Sentencia Social Nº 6031/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2741/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0000404

Equipo/usuario: MJC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002741 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000098 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Santos

ABOGADO/A:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

RECURRIDO/SEMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA)

ABOGADO/A:VICENTE FERNANDEZ VICTORIA

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

En A CORUÑA, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2741/2016, formalizado por el abogado D. Antonio Valencia Fidalgo, en nombre y representación de D. Santos , contra la sentencia número 157/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 98/2016, seguidos a instancia de D. Santos frente a la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Santos presentó demanda contra la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 157/2015, de fecha cuatro de abril de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor D. Santos vino prestando servicios para la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA) desde el 7 de enero de 1986, con la categoría profesional de Responsable administrativo, percibiendo un salario de 2.7737'90 euros incluida prorrata de pagas extras.//SEGUNDO.- El actor fue Delegado Sindical hasta el 1 de octubre de 2012 en que cesó en su cargo.//TERCERO.- TRAGSA inició en fecha 30 de setiembre de 2013 un expediente de regulación de empleo que finalizó el 29 de noviembre de 2013 sin acuerdo, siendo el número de extinciones acordadas de 726 en un periodo hasta el 31 de diciembre de 2014, fijándose los criterios para la selección del personal afectado en la Memoria Explicativa de TRAGSA, que por constar en autos se considera aquí por reproducida y realizándose un manual para la aplicación de los mismos.//CUARTO.- Los despidos colectivos fueron impugnados por la representación social, dictándose sentencia por la Audiencia Nacional el 28 de marzo de 2014 que declaró nula la decisión extintiva y ordenó la readmisión de los trabajadores en sus puestos de trabajo. Recurrida dicha sentencia en Casación, el Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2015 que declaró ajustada a derecho los despidos realizados por la empresa demandada.//QUINTO.- En fecha 30 de diciembre de 2015 la empresa demandada le remitió por burofax carta de despido por causas objetivas, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido, habiendo transferido la demandada la cantidad de 30.86344 euros.//SEXTO.- El actor fue evaluado por la empresa demandada dentro del grupo de administrativos, obteniendo una puntuación de 76'60 (10 por absentismo, 10 por formación, 25 por experiencia en el puesto y 31'60 por factores de contribución actitudinal) ocupando el puesto 2°, en la lista de 4 administrativos existentes en la provincia de Ourense, ordenando en puntuación de menor a mayor, siendo dos trabajadores los excedentes. Dicha lista por constar en autos se considera aquí por reproducida. Dicha evaluación fue realizada por D. Cipriano , Gerente en aquel entonces de la provincia de Ourense, según el Manual para aplicación de los criterios de designación del ERE.//SEPTIMO.- En fecha 12 de febrero de 2016 se celebró acto de conciliación ante el u.m.a.c., con resultado 'sin avenencia', presentando demanda el actor en el Decanato el 15 de febrero de 2016.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por D. Santos contra la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), debo declarar y declaro procedente el despido del actor, absolviendo a la empresa demandada de la pretensión ejercitada contra ella por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Santos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/06/2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido contra Transformación Agraria SA (TRAGSA).

El trabajador demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera:A]Los artículos 14.1 del Real Decreto 1483/2012 de 29-10 (Reglamento de los procesos de despido colectivo y de suspensión de contratos y de reducción de jornada), 51.4, 53.3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores (ET), 122.2.b) y 297.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pues la decisión extintiva es nula al ejecutarse de forma extemporánea y, por tanto, fraudulenta.B]Los artículos 51.1 ET y 122.2.b) LRJS , pues no consta la actualidad de las pérdidas que justificaría la situación económica negativa empresarial.C]Los artículos 56.6 ET y 123.13.b).3 LRJS , pues la valoración realizada para incluirlo como excedentario fue arbitraria al carecer de justificación, por el escaso tiempo (18) días de que dispuso el evaluador para seleccionar a setenta y cuatro trabajadores sin efectuar siquiera una entrevista personal.E]Los artículos 53.5 , 56.1 ET y 123.2 LRJS , por no ser ciertas las causas de despido invocadas y, además el despido colectivo tenía fecha de efectividad hasta el 31-12-2014.

La empresa impugna el recurso.

