Sentencia Administrativo Nº 634/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 480/2016 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0017971

RECURSO DE APELACIÓN 480/2016

SENTENCIA NÚMERO 634/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a nueve de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 480/2016 interpuesto por Dª. Dulce , representada por la Procuradora Dª. María Pilar Arnaiz Granda y dirigida por el Letrado D. Javier Fernández Suárez, contra el Auto de fecha 1 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid , en los autos de autorización de entrada en domicilio nº 52/2015. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 1 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en los autos de autorización de entrada en domicilio nº 52/2015, se dictó auto por el que se dispone:

'AUTORIZAR, conforme a lo dispuesto en el presente Auto, la entrada solicitada por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid en el domicilio de Dª Dulce sito CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , planta NUM001 , a fin de proceder a su desalojo y demolición, dando cuenta a este Juzgado de las incidencias que se produzcan, así como de la finalización de las labores autorizadas.'

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 7 de marzo de 2016, la representación y defensa de Dª Dulce , interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día que previos los trámites legales se dicta resolución por la que revocando la resolución impugnada, declare la disconformidad a Derecho de la autorización de entrada en el domicilio de Dª Dulce por el Ayuntamiento de Madrid sito en C/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, que se opuso a la apelación por escrito de 14 de abril de 2016.

CUARTO.--Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda y siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, se señaló el 8 de septiembre de 2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpone contra el auto de 1 de febrero de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de los de Madrid , por el que se concede autorización para la entrada en domicilio solicitada por el Ayuntamiento de Madrid, para proceder a la ejecución subsidiaria de la orden de demolición acordada por Resolución del Director General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, de 3 de junio de 2014, ejecución subsidiaria nº NUM002 , una vez incumplida la orden de demolición de 17 de diciembre de 2010.

El auto apelado concede la autorización razonando que la infravivienda a demoler ha sido realizada sin licencia municipal y en zona verde, sin que se haya suspendido judicialmente la orden de demolición, que ha sido confirmada por sentencia de el mismo Juzgado de 5 de marzo de 2015, PO389/2014 y, además, la orden de ejecución subsidiaria de la demolición, para cuya ejecución se solicita la presente autorización de entrada, ha sido confirmada por sentencia de 16 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 , confirmada en apelación por STSJ de Madrid de 22 de enero de 2014, Sección 2 ª, de 22 de enero de 2014. Considera el auto apelado que las resoluciones administrativas se han dictado dentro del ámbito de las competencias municipales, existiendo proporcionalidad en la medida interesada por los intereses generales afectados y que, pese a tener conocimiento de la misma la interesada, no ha procedido al cumplimiento voluntario de la misma, por lo que se cumplen con los requisitos para autorizar la entrada solicitada.

La apelante esgrime un único motivo de apelación: la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución y del derecho a la vivienda. Alega que el auto apelado no realiza una adecuada ponderación de los intereses en presencia pues la apelante, si bien no edificó la vivienda, reside en la misma con sus cuatro hijos menores de edad, uno de ellos con discapacidad psíquica, percibe una renta mínima de inserción y con dicho ingreso tiene que mantener a los cuatro hijos menores, pues el padre hace años que se encuentra en paradero desconocido. Señala que ha solicitado en varias ocasiones una vivienda de realojo, sin que haya obtenido respuesta a su solicitud. Considera que debe ponderarse necesariamente el derecho constitucional a la vivienda de la interesada, máxime cuando el Ayuntamiento dejó transcurrir varios años antes de emprender actuación alguna.

El Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso. Alega que la Orden de demolición de 17 de diciembre de 2010, es firme e inatacable al haber sido declarada ajustada a derecho mediante sentencia de la Sección 2º de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJM, de fecha 22 de enero de 2014, recurso de apelación 117/2012 . Y la Orden de ejecución subsidiaria de la Orden de demolición fue recurrida por la interesada, dictándose sentencia desestimatoria del recurso por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en autos de PO 389/2014, confirmada en apelación por sentencia de la Sección 2ª del TSJM de 24 de febrero de 2016 , recurso de apelación 417/2015. Por ello considera que el auto apelado ha sido dictado con todas las garantías y que las alegaciones planteadas en el recurso no son objeto de análisis en este momento ya que se trata de dar ejecución a una resolución administrativa firme.

