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Última revisión
01/10/2018
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1301/2018 de 26 de Julio de 2018
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Orden: Social
Fecha: 26 de Julio de 2018
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: RAMA INSUA, BEATRIZ
Núm. Cendoj: 15030340012018102819
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2018:3831
Núm. Roj: STSJ GAL 3831:2018
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000697 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
PROCURADOR:
ILMA SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMA SRA. Dª. Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0001301/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. Patricia Mariño Rodríguez, en nombre y representación de Pura , contra la sentencia número 658/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000697/2017, seguidos a instancia de Pura frente a ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, CABOMAR CONGELADOS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Como señala la sentencia de Tribunal Constitucional (Pleno) Sentencia núm. 173/2013 de 10 octubre . RTC 2013173 '..... la doctrina sentada por este Tribunal en las SSTC 92/2008 y 124/2009 reprochaba a los órganos judiciales concernidos la interpretación restrictiva de un precepto legal, el art. 55.5 b) LET (RCL 1995, 997) , en la redacción dada por la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800), que añadió al supuesto de nulidad ya contemplado en la redacción precedente del art. 55.5 LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales (entre ellos el «motivado» por el embarazo de la trabajadora) un nuevo supuesto de nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas, que opera automáticamente (salvo que se demuestre la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo), a pesar de que la empresa ignore el estado de gestación de la trabajadora. Y así afirmamos que las Sentencias entonces enjuiciadas, al condicionar la aplicación de la regla sobre nulidad del despido prevista en el art. 55.5.b) LET a la exigencia de que la empresa hubiera tenido conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora en el momento del despido, no satisfacen las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE [RCL 1978, 2836] ) que impone la afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de la trabajadora que es despedida hallándose embarazada.
Ahora bien, en el caso que ahora nos ocupa los órganos judiciales han razonado que lo dispuesto en el art. 55.5.b) LET no es aplicable al supuesto enjuiciado, que no se refiere a un despido, sino a una extinción del contrato laboral durante el período de prueba. Particularmente, la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo considera que el problema planteado debe de ser abordado desde la óptica de la protección frente a la decisión extintiva derivada del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), sin que resulte aplicable al desistimiento empresarial durante el periodo de prueba la regla sobre la nulidad objetiva del despido en caso de embarazo establecida por el art. 55.5.b) LET, dada la distinta naturaleza jurídica de las instituciones del despido y de la extinción del contrato en el periodo de prueba.
Con cita expresa de la doctrina sentada en las SSTC 92/2008 y 124/2009, se razona por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el legislador sólo ha ampliado la protección de la trabajadora embarazada, tras la Ley 39/1999 (y mejorando la tutela dispensada por la Directiva comunitaria 92/1985 [LCEur 1992, 3598] ), para los supuestos de despido causal, por lo que la extensión de esa protección prevista en el art. 55.5.b) LET a otras causas extintivas por vía analógica ( art. 4.1 del Código Civil [LEG 1889, 27] ), método delicado de integración normativa cuya aplicación exige, «por evidentes razones de seguridad y certeza jurídica, un mayor rigor y cuidadoso empleo» ( STC 148/1988, de 14 de julio [RTC 1988, 148] , FJ 5), sólo sería posible si existiese una identidad de razón esencial entre el despido causal y esas otras causas de extinción del contrato de trabajo.
Pues bien, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo razona en la Sentencia que esa protección reforzada prevista en el art. 55.5.b) LET para el despido no puede ser extendida por analogía al supuesto enjuiciado del desistimiento empresarial durante el periodo de prueba, institución cuyas diferencias con el despido resultan sustanciales, conforme a la jurisprudencia de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo que cita la Sentencia. Así, se señala que mientras que en el despido (tanto disciplinario como por causas objetivas) la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la decisión extintiva, en cambio el desistimiento empresarial durante el periodo de prueba no queda sujeto a requisitos formales (pudiendo incluso ser verbal y sin exteriorización de la causa), pudiendo afirmarse que el periodo de prueba supone una clara atenuación del principio de prohibición de la libre extinción del contrato, si bien, como es obvio, esa facultad de desistimiento empresarial en el periodo de prueba (art. 14 LET) no es omnímoda para el empresario, pues en ningún caso podrá dar lugar a que se produzcan «resultados inconstitucionales» ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre [RTC 1984, 94] , FJ 3 , y 166/1988, de 26 de septiembre [RTC 1988, 166] , FJ 4).
