Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 16/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 351/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00016/2019
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 351/2018
Apelante: Servizo Galego de Saude
Apelada: Don Agustín
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 16 de enero de 2019.
En el recurso de apelación 351/2018 de esta Sala, interpuesto por el Servizo Galego de Saude,
representado y asistido del letrado del Sergas, contra senencia de fecha 26 de junio de 2018 dictada en el
procedimiento abreviado 2/2018 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de los de A Coruña,
sobre personal. Es parte apelada Don Agustín , representado por la procuradora Doña Blanca Pedrera Fidalgo
y asistido del letrado Don Eugenio Moure González.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado de don Agustín contra la resolución de la directora xeral de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saúde de 09.02.18, que confirmó la del titular de la Xerencia de Xestión Integrada en A Coruña de 24.04.17, que anulo; en consecuencia, califico como fraudulentos los nombramientos eventuales realizados desde el 26.05.11, reconozco la condición de aquél de personal indefinido -asimilado a interino-, su antigüedad y el carácter estructural de su puesto de trabajo, con las consecuencias que de ello se derivan. Y también condeno al organismo sanitario a abonarle las costas que le ha causado este litigio, hasta un máximo de 400,00 euros '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se contradiga con lo que se pasa a exponer, y a excepción del pronunciamiento sobre la imposición de costas en primera instancia:
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos en los que sustenta: Los servicios jurídicos del Servizo Galego de Saúde recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de A Coruña en los autos de procedimiento abreviado número 2/2018, que estimó el recurso contencioso-administrativo presentado por Don Agustín contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Xerencia de Xestión Integrada de A Coruña de 24 de abril de 2017, desestimatoria de la reclamación formulada por la actora sobre reconocimiento de la condición de personal indefinido del Sergas, antigüedad y carácter estructural de su puesto de trabajo.

En la sentencia de instancia se estima el recurso, se anulan los actos impugnados y se califica como fraudulentos los nombramientos eventuales del actor realizados por el Sergas desde el 26 de mayo de 2011, reconociéndole el juzgador de instancia la condición de personal indefinido -asimilado a interino- del Sergas, así como su antigüedad y el carácter estructural de su puesto de trabajo, con las consecuencias que derivan.

Se basa para ello el juzgador a quo, en que Don Agustín fue nombrado personal estatutario eventual el día el 26 de mayo de 2010 para prestar servicios de refuerzo de Anestesia en el Servicio de Anestesia y Reanimación (luego Área de Anestesiología y Reanimación) con vinculaciones realizadas desde esa fecha, con la misma calificación y sin solución de continuidad hasta la actualidad; que esas vinculaciones no respondían a ninguno de los supuestos contemplados en los artículos 9.3 de la ley 55/2003 , y 2 c) de la Orden de 1 de julio de 1997 reguladora de las modalidades de formalización del vínculo del Personal temporal de las instituciones sanitarias gestionadas por el servicio Galego de Saúde, al no existir una necesidad temporal a cubrir, sino una verdadera necesidad permanente que se tenía que atender de manera continuada. Y por eso, en la medida en que también se sobrepasó el plazo de 12 meses en la prestación de los servicios, dentro de un periodo de dos años, se debería de valorar, en su caso, si procedía crear plazas estructurales, como dispone el indicado precepto.

Frente a este pronunciamiento judicial se alza el letrado del Sergas en esta segunda instancia, interesando su revocación, alegando en primer lugar, que los diferentes contratos del actor han sido, no para la cobertura de una plaza determinada vacante y por una necesidad estrictamente temporal, sino por necesidades coyunturales del servicio, dada la acumulación de tareas pendientes y la necesidad de garantizar la continuidad del mismo de modo permanente, haciéndose constar en los mismos las expresiones 'apoyo' o 'refuerzo' de Anestesia, lo que a su juicio encaja en las previsiones a) y b) del apartado 3 del artículo 9 de la ley 55/2003 .

