Sentencia SOCIAL Nº 6603/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2191/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0003369

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002191 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000808/2015

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaFREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61

ABOGADO/A:GUILLERMO AMIGO ESTRADA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PIZARRAS CASTRELOS SA , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA , CASTRELOS ELABORACION SL , Jose Antonio , MC MUTUAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, WILSON DOMINGO JONES ROMERO , MARGARITA CANEIRO GONZALEZ , WILSON DOMINGO JONES ROMERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002191/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Guillermo Amigo Estrada, en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, contra la sentencia número 97/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000808/2015 y acumulado 7/2016, seguidos a instancia de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 y D. Jose Antonio (demandantes demandados) frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PIZARRAS CASTRELOS SA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, CASTRELOS ELABORACION SL, MC MUTUAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 y D. Jose Antonio presentaron demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PIZARRAS CASTRELOS SA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, CASTRELOS ELABORACION SL, MC MUTUAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 97/2016, de fecha uno de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Jose Antonio nacido el NUM000 de 1956, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , con la categoría profesional de Encargado en nave pizarra y una Base Reguladora de 3.538'72 euros mensuales./SEGUNDO.- El actor solicitó pensión de Invalidez, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 14 de setiembre de 2015 y dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 18 de setiembre de 2015 por la que se declaró al actor afecto a una Incapacidad Permanente Total con derecho a percibir la prestación correspondiente./TERCERO.- El actor padece las siguientes dolencias: -Silicosis complicada con masas de fibrosis masiva progresiva categoría A./CUARTO.- El actor acredita cotizados 14.406 días entre el 27 de octubre de 1973 y el 9 de setiembre de 2015 en diversos periodos, existiendo 11.395 días desde el 27 de octubre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2007, y 3.011 días desde el 1 de enero de 2008 hasta el 1 de julio de 2015, fecha en la que causó baja por Incapacidad Temporal. Desde el 1 de enero de 2008 gasta el 30 de abril de 2012 tuvo como Mutua aseguradora a la Mutual Cyclops. Desde el 1 de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2013 a la Mutua La Fraternidad y desde el 1 de enero de 2014 al 1 de julio de 2015 a la Mutua Fremap./QUINTO.- Formulada reclamación previa en fecha 20 de octubre de 2015 por la Mutua Fremap, fue desestimada por resolución de 9 de noviembre de 2015 del Instituto Nacional de la Seguridad Social. En fecha 14 de diciembre de 2015 la Mutua Fremap presentó demanda en el Decanato./SEXTO.- Formulada reclamación previa en fecha 8 de octubre de 2015 por el actor, fue estimada en parte elevando la Base Reguladora de la prestación a la de 3.538'72 euros según resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de noviembre de 2015. En fecha 29 de diciembre de 2015 el actor presentó demanda en el Decanato.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando las demandas acumuladas -autos n° 808/15 y 7/16- formuladas por la MUTUA FREMAP y D. Jose Antonio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos representados las empresas CASTRELOS ELABORACION S.L.S. y PIZARRAS CASTRELOS S.A., y las MUTUAS LA FRATERNIDAD MC MUTUAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la Mutua actora y el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de mayo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando las demandas acumuladas formuladas por la mutua Fremap y D Jose Antonio contra el INSS, la TGSS; las empresa Cástrelos Elaboración SL, y Pizarras Cástrelos SA y las Mutuas La Fraternidad Y MC Mutual y absolvió a las demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas.

Se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua Fremap interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación letrada de Fremap Mutua colaboradora de la Seguridad Social nº 61 denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo establecido en los artículos 68 de la LGSS ( art 80 del vigente texto) en relación con la disposición final 8 de la ley 51/2007 de 26 de diciembre , art 126 , 200 y 201 de la LGSS y jurisprudencia sentencia del TS de 13 de enero de 2013 (recurso 1152/2012 ) y 25/3/2013 (recurso 1514/2012 y 26 de marzo de 2013 (rec 1207/2012 ).alegando que lo relevante a los efectos de atribuir la responsabilidad no es cuál es la entidad de cobertura en el momento en que se reconoce la incapacidad permanente por contingencia profesional sino , el aseguramiento en el periodo en el que se generó la enfermedad profesional; y así estima que la sentencia se aparta de lo resuelto por el TS en sentencia de 13-1- 2013 recurso de casación 1152/2012 que establece que la responsabilidad no es de la aseguradora que cubra el riesgo en e momento del cese sino de todas las aseguradoras en proporción al tempo de aseguramiento en todo el periodo en que se generó la enfermedad profesional, e invoca también las sentencia del TSJ de Galicia de 8 de marzo de 2016 (recurso 1593/2015 y de 29/2/2015 recurso 1366/2015 : por ello pide responsabilidad en proporción al tiempo dela aseguramiento del riesgo de acuerdo con los siguientes porcentajes; el INSS 79,10%, mutual Ciclops 12,88 %, fraternidad Muprespa 4,23% y Fremap 3,79%.

