Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 34/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 326/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00034/2017

Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira

Recurso de apelación número: 326/16

Apelante: Valeriano

Apelada: Subdelegación del Gobierno A Coruña

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

Ilmos/Ilma. Sres.Sra.:

Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Doña Dolores Rivera Frade

Don Julio César Díaz Casales

A Coruña, a 1 de febrero de 2017.

En el recurso de apelación que con el número 326/16 pende de resolución de esta Sala, interpuesto pordon Valeriano , representado por la procuradora doña Noelia Núñez López y dirigido por la letrada doña María Luz Villares López, contra el Auto de fecha 13 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de A Coruña en la Pieza Separada número 180/16 formada en el Procedimiento Abreviado que con el mismo número se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada laSubdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr.Don Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Acuerdo desestimar la medida cautelar instada por Don Valeriano '.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.-Objeto de apelación y partes litigantes.-

El ciudadano nacional de Marruecos Valeriano interpone recurso de apelación frente al auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña, desestimatorio de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de 22 de marzo de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional, concediendo al recurrente un plazo de quince días de salida voluntaria del país, advirtiendo que de salir voluntariamente en dicho período no se impondrá prohibición de entrada.

SEGUNDO.-Análisis del motivo de apelación fundado en la producción al recurrente de perjuicios de imposible o difícil reparación.-

El apelante alega que la solicitud de la medida cautelar de suspensión se basa fundamentalmente en que, de no ser acordada la misma, el recurso contencioso- administrativo, en caso de ser estimado, perdería su finalidad legítima y se vería el actor privado de un derecho de difícil valoración y reparación, y, en último lugar, por no suponer ningún perjuicio ni perturbación a los intereses generales.

Por ello entiende el apelante que en el presente caso se reúnen todos y cada uno de los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la orden de expulsión.

En concreto, alega el recurrente que tiene arraigo en España desde hace tres años y una conducta intachable, aunque reconoce que no tiene permiso de residencia y/o trabajo en nuestro país, pese a que ha intentado y sigue intentando regularizar su situación con un contrato de trabajo.

Continúa argumentando el apelante que si, a la hora de valorar las circunstancias particulares de cada caso, sólo atendemos al extremo del arraigo social, económico o familiar, dando prioridad al mismo frente al resto de requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos, cuando se da cumplimiento a los mismos, no habría supuestos en que pudiera adoptarse aquella medida cautelar.

Las alegaciones anteriormente esgrimidas están directamente relacionadas con el 'periculum in mora', que significa la generación de una situación irreversible o la producción de daño irreparable con la denegación de la suspensión solicitada.

Resulta evidente que en el caso presente tal denegación de la medida cautelar solicitada no daría lugar ni a una situación irreversible ni a la producción de un daño irreparable, pues si prospera el recurso nada impediría que el actor regresase a España en ejecución de la correspondiente resolución judicial, al margen de la mayor o menor dificultad que ello entrañase, e incluso se podrían reclamar los perjuicios económicos que se hubieran podido producir.

Por lo demás, es la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo la que considera el arraigo como factor prevalente a la hora de ponderar los intereses particulares del recurrente con los públicos a tener en cuenta en esta materia de medidas cautelares de expulsión de extranjeros, de modo que ha de computarse dicho factor cuando ha de efectuarse dicha ponderación.

La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo considera que ( autos TS de 22 de julio , 30 de septiembre y 19 de diciembre de 2000 , y 24 de febrero de 2001 ), aparte el carácter excepcional de la suspensión (auto de 9 de marzo de 2001 del Tribunal Supremo ), los perjuicios que tendrían que concurrir para reputarlos irreparables y servir para motivar la estimación de la medida, tendrían que suponer una agravación de los que son consustanciales a la ejecución de todo acto administrativo ( autos TS de 13 de enero y 18 de marzo de 2002), y en concreto en materia de medidas cautelares referidas a expulsión de extranjeros y abandono del territorio nacional, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado que ha de procederse a la ponderación de intereses en presencia, habiendo proclamado que tal suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal.