Añade que la contratación del actor respondió a necesidades extraordinarias de continuidad en la prestación asistencial y que así se desprende del informe del Director de RRHH de la EOXI de A Coruña, aportado en periodo probatorio, en el que destaca la singularidad del servicio de anestesiología, al tratarse de una especialidad transversal que da servicio o soporte a otra gran cantidad de servicios o especialidades.

A continuación, sostiene que la sentencia recurrida ha aplicado indebidamente la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Y por lo que respecta al reconocimiento del carácter estructural de la plaza desempeñada por el recurrente, el letrado del Sergas alega que la conversión de una necesidad coyuntural en una estructural es un procedimiento reglado por la propia norma que no puede ser sustituido por la resolución judicial, pues se estaría creando una categoría estatutaria inexistente en el Sergas.

Finalmente se opone a la imposición de costas, al entender que la sentencia de instancia está estimando parcialmente las pretensiones del actor, pues acoge la primera pero no la segunda relativa a la antigüedad, que ya estaba reconocida por la Administración.

Por su parte, Don Agustín se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia, alegando para ello, también en síntesis, que a la vista de la prueba practicada, no existía una necesidad temporal que cubrir, sino una verdadera necesidad permanente, que se ha tenido que atender de manera continuada por el actor. Y así, sus nombramientos no tienen cabida en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 9.3 de la ley 55/2003 , ni en el artículo 2 c) de la Orden de 1 de julio de 1997, por lo que cabe apreciar el fraude de ley en los sucesivos nombramientos, con las consecuencias jurídicas que conlleva, como es la declaración como personal indefinido asimilado al personal interino del Sergas, a efectos de cobertura del puesto de trabajo, así como la declaración del carácter estructural del puesto conforme a la jurisprudencia consolidada de esta Sala, amparada por la del TJUE.



SEGUNDO .- Sobre el carácter fraudulento del encadenamiento de nombramientos del actor como personal estatutario eventual del Sergas. Antecedentes fácticos: En el recurso de apelación el Letrado del Sergas destina un primer apartado de su escrito a afirmar, y a tratar de justificar, que los nombramientos del actor tienen encaje en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 , y en el apartado 1 c) del artículo 2 de la Orden del 1 de julio de 1997, teniendo en cuenta que los diferentes contratos lo han sido, no para la cobertura de una plaza determinada vacante y para una necesidad estrictamente temporal, sino por necesidades coyunturales del servicio, dada la acumulación de tareas pendientes y la necesidad de garantizar la continuidad del mismo de modo permanente, haciéndose constar en los nombramientos las expresiones 'apoyo' o 'refuerzo' de anestesia, y por tanto son plenamente ajustados a derecho, añadiendo que la contratación del actor ha respondido a necesidades extraordinarias de continuidad de la prestación del servicio, y que así se desprende del informe el Director de RRHH de la EOXI de A Coruña aportado en periodo probatorio, que hace hincapié en la singularidad del servicio de anestesiología.

Alega asimismo que, además, la Administración ya ha actuado de la única forma legalmente prevista para el supuesto de que se superen los límites temporales establecidos en la normativa aplicable para las contrataciones eventuales, como ha sido estudiando las causas que han motivado los nombramientos eventuales, y creando cinco plazas estructurales para su cobertura con interinidades en el servicio de Anestesiología del CHUAC, en el seno de un Plan de Estabilidad.

Teniendo en cuenta los términos en los que se plantean las cuestiones sometidas a debate en esta apelación, se hace necesario partir de los antecedentes fácticos que resultan de lo actuado en el expediente administrativo, a saber: Don Agustín fue contratado por la EOXI de A Coruña para prestar servicios como personal estatutario temporal en la categoría de facultativo especialista en anestesiología y reanimación (ANR) en el CHUAC de A Coruña, a continuación de finalizar el periodo de médico interno residente en el mismo centro hospitalario, en virtud de nombramientos que se sucedieron durante el periodo temporal comprendido entre el 26 de mayo de 2010 hasta, al menos, el 1 de marzo de 2018, tal como se refleja en el listado de servicios que obra unido a los autos principales, que data del 4 de abril siguiente, fecha en la que constaba de alta en el servicio de Anestesiología del CHUAC.

