivos. Diagnostico de anomalías estructurales y marcadores de cromosomopatías. Si no se ha realizado la ecografía de nivel básico del primer trimestre, incluye sus objetivos.

Ecografía del tercer trimestre: 34+0-36+6 semanas. Objetivos. 1. Identificar la vitalidad y la estática fetal. 2.

Estimar el crecimiento fetal. 3. Diagnóstico de anomalías de la localización placentaria (placenta previa). 4.

Diagnosticar anomalías del volumen del líquido amniótico. 5. En casos indicados, estudios de flujos feto- placentarios con doppler '.

Asimismo, la SEGO en la Guía de la sistemática de la exploración ecográfica del segundo trimestre (2.015), que consta como Anexo en el Informe pericial aportado por la parte recurrente, dispone, en cuanto a los elementos que deben analizarse con especial detención, y en concreto a la Placenta, lo siguiente: ' 1. Evaluar su localización. Si se sospecha excesivamente baja, confirmar por vía vaginal y ver su relación con el orificio cervical interno y seleccionar candidatas para ecografía transvaginal en el 3.er trimestre, donde se valorará la vía de parto, pues si el borde placentario se sitúa a más de 2cm del orificio cervical interno puede ser posible el parto vaginal en más del 60% de los casos22. Para distancias entre 1,1-2cm se comunicaron tasas de cesáreas del 31%23. A) Placenta de localización previa. B) Ecoestructura placentaria alterada en un caso de triploidía. C) Normal inserción del cordón en la placenta. 2. Evaluar su ecoestructura, descartando presencia de formaciones quísticas múltiples que sugieran triploidías, masas (corioangiomas), hemorragias, etc.,.., 4. Observar la normal inserción del cordón umbilical en la placenta, intentando descartar la inserción velamentosa o marginal, que junto con lóbulos placentarios accesorios y placenta previa son los principales factores de riesgo para buscar y descartar la vasa previa'.

Ninguna duda ofrece el hecho de que, aunque no sea una norma en sentido estricto, sí se consideran aplicables los Protocolos de la SEGO. Esta Sala se ha referido a ellos en varias Sentencias, dotándoles de la relevancia necesaria que determina efectivamente la aplicación de los mismos.

De la prueba practicada en el presente caso, recogida en la Sentencia apelada, se constata que se le practicaron a la recurrente las ecografías recomendadas y en las fechas recomendadas.

El resultado de las referidas ecografías constató los siguientes datos: En fecha 9 de febrero de 2.016 que era la semana 13+4 días de gestación se realizó nueva ecografía del primer trimestre en la que se describe la placenta como ' placenta normoinserta en cara anterior G1 '. El día 28 de marzo de 2.016 a las 20 semanas y 3 días de gestación se realiza la ecografía morfológica del 2º trimestre en la que, tras estudio biométrico y morfológico fetal se hace referencia a la placenta señalando: ' La placenta se haya en cara anterior, inserción bajaque alcanza OCI, Grado II de Grannum. El cordón umbilical costa de tres vasos'.

El 11 de abril de 2.016 se realizó ecografía morfológica complementaria en los que se describe la cara y el corazón como normales, pero se refiere ' placenta anterior que alcanza OCI'. El 21 de junio de 2.016, correspondiente a la semana 33 se realiza la ecografía obstétrica del tercer trimestre en la que se refiere: ' la placenta se haya normoinserta en cara anterior y canto izquierdo y alcanza casi el cérvix a 10 mm. Placenta de inserción baja, marginal. Grado 3 de Grannum. El cordón umbilical consta de tres vasos '. El día 19 de julio de 2.016 se realizó nuevo estudio ecográfico en el que se refiere: ',.., La placenta se halla normoinserta en cara anterior. Grado 3 de Grannum. El cordón umbilical consta de tres vasos. Placenta anterior a 43 mm de OCI '.

Efectivamente, se observa que en la ecografía morfológica del 2º trimestre y en la de fecha 21 de junio de 2.016, correspondiente a la semana 33 se refiere además de que la placenta está normoinserta, se trata de Placenta de inserción baja, marginal. En la última ecografía, la de fecha 19 de julio de 2.016 únicamente se refiere que la placenta se halla normoinserta en cara anterior.

La SEGO refiere en cuanto a la placenta en la ecografía del 2º trimestre : ',.., Evaluar su localización. Si se sospecha excesivamente baja, confirmar por vía vaginal y ver su relación con el orificio cervical interno y seleccionar candidatas para ecografía transvaginal en el 3.er trimestre,.., Observar la normal inserción del cordón umbilical en la placenta, intentando descartar la inserción velamentosa o marginal, que junto con lóbulos placentarios accesorios y placenta previa son los principales factores de riesgo para buscar y descartar la vasa previa'.

Si bien sí se realizaron las ecografías, en la del 2º trimestre ya se hacía referencia a que la placenta estaba baja, por lo que, de conformidad con lo establecido en la Guía del SEGO, sí se debieron de realizar pruebas complementarias ( ecografía vaginal) para descartar la posible existencia de cualquier anomalía. Asimismo, siguiendo el protocolo referido, en la ecografía del 3er trimestre se debe Observar la normal inserción del cordón umbilical en la placenta, intentando descartar la inserción velamentosa o marginal.