SEGUNDO:Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar:

1)El actor prestó servicios para TRAGSA desde el 7-1-86, categoría de responsable administrativo y salario de 2.737'90 euros; fue delegado sindical hasta su cese en fecha 1-10-2012.

2)El 30-9-2013 TRAGSA inició un ERE que finalizó sin acuerdo el 20-11-2013; las extinciones ascendieron a 716 hasta el 31- 12-2014; se fijaron acuerdos de selección de los trabajadores afectados así como un manual para su aplicación.

3)Los despidos colectivos fueron impugnados en vía jurisdiccional:

La Audiencia Nacional, por sentencia de 28-3-2014 , declaró nula la decisión extintiva con readmisión de los afectados a sus puestos de trabajo.

El Tribunal Supremo, por sentencia de 20-10-2015 revocó la anterior y declaró conforme a derecho los despidos realizados.

4)El demandante fue evaluado por la empresa dentro del grupo de administrativos, según el manual de selección; obtuvo 76'60 puntos (10 por absentismo, 10 por formación, 25 por experiencia en el puesto, 31'60 por contribución actitudinal); ocupó el 2º puesto en la lista de 4 administrativos de la provincia de Ourense y en puntuación de menor a mayor, siendo dos los excedentes.

5)El 30-12-2015 TRAGSA remitió al demandante carta de despido por causas objetivas, transfiriéndole 30.863'44 euros.

TERCERO:Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior llevan a desestimar el recurso, de acuerdo con las siguientes consideraciones de la doctrina de suplicación que asumimos:

1ª.-Sobre la extemporaneidad de la decisión extintiva.

La sentencia del TSJ de Castilla-León, de 2-6-2016 (rr. 291 y 301/2016), reiterada por la de 15-6-2016 (r. 318-2016), y seguida, entre otras, por sentencia del TSJ de Asturias de 26-7-2016 (r. 1637/2016 ), dice sobre el particular: "<...No existe la infracción normativa que se reseña en tanto que si bien es cierto que el plazo para la ejecución del expediente se extendía hasta el 31 de diciembre de 2014, el mismo, no obstante, se vio afectado por la decisión de la Audiencia Nacional (s. 28-3-2014 ) que declaró la nulidad de los despidos, paralizando la empresa las decisiones extintivas hasta la firmeza de la misma, la cual tiene lugar con el pronunciamiento del alto Tribunal en su sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 . Así este modo de proceder de la empresa debe entenderse ajustado a derecho ya que no es razonable exigir a la misma que materialice los despidos individuales, cuando existe un pronunciamiento judicial susceptible de ser ejecutado que declara la nulidad del ERE en el cual deben sustentarse las decisiones individuales extintivas. Y este actuar de la empresa no sólo no perjudica al trabajador sino que debe considerarse como una 'contrapartida' al comportar 'una mayor persistencia del contrato de trabajo para algunos empleados', lo cual se traduciría en un resultado beneficioso para el trabajador. En este sentido se pronuncia el alto Tribunal cuando dice: 'lo cierto es que -de un lado- ello en gran medida puede venir impuesto por la inusual magnitud de las extinciones acordadas; y -de otra parte- esa prolongación también comporta una mayor persistencia del contrato de trabajo para algunos de los empleados, lo que para ellos tampoco deja de ser una cierta contrapartida. Aparte de que las circunstancias económicas podrían variar hasta el punto de que incluso no fuese preciso ejecutar en su totalidad la decisión, o que con el tiempo se producen más bajas voluntarias que redujesen las obligatorias; lo que se traduciría en una beneficiosa reducción del número de despidos'. En definitiva atendiendo a las excepcionales circunstancias del caso concreto: complejidad de la decisión extintiva, inusual magnitud de las extinciones acordadas, el actuar de la empresa paralizando las decisiones extintivas debe entenderse ajustado a derecho, al no comportar un perjuicio para el trabajador sino como el propio Tribunal Supremo declara incluso beneficioso por la persistencia en los contratos de trabajo de los empleados. Todo ello matizado por el hecho de que no se aprecia que tal comportamiento revista mala fe ni fraude de ley en el sentido de prolongar las decisiones extintivas más de lo debido, por cuanto una vez dictada sentencia por el Tribunal Supremo el 20 de octubre de 2015 revocando el pronunciamiento de la Audiencia Nacional y declarando ajustada a derecho la decisión extintiva de TRAGSA, la empresa lleva a cabo los despidos individuales sin dilación alguna, en nuestro caso el cuatro de enero de 2016(ahora, 30-12-2015; HP 5º). .........En definitiva no cabe apreciar extemporaneidad alguna en la decisión extintiva del contrato de trabajo del actor por parte de la empresa. Y es que ha de tenerse en cuenta que como consecuencia de la sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de marzo de 2013 que declaró la nulidad del despido colectivo, TRAGSA se vio obligada, dada la ejecución provisional del fallo a tener que readmitir a los trabajadores que hasta entonces ya habían sido despedidos, y a no poder seguir materializando los despidos en el marco del Procedimiento de Despido Colectivo que había sido declarado nulo, cuando aún le restaban meses para que concluyera su plazo de ejecución (31-12-2014), pues ello conllevaría el despido y consiguiente abono de indemnización, y seguidamente la readmisión provisional del trabajador despedido en su puesto de trabajo hasta que la sentencia dictada hubiera adquirido firmeza, por lo que el despido habido del demandante con efectos del 5 de enero de 2016(ahora, 30-12-2015; HP 5º), no puede considerarse extemporáneo cuando fue la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2015 , la que precisamente declaró ajustado a derecho el despido colectivo, revocando el pronunciamiento de nulidad del despido colectivo contenido en la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, acordando la empresa, ya firme la sentencia, los despidos a efectuar, entre ellos el del aquí recurrente, en un plazo prudencial desde la misma. Se está por lo tanto en el presente caso ante un despido individual que se ha adoptado en aplicación y consecuencia de un despido colectivo que fue objeto de impugnación colectiva por la vía del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social, recayendo sentencia inicial estimatoria de la demanda, sentencia que ha sido revocada en casación por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, y que siendo firme ha abierto la puerta a la tramitación de los procesos de despido individuales, que quedan en todo caso vinculados por lo resuelto en esa sentencia de despido colectivo en cuanto a la concurrencia de las causas objetivas - económicas, productiva y organizativas- alegadas en el mismo y que fueron consideradas como acreditadas y existentes en el momento de aprobación del ERE, y cuando además no ha resultado desvirtuado tal extremo mediante aportación por la parte recurrente de dato alguno que determine una variación respecto de lo ya acordado...">.

