Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 596/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4455/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00596/2018
Recurso de apelación número: 4455/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 30 de noviembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4455/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, en nombre y representación de COESCO
DEZA, S.L., asistido por el Letrado D. ROBERTO RIVEIRO CAMINO contra la Sentencia 223/2017 de 12
de septiembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Santiago en el
Procedimiento Ordinario 277/2015 por la que se desestimó el recurso contra la reclamación de los perjuicios
en la prestación del servicio comedor en la compañía Radio Televisión de Galicia.
En el que es parte apelada la CORPORACION RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A (RTVG),
representada por el Procurador D. JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA y defendida por el Letrado D. JESÚS
GARCÍA PORTO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 223/2017 de 12 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Santiago en el Procedimiento Ordinario 277/2015 por la que se desestimó el recurso contra la desestimación por silencio de la reclamación de los daños, perjuicios y desequilibrio económico en relación con la prestación del servicio comedor en la compañía Radio Televisión de Galicia y sus sociedades.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente, ahora apelante .

La entidad recurrente, después de transcribir el párrafo de la memoria relativo a la necesidad de proceder a una nueva contratación por la pérdida de la subvención del 75% establecida en el Art. 84 del Convenio Colectivo , como consecuencia de la Ley 1/2012, señala que la misma ampara su pretensión porque la nueva licitación no resultó resolutiva del desequilibrio previo sino que lo agravó ante la imposibilidad de recortar la plantilla, por lo que entiende que estando la corporación obligada a mantener el servicio de comedor -en virtud del Convenio Colectivo- la recurrente no puede ser rehén de aquellas obligaciones de CRTVG, cuando en el pliego se contienen unos datos que resultaron erróneos en relación con el número de menús servidos (33.300 comidas y 1.800 cenas) al no compadecerse con los reales.

Por lo que hace al boicot que se refiere en la sentencia el mismo se debió, no solo a la falta de subrogación de 3 trabajadores, sino también a la exigencia de que se volviese a instaurar el horario anterior, el despido de los trabajadores era conocido por CRTVG y fue ésta la que les impidió el acceso al centro de trabajo.

Insiste en que no debe tener la obligación de asumir las pérdidas de la prestación de un servicio que los usuarios han dejado de demandar por causas que le son ajenas.

Finalmente señala que lo que reclama no son los menús dejados de servir sino que se limita a reclamar el daño efectivamente soportado en forma de pérdida neta, distinguiendo en los producidos durante el periodo de boicot (79.092 €) los soportados durante el periodo normal de explotación (177.272 €) y los derivados al coste laboral diferencial derivado de la modificación de los horarios (165.951 €).

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se estime la demanda de modo íntegro.



TERCERO .- De la oposición al recurso por la CRTVG Por la Corporación demandada se insistió en la aplicación del principio de riesgo y ventura, indicando que el boicot de 3 meses fue debido al despido de 3 trabajadores, uno de ellos representante sindical, que fueron declarados nulos por la Jurisdicción Social y que fue una decisión empresarial, el resto de las circunstancias ya estaban previstas en las normas que regían la licitación por lo que no resultan imprevisibles.

Advierte que la Corporación no garantizo un número mínimo de usuarios sino que únicamente ofreció información sobre el número de usuarios que venían utilizando el servicio.

Impugna la indemnización pretendida por la recurrente ya que el perito únicamente tuvo en cuenta los datos que le ofreció la actora, sin examinar documentación oficial alguna, realizando un espigueo discrecional de la documental suministrado por la actora.

Por lo que termina interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 29 de noviembre de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De la excepcionalidad de reequilibrar las prestaciones en los contratos de servicios .

Admite la recurrente que estamos en presencia de un contrato de servicios, que no de prestación de un servicio público, por lo que las posibilidad de restablecimiento del equilibrio en la economía del contrato resulta vedada, salvo que se produzcan situaciones imprevisibles en el momento de su celebración.

Por lo que hace al mantenimiento del equilibrio económico de las prestaciones, aunque referido a las concesiones de autopistas, conviene recordar lo que tiene sentado el T.S. por ejemplo en la St. de 19 de junio de 2018 (rec. 51/2016 ) que recordando otras señaló: En las sentencias antes reseñadas, esta Sala ha insistido en que no ignora que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige para la contratación administrativa, si bien, en este ámbito concurre un elemento inherente de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato lo que se concreta en el principio de riesgo y ventura del contratista. Esta aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

También la Sala ha recordado que la legislación establece unas excepciones tasadas a esa aleatoriedad, lo que se plasma en procurar el equilibrio económico del contrato o cuando se haya producido una ruptura de la misma por causas imputables a la administración o por razones de fuerza mayor o riesgo imprevisible o cuando lo haya previsto el propio contrato o una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla...

OCTAVO.- En apoyo de lo que acaba de exponerse es de reiterar la doctrina que esta Sala y Sección tiene establecida sobre estos tres aspectos de los contratos administrativos: el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuáles son lo supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato.

Está plasmada en la sentencia de 28 de octubre de 2015 (casación núm. 2785/2014 ), confirmatoria de lo ya dicho en la anterior de 28 de enero de 2015 (Recurso núm. 449/2012), expresándose la primera así: '(...) deben efectuarse sobre esos tres aspectos que acaban de enunciarse las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ('ius variandi' o 'factum principis'), o por hechos que se consideran 'extra muros' del normal 'alea' del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de 'ius variandi', 'factum principis', y fuerza mayor o riesgo imprevisible .

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado.

Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del 'ius variandi'; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de 'ius variandi', fuerza mayor, 'factum principis' y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla'.