Pues bien respecto de ello decir que cuestión idéntica a la ahora planteada ya ha sido resuelta por esta sala en sentencia entre otras en la de 29 de febrero de 2016 al resolver recurso de suplicación número 1366/2015 la cual señala que: '... La censura no es compartible, porque tal y como ha fijado la doctrina jurisprudencial ( SSTS 04/03/15 -rcud 540/14 -; 12/02/14 -rcud 898/13 -; 06/03/14 -rcud 126/13 -; 04/03/14 -rcud 151/13 -; 25/11/13 -rcud 2878/12 -; 18/11/13 -rcud 3084/13 -; etc.) cuando se pueda fijar el inicio de la enfermedad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 51/2007, que habilitó la asunción de las Mutuas de la contingencia de enfermedad profesional, es evidente que la responsabilidad derivada de la prestación no es asumida por la Mutua, sino por el INSS, dado que se acude a un concepto material y no formal del hecho causante. En palabras del TS, «tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/Diciembre ): a) el art. 68.3 LGSS dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de enfermedades profesionales las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados el coste de las prestaciones por causa de enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS establece que 'las Mutuas constituirán en la TGSS el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional'. Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita ... es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS. El paso siguiente que se produce en esa doctrina unificada para resolver la cuestión así enunciada, es abordarlo desde la perspectiva que proporciona la propia doctrina de la Sala elaborada a propósito de la determinación de la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que resulta también aplicable en los casos de enfermedad profesional. Se trata de la doctrina que se inicia con la STS 01/02/00 (recurso 200/99 ), dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida después en muchas otras STS, como la de 19/01/09 (RJ 2009, 658) recurso 1172/08 y 14/04/10 -recurso 1813/09 - también del Pleno de la Sala. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Para llevar a cabo esa aplicación a los supuestos de enfermedad profesional la doctrina unificada distingue también, teniendo en cuenta la posible evolución larvada o latente de determinadas enfermedades, entre el riesgo asegurado --únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo-- y su actualización que se lleva a cabo en el momento de la declaración de incapacidad, o, en este caso, de lesiones permanentes no invalidantes. Partiendo entonces de esos presupuestos, la STS de 19 de marzo de 2.013 (recurso 769/2012 ) ha de ser la base para resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se plantea por la Mutua, desde sus precisiones que aquí se traen literalmente: '1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque. en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS 2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009 , dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley. De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver'».

TERCERO.- A ello no es óbice la primitiva doctrina que recordamos en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 23/09/15 R. 2674/14 , 12/11/13 R. 4208/11 , 14/06/13 R. 470/11 y 16/05/13 R. 4997/10 ) y que afirmaba que, tratándose de IP derivada de enfermedad profesional, el hecho causante se fija a cuando se produce el reconocimiento de la IP ( SSTS 22/04/94 Ar. 6311 ; 13/10/03 Ar. 7743 ; 15/05/00 - rcud 1803/99 -Sala General-); por cuanto podría recordarse, por una parte, que en los supuestos de AT, el hecho causante ha de establecerse en el momento de producción del accidente ( SSTS -con otros muchos precedentes- 22/01/08 -rcud 3998/06 -; 26/02/08 -rcud 2341/06 -; 25/06/08 -rcud 1545/07 -; 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 16/06/09 -rcud 1134/08 -; 23/09/09 -rcud 2657/08 -; 14/04/10 -rcud 1813/09 -); y, por otra parte, que este criterio también se predica ahora con respecto a la IP derivada de enfermedad profesional, enmendando aquella inicial doctrina jurisprudencial ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 -; y 15/01/13-rcud 1152/12 -) -esta doctrina se ha dictado sobre mejoras voluntarias-.

En otras palabras, en los supuestos de enfermedad profesional, se aplican idénticos parámetros que se han fijado para el AT, porque «este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción [...] entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP]» ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 - y 15/01/13 -rcud 1152/12 ).

Y es, precisamente, esto último lo que permitirá que en un supuesto como el presente, donde el actor ha continuado trabajando después del 01/01/08 -los casos analizados por el TS son de trabajadores que dejaron de trabajar con riesgo pulvígeno antes de 2008-, atribuir la responsabilidad distribuida entre las diferentes entidades que han cubierto la responsabilidad, porque, por una parte, no se sabe cuándo se contrajo la neumoconiosis por su contacto con la pizarra -su carrera profesional había comenzado en 1978-; y, por otra parte, es la misma solución que se ha adoptado en los supuestos de distintas Mutuas que han asegurado el riesgo a lo largo del tiempo, haciendo más justo que cada una responda por el tiempo en el que han asegurado -y percibido las cuotas a ello anudado- la EP.'

Aplicando el criterio contenido en la citada sentencia al supuesto de autos, procede la estimación del recurso, `pues la jurisprudencia del TS resulta aplicable al presente caso e impide que se pueda acudir al criterio del hecho causante para determinar las responsabilidades, fijando la responsabilidad en función del riesgo asegurado y toda vez que la enfermedad profesional se ha contraído por su trabajo en canteras desde el año 1973 la solución más acorde con la jurisprudencia y doctrina expuesta es considerando todo el tiempo trabajado constituye el 100% de la responsabilidad de la enfermedad e imputar el pago a prorrata a cada responsable en función del tiempo de eses total que le fuera imputable por haber asegurado al trabajador; y así de acuerdo con ello procede imputar al INSS el 79,10%, a Mutual Ciclops 12,88%, a Fraternidad Muprespa 4,23% y Fremap 3,79%.

Se admite la censura y, en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Fremap, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 61 contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Orense en los autos número 808/2015 y 7/16 acumulados seguidos a instancias de D Jose Antonio y de la Mutua Fremap, contra INSS la TGSS, mutua la Fraternidad, MC Mutual, y empresas Cástrelos Elaboración SLS y Pizarras Castrelos SA debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimamos el reparto de la responsabilidad en función del tiempo del aseguramiento del riesgo de acuerdo con los siguientes porcentajes INSS: 79,10%, Mutual Cyclops 12,88%, Fraternidad Muprespa 4,23% y Fremap 3,79%; confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.