La prestación de servicios como facultativo especialista en anestesiología y reanimación en el CHUAC durante todo ese periodo temporal se ha visto amparada en sucesivas nombramientos, y sus correspondientes prórrogas. Estos nombramientos obran unidos a los autos principales, y de ellos destacan los siguientes datos: se trata de nombramientos 'de facultativo eventual fora do cadro de Persoal' , en los que se indica que nunca se superaría el periodo máximo de seis meses. En unos se indica como causa del nombramiento 'apoyo servicio', en otros 'apoyo anestesia', en otros 'refuerzo servicio', en otros 'refuerzo anestesia', y en otros 'cobertura anestesia'. Y en todos ellos se indica que los nombramientos son con carácter eventual, y que las funciones a realizar son las propias de la categoría de facultativo/a especialista área/anestesiología y reanimación, que se establecen en el Estatuto Jurídico del Personal médico.

El día 3 de marzo de 2017, el actor presentó una solicitud dirigida al Gerente de la EOXI de A Coruña en la que, bajo el entendimiento de que el encadenamiento sucesivo y continuado de los nombramientos eventuales daba lugar a la calificación como fraudulenta de la contratación temporal eventual, habiéndose rebasado el plazo máximo de 12 meses en un periodo de 24 meses fijado en el artículo 9.3 de la ley 55/2003 , solicitaba que se reconociese que los contratos constituyen fraude de ley, y en consecuencia que se declarase que el actor ostenta la condición de personal indefinido del Sergas, asimilado el personal interino, a efectos de cobertura del puesto de trabajo, y se reconociese igualmente la antigüedad en el puesto desde el día 26 de mayo de 2010, y el carácter estructural del mismo.

Esta solicitud recibió respuesta en el acuerdo de 24 de abril de 2017, que la desestimó, en base a que no existe ninguna disposición normativa que ampare el reconocimiento de la condición de personal temporal indefinido, recordando la imprescindible aplicación de los principios legales de igualdad, mérito, capacidad, competencia y publicidad para poder acceder a los puestos de trabajo del Sergas, a través del procedimiento establecido para la selección del Personal estatutario temporal.

Posteriormente, una vez presentado recurso contencioso administrativo contra lo que representaba una desestimaciòn presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la indicada respuesta, y una vez que la Administración fue requerida judicialmente para que remitiese el expediente administrativo, la Directora de RRHH del Sergas resolvió el recurso de alzada a medio de resolución de 9 febrero de 2018. En esta resolución, la Administración demandada, además de negar el carácter fraudulento de los nombramientos -con ellos no se trató de cubrir una plaza vacante, sino funciones no incardinadas en un concreto puesto de trabajo del cuadro de personal de la EOXI-, negó la procedencia de reconocer al actor la condición de personal indefinido no fijo del Sergas, con cita de la sentencia de la Sala de lo social del TSJ de Galicia de 24 de marzo de 2017 , y la del TSJ de Madrid de 7 de octubre de 2016 , invocando asimismo el Plan de Estabilidad aprobado en la Mesa sectorial, que incluye medidas de estabilización del Personal temporal.



TERCERO .- Jurisprudencia comunitaria sobre el concepto unitario de trabajador y sobre la competencia del juzgador nacional de apreciar la concurrencia o no del fraude en la contratación: Para llegar a una solución estimatoria del recurso el juzgador de instancia se apoya principalmente en el impacto del ordenamiento comunitario en el estatuto del personal temporal de las Administraciones públicas, con cita de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, y de las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (C-184/15 y C-187/16 , Martínez Andrés y Castrejana López), lo que hace conveniente comenzar el análisis de la primera cuestión sometida a debate (carácter fraudulento o no de los nombramientos de la actora), exponiendo una serie de consideraciones sobre la Jurisprudencia comunitaria en la materia.

Estas consideraciones las extraemos de la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2017, recaída en el recurso de apelación número 162/2017 , del siguiente tenor: 'Concepto unitario de trabajador en el Derecho de la Unión Europea.- A fin de dilucidar las dudas que podría plantear la aplicación al caso de autos de las disposiciones del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, conviene aclarar que en el Derecho de la Unión Europea no existe diferencia entre un empleado público y un trabajador de empresa privada a los efectos de aplicar dicha Directiva 1999/70/CE.