2ª.-Sobre las causas de despido.

Las sentencias ya citadas de los TTSSJ de Asturias de 26-7-2016 (r. 1637-2016) y de Castilla-León de 15-6-2016 (r. 318/2016 ) afirman sobre este aspecto: "< ...el recurrente alega que no se ha acreditado la concurrencia de causas, económicas, organizativas y de producción, al no encontrarse el despido amparado por el ERE. En este punto debe señalarse que en el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de octubre de 2015 detalla con exactitud que tales causas concurren, no habiéndose desvirtuado por la parte recurrente tal extremo mediante aportación de dato alguno que determine una variación respecto de lo ya acordado, y siguiendo el criterio mantenido en la citada resolución la pretendida 'actualización' tendría el nocivo efecto de desmotivar - al menos en parte- la eficacia de las negociaciones 'y no favorece la posibilidad de que la empresa, de no llegar a un acuerdo, atienda parcialmente a las pretensiones de la parte social, pues ello supondría -conforme a la tesis recurrida- que habría de justificar la modificación -favorable para los trabajadores- de sus iniciales pretensiones extintivas y es que eratividad (en realidad debe decir según la sentencia del alto Tribunal la operatividad en lugar de 'eratividad') del defecto de «actualización» apreciado en instancia -y rechazado por esta Sala- como máximo únicamente afectaría a las causas organizativas alegadas, sin que exista razón alguna para extender la censura y sus pretendidos efectos a las también invocadas -y acreditadas, como luego veremos- causas económicas y productivas, que se mantendrían incólumes y a salvo de una posible «contaminación» por la discutida mácula del plano organizativo, de forma que el pretendido defecto en este último aspecto no podría comportar la nulidad de todo el PDC, al hallarse éste también justificado - como dijimos- por la concurrencia de otras causas legales...'">.

3ª.-Sobre la aplicación de los criterios de selección de los trabajadores afectados.