De ello se infiere por el Tribunal Supremo que, más allá del supuesto de la decisión extintiva con vulneración de derechos fundamentales, que acarrea la declaración de nulidad tanto si se trata de despido como de desistimiento empresarial en periodo de prueba, aplicándose en este caso las reglas de distribución de la carga probatoria en los mismos términos previstos para el despido nulo ( STC 17/2007, de 12 de febrero [RTC 2007, 17] , FJ 3), no cabe extender por analogía la protección dispensada para el despido en el art. 55.5.b) LET, tal como ha sido interpretada por las SSTC 92/2008 y 124/2009 , a la resolución contractual en periodo de prueba, pues las diferencias sustanciales entre una y otra institución jurídica evidencian que el legislador se ha decantado conscientemente por limitar esa tutela reforzada del art. 55.5.b) LET al caso del despido de la trabajadora embarazada, excluyendo su aplicación al supuesto de desistimiento empresarial durante el periodo de prueba. La Ley 39/1999 añadió al supuesto ya contemplado de los despidos nulos por discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales un nuevo supuesto de nulidad objetiva del despido por embarazo de la trabajadora, en los términos expuestos, sin que la posterior Ley Orgánica 3/2007 (RCL 2007, 1000) , de igualdad efectiva de mujeres y hombres, que amplía la protección de la mujer embarazada, considerara oportuno extender esa regulación a supuestos distintos de la extinción del contrato de trabajo por despido.
En definitiva, la extinción del contrato durante el periodo de prueba será nula (como cualquier otra decisión extintiva) si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora ( STC 17/2007, de 12 de febrero [RTC 2007, 17]). Ello sentado, y aplicando la doctrina constitucional en materia de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17]), entiende el Tribunal que en el presente caso no existían indicios de discriminación, pues no ha quedado acreditado que la empresa conociera el embarazo de la trabajadora .....'
Es decir que la empresa conocía la circunstancia del embarazo.
La sentencia de instancia, pone el punto de partida para resolver la cuestión jurídica, en la jurisprudencia sentada entre otras en la sentencia de fecha 12 de marzo de 1987 del T.S . que declaró que: 'El fundamento del tan repetido período de prueba se encuentra como se declara en la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 1983 , en que se ofrece tanto en beneficio del trabajador como del empresario, y en que su finalidad no sólo es la primordial de constatar la aptitud técnica de aquél para la labor concreta encomendada, sino la de conocer otros datos relevantes y condiciones personales de ambos, de los que conviene estén informados, de un lado el empleador para una mejor satisfacción de sus intereses empresariales tales como disciplina, instrucción, diligencia, rendimiento, etc., y de otro el operario al que le interesa comprobar en la práctica el ambiente en que su tarea se va a desarrollar y desempeñar, estado de organización de ésta, sistema de trabajo, etc., en definitiva el conocimiento mutuo y lo más completo posible de los contratantes para eliminar riesgos futuros y en orden al desarrollo de unas relaciones laborales continuadas, correctas y eficientes, lo que justifica la atribución de la facultad resolutoria y de desistimiento unilateral libremente concedida a las dos partes, sin alegación de causa y por apreciación personal y subjetiva del resultado'.
Y que para cesar a un trabajador durante el período de prueba la empresa no precisa alegar, y menos acreditar, motivo alguno. Y que dicho período, fijado por escrito, es válido aunque no lo fuese el contrato.
Pero, a mayor abundamiento, la empresa usuaria acredita que a 10 de julio de este año prestaban servicios 235 empleados de los que 203 eran mujeres y en los últimos 5 años hubo 21 mujeres embarazadas sin que se las hubiese despedido o cesado, lo que destruye cualquier posible indicio de que a la actora se la haya cesado por estar embarazada. Y que de la testifical practicada, incluidas varias compañeras de trabajo incluso del comité de empresa, acredita que el motivo del cese de la actora es que hacía su trabajo con gran lentitud, obligando a reforzar la línea en la que trabajaba siendo así que era un trabajo liviano y muy sencillo al que precisamente se destinaba a las trabajadoras embarazadas. Y concluye como consecuencia de ello, que estamos ante un legal cese por no superar el período de prueba, causa de extinción del contrato de trabajo a tenor de lo establecido por el artículo 49.1.b) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por lo que debe desestimarse la demanda.
Y a la vista de lo expuesto consideramos que la conclusión obtenida por el juzgador de instancia es acorde con la jurisprudencia del TC y del TS ya referida. Debiendo confirmar la sentencia por sus acertados fundamentos.
Pretensión que merece ser rechazada, pues como indica la empresa impugnante del recurso, y señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de Febrero de 2012 (AS 2012/579 ): ' (...) aun aceptando el contrato temporal suscrito es fraudulento y, por tanto, indefinido, la única virtualidad o efecto jurídico de tal declaración, es la de ser nula la cláusula de temporalidad (...),pero siendo el contrato de trabajo válido en lo demás, incluida la cláusula del período de prueba. La parte actora ha confundido la nulidad del contrato de trabajo, con la nulidad de la cláusula de temporalidad del contrato. Por tanto, aunque la causa de la contratación es ilegal o fraudulenta, ello no invalida la adecuación del ejercicio del período de prueba, pues no todo defecto causal implica la absoluta nulidad de la contratación, que deberá respetarse en los extremos que resulten adecuados.'.
Y habiéndolo resulto así el juzgador de instancia, igualmente su conclusión en este aspecto merece ser confirmada. En consecuencia,
Fallo
Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 27/10/17 dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Vigo , en autos 697/17, confirmamos la sentencia recurrida.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.