En la sentencia TS de 31 de enero de 2008 se reflejan como situaciones de arraigo la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles. La sentencia TS de 8 de noviembre de 2007 recoge asimismo como supuesto de arraigo, que puede fundar la expulsión, la existencia de vínculos con extranjeros residentes.

Por su parte, la sentencia TS de 24 de noviembre de 2004 ha razonado que 'el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

En el caso presente no se acredita dicho arraigo y tampoco se aportan datos o pruebas de las que pudiera desprenderse que el recurrente disponía previamente del necesario vínculo previo con España de índole familiar, social, laboral o económico, por lo que no existe base o fundamento para el otorgamiento de la medida.

En efecto, en esta pieza cautelar no aparece prueba alguna de que el recurrente viva en España desde hace casi tres años, pero es que aunque así fuese, la mera permanencia en territorio español no bastaría para fundar el arraigo, pues con ello no es bastante para estimar que concurre la exigida íntima vinculación económica o social con el lugar que reside.

Tampoco existe acreditación alguna de que, tal como se alega en la demanda, el actor resida en A Coruña con su pareja sentimental de nacionalidad española, siendo así que, de concurrir esa circunstancia, podría servir de base para instar su regularización por la vía de familiar de ciudadano comunitario.

Por lo demás, la invocada conducta intachable no basta para reputar integrado el exigible arraigo, al ser necesaria la presencia de aquellos lazos con España por cualquiera de las vías económica, social o familiar.

TERCERO.-Examen del motivo de apelación fundado en la desproporción de la sanción de expulsión: improcedencia de su apreciación con carácter cautelar.-

El apelante funda su apelación asimismo en que nos encontramos ante un recurso que puede ser estimado por el mero hecho de que la sanción impuesta es totalmente desproporcionada, puesto que se impuso en su grado máximo.

Se añade que la sanción que le correspondería sería la de una multa, por lo que entiende que desaparece la finalidad legítima del recurso si se acuerda la expulsión.

La concesión de la medida cautelar solicitada en base a la apreciación de la desproporción invocada y el consecuente examen de la procedencia de la multa entrañaría una anticipación de la resolución sobre el fondo, porque de hecho se otorgaría la suspensión sin que se hubiera desarrollado el procedimiento, con sus fases íntegras alegatoria y probatoria, sino simplemente con el conocimiento provisional y prematuro propio de esta pieza cautelar.

En ese sentido, la jurisprudencia proscribe ese adelantamiento del pronunciamiento de fondo, ya que el debate propio de esta fase cautelar no ha de suplantar al característico de la tramitación del procedimiento, en el que se confrontan las posturas sobre el fondo del asunto y se decide en la sentencia final, sino que en ella ha de efectuarse la ponderación de intereses entre, de una parte, el interés público en la inmediata ejecución del acto, desde el concreto enfoque de la perturbación que para dicho interés pueda seguirse en la transitoria suspensión del ejercicio del acto, y de otra parte, el interés, también público en la preservación del derecho del recurrente a la efectividad de la tutela que recaba - artículo 24 de la Constitución - para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, si de la misma van a seguirse daños o perjuicios de imposible o difícil reparación (( sentencias de 30 de marzo de 1998 , 4 y 9 de febrero , 9 y 23 de marzo , 28 de septiembre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 , 18 de julio de 2000 , 16 y 20 de enero y 2 de junio de 2001 , 14 de marzo de 2002 , 17 de noviembre de 2004 , 4 de noviembre y 15 de diciembre de 2005 y 10 de febrero de 2006 ).

Así se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2016 (recurso de casación 1488/2015 ) y 13 de julio de 2016 (recurso de casación 2436/2015 ), que resumen los criterios que recoge la jurisprudencia en materia de medidas cautelares en el sentido siguiente:

'la medida de la suspensión cautelar debe ser decidida sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo que ha de constituir el objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría dicha cuestión, con el posible riesgo, a evitar en lo posible, de que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el art. 24 CE , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Y la razón de esto último es que el incidente de suspensión no es trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal objeto del pleito.'