La sentencia del TSJ de Asturias de 26-7-2016 (r. 1637-2016) declara en este aspecto: "<...a.- en el pronunciamiento emitido por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 dictada en el recurso de casación 172/2014 (que revoca la sentencia que había sido dictada en el procedimiento de despido colectivo por la Audiencia Nacional en fecha 28 de marzo de 2014 que había declarado nula la decisión extintiva adoptada por la empresa TRAGSA el 29 de noviembre de 2013, habiendo apreciado como causa de nulidad, entre otros motivos, el que los criterios de selección de los trabajadores afectados no habían sido fijados durante el periodo de consultas, ni en su momento inicial ni en su decisión final, siendo totalmente imprecisos y permitiendo múltiples aplicaciones hasta el punto de exigir un manual posterior de aplicación el cual, para evitar la imprecisión, remite a un procedimiento de valoraciones, realizado de forma no transparente y por valoradores no identificados, de factores en muchos casos que nada tienen que ver con los principios constitucionales aplicables al empleado público, que son los de mérito y capacidad, dentro de una exigencia ineludible de igualdad y exclusión de la arbitrariedad), viene a declarar procedentes las extinciones del PDC de TRAGSA, del que trae causa el despido del aquí demandante, resolviendo dicha sentencia, en relación con los defectos imputados por la sentencia de la Audiencia Nacional a los concretos criterios de selección de los trabajadores, que consta la entrega inicial de los criterios de selección a lo largo del procedimiento tanto en los escritos de las partes como en los oficiales, constando igualmente que con la Memoria Explicativa se proporcionaron los mismos (fundamento de derecho octavo), y que dichos criterios de selección fueron suficientes y válidos (fundamento de derecho décimo), razonando el TS en este último la suficiencia de los criterios, manifestando que '...aquella «evaluación multifactorial» a la que la empresa se remitía [formación, experiencia, polivalencia, implicación, absentismo, puntualidad, etc.], bien pudiera en el caso entenderse -pese a su abstracción- como suficientemente explicativa de los criterios a seguir, sin perjuicio de que la propia complejidad justificase que con posterioridad hubiesen de ser desarrollados en un «manual»; en principio, la remisión -de la exposición de criterios de selección- al «cuadro recogido en el apartado 5.4 de la presente Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios», sería suficiente para la necesaria ubicación geográfica y funcional de los trabajadores afectados, en tanto que la posterior identificación ya individual en tales ubicaciones vendría determinada por la prolija «evaluación multifactorial» ya referida, subordinada -como dijimos- a las adscripciones voluntarias del personal, excedentario o no -según se indica en la propia Memoria-, con las oportunas modificaciones en el último caso [la empresa expresamente admite posibles variaciones del plan ante el hipotético éxito de la aceptación voluntaria]....', para seguidamente indicar 'Ello es así hasta el punto de que la parte social negociadora del PDC, no solamente no hizo objeción alguna a tales criterios a lo largo del proceso, puesto que como resalta la Inspección de Trabajo -Undécimo de los HDP-, ninguno de los sindicatos puso objeción alguna a la documental que se les había entregado -tanto la legal como la adicional solicitada- y entre ella está, innegablemente, la exposición de los criterios de selección de trabajadores afectados, sino que esa misma parte social incluso aceptó expresamente la aplicación de los criterios expuestos en el fallido acuerdo -al no haberse ratificado por la mayoría de trabajadores- de 22/Noviembre, tal como se refiere en la definitiva redacción del ordinal Decimotercero [FJ Tercero. 3]'; y más adelante señalar '....la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios, con una calidad de planteamiento -dentro de las posibilidades que consentía la complejidad del proceso- que incluso determinó que los mismos los negociadores de la parte social -como acabamos de resaltar- ninguna objeción hicieron a sus términos...'.