En efecto, en el concepto comunitario de trabajador no se diferencia entre la relación jurídica privada existente entre un empresario privado y su empleado, y la que deriva de la relación de empleo público, por lo que es uniforme cuando tiene que aplicarlo la jurisdicción social y la contencioso-administrativa, constituyendo de ese modo un relevante factor de convergencia, y a la vez, dentro de los empleados públicos, se considera ajena al Derecho europeo la distinción entre funcionarios, estatutarios y laborales.

Esa ausencia de diferenciación se deduce del auto Rivas Montes de 7 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-178/12 ), así como de las sentencias Unión Syndicale Solidaires Isere de 14 de octubre de 2010 (C-428/09 ), STJUE Della Rocca/Poste Italiane de 11 de abril de 2013 (C-290/12 ), y auto Marta León Medialdea de 11 de diciembre de 2014 (C-86/14 ).

Este último auto TJUE de 11 de diciembre de 2014 ha declarado que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador, volviendo a ese concepto amplio de trabajador.

Asimismo, en la STJUE de 11 de abril de 2013 Della Rocca/Poste Italiane (C-290/12 ) se considera que la Directiva 1999/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada, se aplica a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajen.

Más modernamente, la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2015 (C-316/2013), caso Fenoll , incide asimismo en el concepto amplio de trabajador a efectos del Derecho de la UE, de modo que no tiene en cuenta la naturaleza jurídica peculiar de una relación laboral a la luz del Derecho nacional'.

Y sobre la Jurisprudencia comunitaria en la materia: Necesidad de apreciación por el Juez nacional de la concurrencia de fraude en la contratación, la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2017 , añade lo siguiente: 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado el 14 de septiembre de 2016 una sentencia que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asunto C-184/15 (personal eventual) y C-197/15 (interino), respectivamente, aparte de otras dos de la misma fecha que abordan cuestiones sustancialmente análogas (asunto C-596/14 'de Diego Porras' y asunto C-16/15 'Pérez López'), dando respuesta en aquella primera a dos peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, concluyendo: 1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

2) Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.

Con ello trata de salir al paso el TJUE de la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada o nombramientos temporales, resultando ilustrativo que uno de los asuntos acumulados trata del caso de un arquitecto, primero contratado laboralmente y después nombrado funcionario interino durante más de quince años por un Ayuntamiento (caso Juan Carlos Castrejana López frente al Ayuntamiento de Vitoria), siendo el motivo expresado para el cese que el programa se había ejecutado en su totalidad y que el contexto de crisis imponía la reducción de gastos, aclarando que corresponde al juez nacional comprobar si se ha producido dicho abuso.

La citada sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia'.



CUARTO. - Jurisprudencia comunitaria que ampara el reconocimiento del carácter fraudulento del encadenamiento de los nombramientos eventuales del actor, en cuanto nombrada para desarrollar tareas de carácter permanente: Las sentencias del TJUE de 14 septiembre 2016, que cita el juzgador de instancia en su sentencia, ofrece una solución al encadenamiento de contratos temporales o eventuales de personas contratadas para desarrollar tareas de carácter permanente, y a cuyos contratos (en este caso, nombramientos) les son aplicables los límites temporales de duración previstos, en este caso en el Estatuto Marco del Personal estatutario, cuando la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, establece en su artículo 9.3 (nombramiento de carácter eventual) que: 'Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro'.

En el EBEP (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) también se recogen límites temporales a la contratación temporal cuando en el artículo 8.1 c ), en el caso de nombramientos de interino para la ejecución de programas de carácter temporal, dice que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. O cuando en el artículo 8.1 d) para los nombramientos de interino en caso de exceso o acumulación de tareas, el tiempo se limita a un plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses. O cuando en los nombramientos de interino para cubrir plazas vacantes, el artículo 8.4 del mismo texto legal dispone que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización, lo que habrá de conectarse a su vez, con lo dispuesto en el artículo 70.1 (oferta de empleo público), según el cual la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, establece que: '1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales'.