En el mismo sentido conviene recordar lo que señala el T.S. en relación con el principio de riesgo y ventura, que es lo siguiente: '... al equilibrio económico del contrato se ha referido el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 19 de septiembre de 2000 (Sala Contenciosa Administrativa, Sección Séptima, Recurso 2296/1992 ), que ha declarado: '[el] concepto jurídico indeterminado de la expresión' equilibrio económico de la concesión', [...] no puede ser entendido más que como la búsqueda, en la medida de lo posible, de una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas, que deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles que en todo contrato de concesión está implícito y que persigue una honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige, lo que condiciona el concepto equivalencia comercial y ecuación financiera del contrato de concesión, por lo que debe mantenerse dicho equilibrio económico que sólo puede implicar rotura de la economía de la concesión cuando existan circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que no constan acreditadas en las actuaciones, pues para demostrar esa imprevisibilidad, había sido necesario acreditar la posibilidad de que sobrevinieran circunstancias de tal naturaleza que hicieran exigible tal concurrencia, lo que no ha sucedido en la cuestión examinada.' Ese principio se aplica cuando el concesionario debe hacer frente al coste de la obra necesaria para poder llevar a cabo el servicio, como pudiera ser si el concesionario hubiera debido costear la inversión que supone construir y equipar la cocina de la guardería, lo que no es el caso, en atención a que el pliego de cláusulas no establece esa obligación. Además, como quiera que el servicio ya se venía prestando con anterioridad, es evidente que la cocina ya estaba preparada para su utilización inmediata, sin que fuera necesario que el actor realizara una obra para ello.

En cuanto al principio de riesgo y ventura del contratista, el Tribunal Supremo, tiene declarado (Sentencias de 14 de mayo y 22 de noviembre de 2001 , entre otras), que ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en las normas de contratación pública y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial. Ello implica que, si por circunstancias sobrevenidas, se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio, mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado, o incluso producen pérdidas, serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización.

Este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 , entre otras, factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación. Y se añade en esta misma Sentencia que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva.

Así las cosas, es evidente que la disminución del número de usuarios del servicio de comedor de una guardería no es una circunstancia imprevisible, por lo que entra dentro del concepto de 'riesgo y ventura'. A todo ello debe añadirse que en el incremento o disminución del número de usuarios de un comedor pueden incidir varios factores entre los que están la calidad del servicio, que depende, única y exclusivamente, de la propia concesionaria.

Además, como ya se ha dicho, la indicación que se contiene en el pliego de cláusulas de que la media de niños/as que utilizan diariamente este servicio en la escuela, es de 90 niños fijos, aproximadamente -adverbio que utiliza el pliego, no ofrece al contratista una garantía de que habrá, como mínimo, unos 90 usuarios al día, sino simplemente ofrece la información hasta entonces existente sobre el número de usuarios que venían utilizando el servicio de comedor, dato que ya conocía la actora al haber prestado en servicio en los cursos anteriores...'

SEGUNDO .- De la aplicación del referido criterio al presente caso .

En el presente caso la recurrente insiste en su recurso en la procedencia del restablecimiento del equilibrio del contrato y la indemnización de daños y perjuicios en base a que la propia corporación justificó el concurso en el que resultó adjudicataria en la necesidad de atender al desequilibrio que venía soportando la anterior concesionaria (así resulta de la memoria). Además insiste en que el pliego de prescripciones técnicas contenían unas manifestaciones erróneas o falsas respecto del número de usuarios potenciales (1.000) y el número de menús servidos en el último año (33.300 de comida y 1.800 cenas) y en que la reducción de la plantilla, implícita en la limitación del horario de apertura, resultó imposible, por la conflictividad laboral generada por la medida.

En su demanda la apelante refiere los múltiples escritos remitidos a la corporación haciéndole saber lo insostenible de la situación, al venir obligada a mantener un servicio que no resultaba demandado por ninguno de los trabajadores de la Corporación a la que iba dirigido, pero también admite que hubo de aceptar una prórroga. Pero en ella acude a la enumeración de las causas de resolución de los contratos ( Art. 223 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, entonces vigente) para reputar como incumplimientos de la administración la falta de realidad de las previsiones contenidas en las prescripciones técnicas y que habrían de determinar un deber indemnizatorio hacia la adjudicataria.

En el presente caso es evidente que la corporación en los pliegos no garantizó un número mínimo de usuarios del servicio, limitándose a indicar a título informativo los menús servicios con anterioridad. Pero también advertía la pérdida de la ayuda derivada de la imposición de medidas de austeridad, lo que hacían más previsible la reducción de los usuarios, lo que obligaba a los interesados en la adjudicación a tenerlo en cuenta a la hora de confeccionar sus ofertas.

Tampoco se puede justificar un incumplimiento de la administración en el 'boicot' que dice padecido durante 3 meses, esto es desde el 1 de agosto de 2013 a 15 de noviembre, porque la misma vino determinada básicamente por una protesta iniciada a raíz de la no subrogación de 3 trabajadores que finalmente hubo de readmitir y no tanto por la pretensión del mantenimiento de los horarios de apertura, en definitiva se trató de una decisión de la empresa recurrente y adjudicataria. Por lo que los resultados negativos de la explotación no se pueden imputar a la Corporación y, en definitiva, han de ser soportados por la recurrente conforme al principio de riesgo y ventura que referimos en el anterior fundamento, lo que determina que el recurso haya de ser desestimado y la sentencia confirmada.



TERCERO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la recurrente, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, en nombre y representación de COESCO DEZA, S.L., contra la Sentencia 223/2017 de 12 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de los de Santiago en el Procedimiento Ordinario 277/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con imposición de costas limitada a la cantidad de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.