b.- así pues los criterios de evaluación multifactorial a la que los que la empresa se remitía para la selección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva (formación, experiencia en el puesto, polivalencia, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, absentismo, costes), dada su complejidad, tenía justificado en palabras del TS su desarrollo posterior en un manual por parte de la empresa, que es al que en realidad se hace referencia por el Juzgador en el hecho probado quinto (ahora, 6º) de la sentencia de instancia, en el que aparecen reflejados los diferentes factores que integran la evaluación multifactorial, con definición de los criterios y pesos de tales factores de valoración, indicándose que las valoraciones realizadas por los valoradores designados para cada grupo profesional y unidad organizativa o centro de trabajo quedarán recogidos en los sistemas informatizados de la empresa, siendo que la suma de los productos de cada valoración por su peso relativo proporciona un valor final que queda como dato recogido individualmente para cada trabajador de modo que a mayor puntuación obtenida en el conjunto por un trabajador su preferencia de designación será menor, siendo el porcentaje de los criterios de selección el de 10% puntos por absentismo, 10% puntos por formación, 25% puntos por experiencia en el puesto y 55% por factores de contribución actitudinal, que son identificación y compromiso con la empresa, implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, trabajo en equipo, y polivalencia (capacidad para adaptarse a cambios y a otras funciones).

c.- consta acreditado que todos los trabajadores del grupo del demandante, -grupo de Personal de Coordinación de Obras-(ahora, administrativos; HP 6º)en donde había un número de excedentes de tres puestos(ahora, dos; HP 6º), fueron valorados por el evaluador Don Julio (ahora D. Cipriano ; HP 6º) -por entonces gerente de zona- que siguió el procedimiento y las instrucciones contenidas en el manual de evaluación(ahora, HP 6º, FJ 3º)...

d.- por lo tanto habiendo sido evaluado el trabajador demandante por la empresa conforme a los criterios y con los mecanismos establecidos para ello no puede ser apreciada la actuación arbitraria, caprichosa y carente de justificación objetiva que por la parte demandante insistentemente se reitera en el motivo, y máxime cuando por dicha parte no se ha demostrado, más allá de su mero parecer, la incorrecta o irregular aplicación de los criterios de valoración que por la misma se sostiene para defender la calificación de nulidad o subsidiariamente de improcedencia del despido habido, debiendo de señalarse que la nulidad pretendida por dicha razón no podría en ningún caso tener acogida, ya que el articulo 124.13 b) 3º de la LRJ, que en el motivo se denuncia como infringido, no resulta ser de aplicación en el presente supuesto, en el que no ha existido acuerdo alguno alcanzado en el periodo de consultas, por lo que la empresa demanda no resultaba estar obligada a respetar prioridad de permanencia que pudiera estar establecida en el acuerdo, y sin que tampoco conste(ahora, sí; HP 2º)que el trabajador demandante reuniera condición alguna a la que las leyes (como el caso de los representantes de los trabajadores), o el convenio colectivo de aplicación atribuyera una prioridad de permanencia, no pudiendo ser confundidos en ningún caso, los criterios de selección del personal afectado por el despido colectivo con las que son prioridades de permanencia a las que se refiere el precepto legal mencionado, pues son dos cosas distintas, y cuyo incumplimiento provoca también diferentes efectos jurídicos">.

En sentido análogo al expuesto, la sentencia del TSJ Castilla León de 15-6-2016 (r. 318-2016), tras exponer los criterios jurisprudenciales sobre valoración de la suficiencia de los criterios de selección, indica: "<...No cabe la menor duda -ya lo hemos adelantado- de que los «criterios de selección» antes referidos no pueden calificarse como «detalladamente precisos». Pero tampoco es menos cierto:

a).- Que la decisión extintiva a adoptar era ciertamente compleja, tanto por las dimensiones de la solución (la propuesta inicial era de 836 extinciones contractuales),como por la complejidad de las causas incidentes (económicas, productivas y organizativas), hasta el punto de fundamentarse y tener que remitirse a un detallado informe técnico para la determinación de los puestos de trabajo «excedentarios», estando básicamente condicionado todo el plan a una adscripción voluntaria al PDC que la empresa consideraba como su principal opción, de forma que aquella «evaluación multifactorial» a la que la empresa se remitía (formación, experiencia, polivalencia, implicación, absentismo, puntualidad, etc.), bien pudiera en el caso entenderse -pese a su abstracción- como suficientemente explicativa de los criterios a seguir, sin perjuicio de que la propia complejidad justificase que con posterioridad hubiesen de ser desarrollados en un «manual»; en principio, la remisión -de la exposición de criterios de selección- al «cuadro recogido en el apartado 5.4 de la presente Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios», sería suficiente para la necesaria ubicación geográfica y funcional de los trabajadores afectados, en tanto que la posterior identificación ya individual en tales ubicaciones vendría determinada por la prolija «evaluación multifactorial» ya referida, subordinada -como dijimos- a las adscripciones voluntarias del personal, excedentario o no -según se indica en la propia Memoria-, con las oportunas modificaciones en el último caso (la empresa expresamente admite posibles variaciones del plan ante el hipotético éxito de la aceptación voluntaria).