Conforme razona el mismo TJUE en la sentencia de 26 enero 2012 (C-586/10 , Kücük), este apartado debe interpretarse en el sentido de que la necesidad temporal de sustitución de personal, prevista por una normativa nacional, puede constituir en principio una razón objetiva a efectos de la citada cláusula. El solo hecho de que un empresario se vea obligado a realizar sustituciones temporales de manera recurrente, o incluso permanente, y de que esas sustituciones también pudieran llevarse a cabo mediante la contratación de trabajadores en virtud de contratos de trabajo de duración indefinida no implica la inexistencia de una razón objetiva. No obstante, al apreciar si la renovación de los contratos o de las relaciones laborales de duración determinada está justificada por esa razón objetiva, las autoridades de los Estados miembros, en el ejercicio de sus respectivas competencias, deben tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, incluidos el número y la duración acumulada de los contratos o relaciones laborales de duración determinada celebrados en el pasado con el mismo empresario.

La misma sentencia del TJUE de 26 enero 2012, se pronuncia en el sentido de que: 'incumbe a esas autoridades examinar en cada caso todas las circunstancias del asunto, tomando en consideración, en particular, el número de dichos contratos sucesivos celebrados con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir que contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender a una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores (véanse en ese sentido el auto de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07 , apartado 116, y la sentencia Angelidaki y otros, antes citada, apartado 157). Aunque la apreciación de la razón objetiva alegada debe referirse a la renovación del último contrato de trabajo concluido, la existencia, el número y la duración de contratos sucesivos de esa clase celebrados en el pasado con el mismo empresario pueden ser pertinentes para ese examen global' .

Es verdad que en el presente caso la relación jurídica que vincula al actor con el Sergas no está concluida, pues en este procedimiento no se impugna el cese o la extinción de esa relación jurídica. Ahora bien, esta situación no impide el análisis del carácter fraudulento o no de los nombramientos al amparo de los cuales se mantiene en la prestación de servicios en el CHUAC, pues por una parte no se ha llegado a cuestionar su interés legítimo en obtener un pronunciamiento declarativo de esa posible actuación fraudulenta, y por otra, en todo caso ese interés se traduce en la búsqueda de un mecanismo de protección frente a decisiones que puedan suponer un quebranto del derecho a mantener esa relación estatutaria temporal.

Continuando con la doctrina del TJUE, recordemos ahora la que se recoge en la sentencia de 4 de julio de 2006 (C-212/04 , Adeneler).

En ella se dice lo siguiente: '(...) a efectos de dicha cláusula, el concepto de 'razones objetivas' exige que la normativa nacional justifique la utilización de este tipo particular de relaciones laborales por la existencia de factores concretos, derivados principalmente de la actividad de que se trate y de las condiciones en que ésta se desarrolla'.

En el supuesto litigioso, no puede aceptarse como razón objetiva, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco -en base a la cual la Administración demandada pretende justificar la sucesión de nombramiento del actor y sus prórrogas-, el carácter transversal de la asistencia prestada por los anestesistas, ni en las mayores o menores dificultades que ello conlleva en la planificación funcional del servicio. Como tampoco puede aceptarse como razón objetiva del encadenamiento de sus nombramientos, los problemas organizativos derivados del número de facultativos en situación de reducción de jornada (17,21 %), o la ausencia de disponibilidad de facultativos especialistas en ANR. Y menos aun su justificación puede quedar a merced de las aplicaciones informáticas de gestión del personal del Sergas a que alude el Director de Recursos Humanos de la EOXI de A Coruña en su informe de 20 de junio de 2018.

Lo que realmente pone de manifiesto el contenido de ese informe es que la Administración se ve afectada por un déficit estructural de puestos fijos, que pretende solventar mediante la contratación temporal de facultativos especialistas en anestesiología encomendándoles las mismas funciones que a los estatutario fijos, y por tanto, contratándolos para cubrir necesidades permanentes y manteniéndolos en dicha situación durante prolongados periodos de tiempo.