Más adelante razonan asimismo aquellas STS:

'la jurisprudencia de esta Sala ha subrayado que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida como necesitada de prudente aplicación, ha de tenerse en cuenta cuando se solicita la nulidad de actos dictados en cumplimiento de normas declaradas previamente nulas de pleno derecho, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente; pero ha declarado inaplicable dicha doctrina cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal.

Y, en línea con lo anterior, se ha matizado la aplicación del 'fumus boni iuris' siguiendo una dirección paralela a la observada respecto de las alegaciones de nulidad de pleno derecho, exigiendo que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto'.

Pero es que, aunque con la provisionalidad propia de esta pieza cautelar se hiciese una valoración previa, tampoco se aprecia la existencia de una nulidad patente o notoria de la resolución recurrida, porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, consideraba como uno de los casos en que cabía la expulsión, en lugar de la multa, el presente de anterior denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales con la consiguiente obligación incumplida de salida obligatoria del territorio nacional (por todas, sentencia TS de 22 de febrero de 2007), de modo que incluso aunque no se procediese a la aplicación de la Directiva 2008/115/CE , de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento y del Conejo, existía base para considerar proporcionada la sanción impuesta.

Junto a ello cabe añadir que, dado que la expulsión acordada lo es con la concesión previa de un plazo de 15 días de salida voluntaria, cuyo cumplimiento evitaría la prohibición de entrada, se asemeja más a la decisión de retorno del artículo 6 de aquella Directiva comunitaria, de modo que tampoco se asimila a la expulsión con prohibición de entrada que se recoge en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000 .

CUARTO.- Análisis de la perturbación al interés general que se causaría con el acuerdo de expulsión.-

El apelante alega que la permanencia en España del recurrente hasta el momento en que se resuelva el recurso contencioso-administrativo planteado no va a causar trastorno al interés general, y menos perturbación grave del mismo.

Ya hemos visto que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado que para decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar ha de procederse a la ponderación entre, de una parte, el interés público en la inmediata ejecución del acto, desde el concreto enfoque de la perturbación que para dicho interés pueda seguirse en la transitoria suspensión del ejercicio del acto, y de otra parte, el interés, también público en la preservación del derecho del recurrente a la efectividad de la tutela que recaba - artículo 24 de la Constitución - para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, si de la misma van a seguirse daños o perjuicios de imposible o difícil reparación (( sentencias de 30 de marzo de 1998 , 4 y 9 de febrero , 9 y 23 de marzo , 28 de septiembre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 , 18 de julio de 2000 , 16 y 20 de enero y 2 de junio de 2001 , 14 de marzo de 2002 , 17 de noviembre de 2004 , 4 de noviembre y 15 de diciembre de 2005 y 10 de febrero de 2006 ).

Realizada esa ponderación en el caso presente, no se aporta argumento alguno ni existe prueba de la que haya de deducirse que en el caso presente haya de prevalecer el interés personal del recurrente sobre el interés público de que se acate la normativa de extranjería, a fin de que no pueda permanecer en nuestro país el ciudadano extranjero que no tiene regularizada su situación administrativa y que por ello es expulsado.

No merece mejor suerte esta última alegación, ya que la perspectiva desde la que debe contemplarse el interés general, cuya perturbación grave puede servir de fundamento para la denegación de la medida ( art. 130.2 LJ ), es el del cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España (Tratado de Schengen), que le obliga a vigilar el acatamiento a la normativa de extranjería, impidiendo que permanezca en nuestro país quien no cumple las condiciones que la legalidad exige, desde cuya óptica resulta evidente que la continuación en el país de quien, en principio, no cumple las exigencias de la normativa de extranjería, puede producir aquella perturbación del mencionado interés general.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-Costas de segunda instancia.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, y, en base al artículo 139.3 LJ , se fija la cuantía máxima de 300 euros en concepto de defensa y representación de la apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de A Coruña de 13 de junio de 2016 ,CONFIRMAMOSel mismo, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando la cuantía máxima de 300 euros en concepto de defensa y representación de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0326/16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado PonenteD. Fernando Seoane Pesqueira, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.