b).- Ello es así hasta el punto de que la parte social negociadora del PDC, no solamente no hizo objeción alguna a tales criterios a lo largo del proceso, puesto que como resalta la Inspección de Trabajo -Undécimo de los HDP-, ninguno de los sindicatos puso objeción alguna a la documental que se les había entregado -tanto la legal como la adicional solicitada- y entre ella está, innegablemente, la exposición de los criterios de selección de trabajadores afectados, sino que esa misma parte social incluso aceptó expresamente la aplicación de los criterios expuestos en el fallido acuerdo -al no haberse ratificado por la mayoría de trabajadores- de 22/Noviembre...

c).- Con arreglo a ello, en el presente caso es de aplicar la doctrina previamente citada de esta Sala y conforme a la cual - hacemos una generalización inducible de ella- la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible (facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas) y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna(ahora, el recurrente no ha impugnado por cauce procesal idóneo el HP 6º ni lo que afirma con valor fáctico el FJ 3º). Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios, con una calidad de planteamiento -dentro de las posibilidades que consentía la complejidad del proceso- que incluso determinó que los mismos los negociadores de la parte social -como acabamos de resaltar- ninguna objeción hicieron a sus términos.

d).-...No existe por tanto la infracción normativa que se denuncia puesto que la empresa ha comunicado al actor en la carta de despido cuáles han sido los criterios de valoración y evaluación, teniendo así un conocimiento claro y suficiente de los mismos que en modo alguno obstaculiza sus posibilidades de defensa en orden a impugnar individualmente la decisión de despido. En los supuestos de despido individual, la facultad de selección del trabajador, queda integrada en el poder de dirección y organización empresarial, como una manifestación más del mismo, quedando sujeta, únicamente, a limitaciones que impidan un ejercicio anticonstitucional, ilegal o arbitrario de la misma.

Por tanto, cuando los contratos afectados pueden ser varios, la elección de los trabajadores, en principio, corresponde al empresario y su decisión, sólo será revisable por los órganos judiciales, si se aprecia fraude de ley o abuso de derecho, o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( artículo 14 CE EDL 1978/3879. STS 15-3-16 ); no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones ni la constancia de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado, por no ser un requisito legal y porque la existencia de negociaciones previas y el mandato legal representativo de los negociadores hacen suponer su conocimiento; si el trabajador va cuestionar, en la oportuna demanda, la legalidad de los criterios de selección y/o su concreta aplicación, puede solicitarlos mediante actos preparatorios, diligencias preliminares y aportación documental por parte de la empresa.

... Es decir, la selección de los trabajadores a quienes afecta la medida extintiva, dentro del ámbito al que afecta la causa económica y organizativa acreditada, es libre para el empresario, siempre que respete la preferencia de los representantes legales de los trabajadores y no incurra en discriminación alguna. Por discriminación, se ha de entender la elección de un trabajador, precisamente, por concurrir en él, alguno de los factores específicamente mencionados en el artículo 14 CE EDL 1978/3879, u otros análogos, pero no, la extinción por motivos económicos acreditados, cuando no se aportan indicios de un trato discriminatorio">.

4ª.-Improcedencia del despido.

Este motivo de recurso, subsidiario de la pretensión principal de nulidad, no es acogible; entre otras particularidades, porque la sentencia del Tribunal Supremo de 20-10-2015 , dejando sin efecto la pronunciada por la Audiencia Nacional el 28-3-2014, y de la que es consecuencia el actual procedimiento, estimó acreditadas las causas objetivas de la extinción contractual (consideración 2 ª anterior), y que pudiera venir a ratificar la ausencia de contrataciones posteriores al cese del actor-recurrente(FJ 3º de sentencia).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Santos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, de 4 de abril de 2016 en autos nº 98/2016, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.