Conforme a lo resulto por el TJUE en la sentencia de 14 de septiembre de 2016, incumbe a todas las autoridades del Estado miembro interesado garantizar, en el ejercicio de sus respectivas competencias, la observancia de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo Marco, comprobando concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales, y que no se utilice, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empresario en materia de personal.

Teniendo en cuenta las circunstancias fácticas concurrentes en este caso, no parece que con los sucesivos nombramientos del actor y sus prórrogas, la Administración sanitaria trate de atender necesidades provisionales. No parece que así sea cuando sus nombramientos llevan prorrogándose durante mas de seis años.

En el escrito de demanda el demandante ya señalaba que a nivel organizativo interno se encuentra dentro de la planificación establecida para el personal estatutario fijo y para el interino vacante, tiene asignado un número en el cuadrante, en el cual constan sus jornadas de mañana, tarde y noche, vacaciones anuales, días de libre disposición, etc., al igual que el resto del Personal estatutario fijo e interino por vacante del hospital.

Por todo lo expuesto, no podemos afirmar que los sucesivos nombramientos del actor y sus prórrogas estén justificadas por razones objetivas en el sentido de la cláusula quinta, apartado primero, del Acuerdo Marco, esto es, para la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, sino para satisfacer necesidades permanentes y estables.

No importa tanto la denominación que reciba la causa insertada en el nombramiento, pues con ella se pretende justificar, en apariencia, el encaje del nombramiento en alguno de los supuestos que justificarían un nombramiento eventual, esto es, en alguno de los supuestos previstos del artículo 9.3 de la ley 55/2003 (prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria; necesidad de garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios; y prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria), cuando en realidad ese nombramiento responde a la cobertura de necesidades permanentes y duraderas, y tienen un carácter estructural. En este sentido ha de entenderse el pronunciamiento de la sentencia de instancia cuando reconoce el carácter estructural del puesto desempeñado por el actor.

Y si es así, tal como sucede en el presente caso, el encadenamiento de los nombramientos debe ser calificado de contratación temporal fraudulenta.

Como ya hemos razonado en la sentencia de 20 de abril de 2016 , en la que se analizaba la demanda presentada por quienes habían estado prestando servicios para el Hospital Xeral de Vigo, en virtud de sucesivos nombramientos, como personal eventual temporal (en ese caso se trataba de celadoras), desde el 2 de febrero de 2009 hasta su cese efectivo producido el 28 de junio de 2015, que: '(...) en los sucesivos y concatenados nombramientos nada se hacía constar respecto a que los mismos respondiesen a puntuales necesidades de cobertura, justificándose, tan solo, que eran para la realización de determinados servicios por necesidades asistenciales y organizativas.

(...) Es evidente que los nombramientos de las actoras, a lo largo del tiempo, por temporales y eventuales que se hagan parecer, no respondían a necesidades estructurales del Hospital Xeral de Vigo, derivadas de exigencias de cobertura extraordinaria de plazas, sino que se trataba de ocultar, por esa vía fraudulenta, una vinculación indefinida de personal que, en el caso de las actoras, se prolongó en el tiempo más de seis años ininterrumpidos. Y calificamos de fraudulenta esa relación jurídica porque siempre que en los nombramientos del personal estatutario temporal eventual se hubieren rebasado los plazos máximos (12 meses en un período de 24 - artículo 9.3 de la Ley 55/2003 -), no se hubiera definido con claridad y precisión el motivo de la temporalidad o, habiéndose referido el mismo, la plaza cubierta fuera de carácter estructural, habrá de entenderse que se ha realizado en fraude de ley y, por tanto, de forma irregular'.

Esta Sala no acepta la motivación o explicación de las razones con las que el Sergas pretende justificar el carácter temporal de los servicios para los que el Sr. Agustín viene siendo contratado desde el año 2011, no constando ninguna valoración ni estudio sobre el carácter estructural/temporal de los mismos, incumpliendo la Administración el deber que impone el artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, del siguiente tenor: 'El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro'.