En la ecografía de fecha 21 de junio de 2.016, correspondiente a la semana 33, que es la ecografía obstétrica del tercer trimestre se refiere: ' la placenta se haya normoinserta en cara anterior y canto izquierdo y alcanza casi el cérvix a 10 mm. Placenta de inserción baja, marginal. Grado 3 de Grannum. El cordón umbilical consta de tres vasos '. En la del día 19 de julio de 2.016 se realizó nuevo estudio ecográfico en el que se refiere: ',.., La placenta se halla normoinserta en cara anterior. Grado 3 de Grannum. El cordón umbilical consta de tres vasos. Placenta anterior a 43 mm de OCI '. En definitiva, no consta ninguna referencia a la inserción del cordón umbilical en la placenta.

La no realización de esas comprobaciones, indicadas claramente en el Protocolo del SEGO no constituye una infracción de la 'lex artis', como sostiene la parte apelante, pero sí pueden considerarse jurídicamente un supuesto de pérdida de oportunidad.

Es cierto que la recurrente no presentó durante el embarazo ningún signo de alarma, no hubo hemorragias previas, ni ninguna otra alteración, pero sí se considera que la realización de esas comprobaciones era imperativa en este caso. La realización de esas comprobaciones hubiese permitido constatar o bien que, en ese momento no existía ninguna anomalía, o bien que la recurrente presentaba una situación que determinaba que se programase en su día un parto por cesárea. Ha quedado acreditado en el procedimiento, a tenor de lo manifestado por el perito de la parte recurrente, que la detección de esa anomalía y, en consecuencia, la fijación de una cesárea programada, permiten obtener un resultado plenamente satisfactorio en un porcentaje casi del 95%. En definitiva, nos encontramos en este caso, con un supuesto de pérdida de oportunidad.

En el sentido expuesto, puede recordarse la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 13 de febrero de 2.019 dictada en el Recurso de Apelación Nº 395/2018 que analiza: ' ,.., Frente a ambas posturas cabe decir que el supuesto litigioso encaja, realmente, no en una mala praxis sino en una pérdida de oportunidad, que se traduce en un retraso en el diagnóstico adecuado, con el consiguiente retraso en el tratamiento adecuado, tal como han llegado a reconocer los propios recurrentes. Y la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de si la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el resultado final acaecido, aquí la muerte fetal intrauterina. En estos casos el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente - STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 ), 25 de junio de 2010 (recurso de casación 5927/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 863/2008 ) y 16 de febrero de 2011 (recurso de casación 3747/2009 ),..,'.

Procede por todo lo expuesto, la estimación de esa alegación de la parte apelante, revocando la resolución recurrida y declarando en este caso la existencia de un supuesto de pérdida de oportunidad y la obligación de la Administración autonómica de indemnizar a la parte recurrente, padres y hermano en la cantidad que se dirá en el Fundamento de derecho siguiente.



SEXTO.- Indemnización reclamada y cuantía de la misma.

La parte recurrente reclamaba la cantidad de 200.000 euros para todos los recurrentes, en concepto de daño moral. Subsidiariamente dicha parte reclama en cuanto a la indemnización, que se aplique el Baremo para los accidentes de tráfico. Ya se ha razonado en la presente Sentencia que se confirma la declaración de inadmisibilidad del recurso respecto a los abuelos maternos. Ello determina, que únicamente deberán ser indemnizados los padres y el hermano.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de diciembre de 2.012 (recurso de casación 2892/2.011 ): ',.., la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio', añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización ' Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.,,'.

Asimismo, la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 13 de febrero de 2.019 dictada en el Recurso de Apelación Nº 395/2018 razona : ' La cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2.011 en recurso de casación 3056/2.008 , 3 de mayo de 2.012 en recurso de casación 2441/2.010 ) o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2.010 en recurso de casación 863/2.008 , 19 de octubre de 2.011 en recurso de casación 5893/2.006 , 23 de enero de 2.012 en recurso de casación 43/2.010 , y 3 de julio de 2.012 en recurso de casación 6787/2.010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2.012 en recurso de casación 2892/2.011 ). Partiendo de tales consideraciones, la cantidad reconocida a favor de Doña Micaela (50.000 €) por el daño moral vinculado a la pérdida del hijo esperado, a la situación de incapacidad y tratamiento psiquiátrico, el sometimiento a un aborto terapéutico, y necesidad de someterse de nuevo a un tratamiento de fecundación in Vitro, se considera proporcionada a este supuesto de pérdida de oportunidad, que no de mala praxis, como se acaba de decir, y en donde no rige el principio de reparación integral. Pero entonces la indemnización fijada a favor del padre debe guardar una proporción semejante a aquella en la que fueron solicitadas las indemnizaciones para cada uno de los miembros de la pareja, de modo que la fijada en la sentencia a favor del padre debe de incrementarse a la cantidad de 20.000 €,..,'.

En base a lo expuesto, a las circunstancias concurrentes en el presente caso, se concluye que la cantidad en concepto de indemnización por todos los conceptos, incluidos los intereses, siguiendo el criterio de esta Sala que sigue el del Tribunal Supremo, debe ser, para cada progenitor 50.000 euros y para el hermano 5.000 euros, lo que determina una indemnización por todos los conceptos de 105.000 euros. Ello determina la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de DON Juan Ignacio , DOÑA Mariana , DOÑA Gabriela y DON Amadeo , contra la Sentencia de fecha 17 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento Ordinario Nº 267/2.017, CONFIRMANDO la Sentencia en cuanto a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto en cuanto a DON Juan Ignacio , DOÑA Paulina , y REVOCANDO la Sentencia, Anulando la resolución de 21 de junio de 2.018 que desestimo la reclamación patrimonial por asistencia sanitaria, DECLARANDOla existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica demandada, S.E.R.G.A.S y Condenando a la Administración autonómica, a abonar a Dña. Gabriela y D. Amadeo , la cantidad total de 105.000 euros, por todos los conceptos, y Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de sesenta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0400-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.