Se alega en el recurso de apelación que los distintos nombramientos se han realizaron al amparo de lo dispuesto en la Orden de 1 de julio de 1997, con el objeto de atender a necesidades coyunturales del servicio, dada la acumulación de tareas pendientes, o para garantizar la continuidad del servicio de modo permanente, haciéndose constar en los nombramientos las expresiones 'apoyo' o 'refuerzo'.

Sin embargo, no se ha justificado la prolongación de los nombramientos por razón de acumulación de tareas o refuerzo, sin que la Administración haya señalado las circunstancias de carácter coyuntural o extraordinario que precisaban su cobertura, así como el tiempo de duración. No basta la referencia genérica -tal como se hace en el informe del Director de RRHH del Sergas de 20 de junio de 2018-, a la existencia de facultativos en situación de reducción de jornada, en una plantilla de 71 facultativos especialistas en anestesiología, cuando, como ya se ha adelantado, lo que realmente se pone de manifiesto con el contenido de ese informe, es que la Administración se ve afectada por un déficit estructural de puestos fijos.

Y lo que no ha rebatido la Administración es el dato de que los nombramientos del recurrente, que se fueron sucediendo sin solución de continuidad desde el año 2011, obedecieron a la prestación de servicios de carácter ordinario y permanente, y por tanto, para la prestación de una actividad ordinaria o estructural.

Precisamente el hecho de estar desempeñando actividades de carácter estructural, ha de entenderse como la razón por la que fue incluido provisionalmente en el ámbito de aplicación de las medidas adoptadas en el Plan de estabilidad de empleo y provisión de plazas de personal estatutario del Sergas a efectos de poder convertir su nombramiento en un nombramiento de interinidad.

Por todo ello la calificación que en la sentencia de instancia se hace de los nombramientos eventuales del actor realizados desde el 26 de mayo de 2011, como fraudulentos, ha de ser confirmada.



QUINTO .- Sobre las consecuencias jurídicas de la actuación fraudulenta. Declaración de la condición de indefinido asimilado a interino: Por lo demás, y en cuanto al alcance del incumplimiento por parte de la Administración de los requisitos que se exigen para que tengan lugar nombramientos de personal temporal, y por tanto el alcance del fraude de Ley en el que incurrió, esta Sala acepta igualmente la solución a la que llega la sentencia de instancia, declarando que el actor ostenta la condición de personal indefinido -asimilado a interino- del Sergas.

Esta ha sido la solución a la que llegó esta Sala en la Sentencia de 20 de abril de 2016 (recurso 528/2015 ), en cuanto amparada en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ).

Y es que la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 establece lo siguiente: '45. En el caso de autos, en la medida en que el tribunal remitente ya ha apreciado el carácter abusivo, en el sentido del Acuerdo marco, de la utilización de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en los dos litigios principales, ha lugar a pronunciarse únicamente acerca del carácter apropiado y suficientemente efectivo de las medidas previstas en el Derecho nacional para sancionar los abusos cuya existencia se ha observado.

46. Sobre este particular, el tribunal remitente estima que existe una medida eficaz contra el abuso resultante de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada en lo que respecta a los empleados públicos sujetos al Derecho laboral, dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado el concepto de trabajador indefinido no fijo, con todas las consecuencias que de ello se desprenden en Derecho nacional, en particular, el derecho del trabajador al mantenimiento en su puesto de trabajo.

47. En cambio, como quiera que este concepto no es aplicable al personal que presta servicios para las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, no existe ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada en lo que atañe a dicho personal.

48. Con arreglo a la jurisprudencia recordada en los apartados 40 y 41 de la presente sentencia, en principio la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone a que la apreciación de la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en función del sector o categoría en que esté incluido el personal afectado, siempre que el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate cuente con otra medida efectiva para sancionar los abusos en dicho sector o categoría de personal.

49. Por consiguiente, si el tribunal remitente declarase que en Derecho español no existe ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, tal situación podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo marco.

50. Según reiterada jurisprudencia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber, conforme al artículo 4 TUE , de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (...)'.

De lo que se trata en definitiva es de buscar una solución lo suficientemente disuasoria y proporcionada a la infracción cometida, en respuesta a la situación de abuso claramente constatada, como ha sido en este caso.

En el ámbito del personal estatutario de los servicios de salud, el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 establece que si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

En el supuesto a que se refiere esta litis, es verdad que la Administración ha iniciado un proceso de conversión de nombramientos para la cobertura de servicios determinados en nombramientos de interinidad, para lo cual se aprobó un Plan de estabilidad entre cuyas medidas de estabilización de personal temporal se incluye la conversión de tales nombramientos. En el Plan de estabilidad se recoge el compromiso del Sergas de dotación de plazas, estableciendo que: 'Para su cobertura mediante nombramientos de interinidad, se procederá a la dotación de vacantes en un número equivalente a aquellos nombramientos para la cobertura de servicios determinados que carezcan de sustantividad propia; es decir, aquellos en los que el personal nombrado no atienda programas o actividades temporales, coyunturales o extraordinarias, sino actividad ordinaria y habitual (necesidades estables y permanentes) durante un período igual o superior a un año'.

Pero, como ya se ha adelantado en el anterior fundamento de derecho, aun cuando el actor ha sido admitido provisionalmente en ese proceso, no consta que su nombramiento se haya convertido todavía en un nombramiento de interinidad, y mientras no lo sea o ante la eventualidad de que no se llegue a producir esa conversión, debe garantizarse su estabilidad y el mantenimiento en la relación de servicio mediante el reconocimiento de su condición de personal temporal indefinido, en cuanto asimilado a interino, pues de este modo se consigue una solución lo suficientemente disuasoria y proporcionada a la contratación fraudulenta de la que ha sido objeto durante más de seis años, amparándolo de posibles ceses, que nunca podrían tener lugar sino por amortización del puesto creado o por su cobertura a través de los procedimientos legalmente establecidos.

Esta Sala, a través de la opinión mayoritaria de sus integrantes, entiende que esta solución -confirmando la del juez de instancia- no entra en contradicción con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias 1425/2018 y 1426/2018, ambas de 26 de Septiembre (Recurso de casación números 785/2017 y 1305/2017 ).

En ellas el Tribunal Supremo, en supuestos reconocidos de situaciones de abuso en sucesivos nombramientos y mantenimiento de la relación de empleo entre un funcionario interino y la Administración, determinó que las sentencias recurridas habían interpretado de manera errónea el ordenamiento jurídico al entender que llegado y justificado el cese del funcionario, la única solución jurídica aplicable era la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social.

Pero el supuesto de hecho analizado en la sentencia del Tribunal Supremo es el del cese del Personal eventual, mientras que en el presente, el demandante no ha cesado sino que se mantiene la relación temporal de servicios con la Administración para la que los presta.

Por todo ello, el recurso de apelación presentado por el letrado del Sergas tampoco puede ser estimado en este extremo.



SEXTO .-Sobre lascostas: Finalmente el Letrado del Sergas se opone a la imposición de costas, al entender que la sentencia de instancia está estimando parcialmente las pretensiones de la actora, pues acoge la primera pero no la segunda relativa a la antigüedad, que ya estaba reconocida.

Al margen de que ello sea así, el pronunciamiento de condena en costas que se recoge en la sentencia de instancia ha de ser revocado, pues la pendencia del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, por la cual el Sergas llegó a solicitar la suspensión del procedimiento, justificaba la existencia de serias dudas de derecho en la solución del conflicto que enfrentaba a las partes, y por tanto justificaba la no imposición de costas.

Y en cuanto a las costas en esta segunda instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , no procede hacer especial pronunciamiento al acogerse la apelación aunque sea parcialmente.

Fallo

que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por los servicios jurídicos del Sergas contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de A Coruña de 26 de junio de 2018 , en autos de Procedimiento abreviado número 2/2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, en el sentido de revocar el pronunciamiento de imposición de las costas en primera instancia, manteniendo los demás pronunciamientos que se recogen en la sentencia objeto de apelación.

Sin hacer pronunciamiento de costas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0351-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.