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional, en sentencia de nº 188/2013, de 4/11/2013 , en estos supuestos de autorizaciones de entrada para la ejecución de los actos de las Administraciones Públicas previstos en el artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ha señalado que:

'...el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto [ SSTC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3 a); 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre , FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; y 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4]. Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4). Por ello las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes.

En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.'

Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente.

Y esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 3/12/2015, recurso de apelación 455/2015 , hemos señalado que:

'Este Tribunal en lo relativo a las solicitudes de autorización de entrada en lugares cerrados ha declarado que el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico, sometiendo la ejecución de los actos administrativos que precisen la entrada en un inmueble que constituya morada de un ciudadano, se configura como un procedimiento de garantía de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio previstos y protegidos en el artículo 18 de la Constitución . La función del Juez de Instancia y la de este Tribunal, se extiende no solo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la existencia de acto administrativo susceptible de ejecución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad, que valores los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública, que evidentemente, ha de ser producido de forma regular y en el ejercicio de sus competencias o potestades y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que aún cuando el acto administrativo sea regular la autorización, puede y debe ser denegada, si existe una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aún siendo más gravosos para la administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, mas en el caso presente habida cuenta los intereses en conflicto, y el acto administrativo a ejecutar que consiste en una orden de demolición la única opción es el acceso al domicilio negado por el recurrente'.

Y hemos añadido en esa sentencia que:

'En igual sentido la Sentencia esta sección 2ª de 5 de Junio de 2008 concretando el ámbito del Juicio de proporcionalidad señala quela recurrente confunde el juicio de proporcionalidad que ha de realizar el juez de instancia, ya que no se trata de valorar si el acto administrativo que se pretende ejecutar es proporcional respecto a la situación de hecho,cuestión esta de fondo que habrá de ser discutida (como por otra parte lo ha sido en el correspondiente el recurso contencioso-administrativo), sino que lo que ha de ser proporcional es la entrada en el lugar cerrado para proceder a la ejecución del acto. En otras palabras si el acto administrativo puede ser ejecutado por otro medio menos gravoso que violentando los derechos a la intimidad personal y la inviolabilidad del domicilio protegidos constitucionalmente.Como señala la Sentencia de 19 de Junio de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra la extensión del control judicialen este proceso judicial consiste en verificar si concurren las condiciones extrínsecas de legalidad del acto administrativo objeto de ejecución, lo que es equiparable a la inexistencia de un vicio de nulidad de pleno derecho en el mismo, o a que la Administración pretenda actuar en vía de hecho. Los motivos de legalidad ordinarios son ajenos a este proceso y han de hacerse valer, en su caso, en el oportuno recurso ordinario. Así debe apreciarse y revisarse, entre otros aspectos, la competencia de órgano autor de acto ( de aquel cuya ejecución se pretende por esta vía y no de otros anteriores con los que pueda haber conexión y sin perjuicio de su impugnación conforme a derecho pero ajenos al objeto de esta litis) y la proporcionalidad de la medida enuna doble perspectiva: una formal de la preceptiva motivación adecuada del acto a ejecutar y otra material de la necesidad y adecuación de tal medida para la ejecución del acto; todo ello con la existencia del presupuesto previo y necesario ( y por ende revisable por el Juez STC 137/1985 ) de la existencia de un acto administrativo declarativo y de un requerimiento de ejecución voluntaria de acto debidamente notificados ( en acto cuya ejecución se pretende y no otros anteriores o posterior que pudieran tener conexión material con el debatido').

TERCERO.-Pues bien, aplicando los anteriores razonamientos al supuesto que nos ocupa no cabe estimar que el auto apelado vulnere el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE y el derecho a la vivienda.

Por una parte y desde la perspectiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, el auto apelado hace un examen motivado y ajustado a Derecho de la concurrencia de los requisitos que deben analizarse para conceder la autorización. Estamos ante la ejecución de un acto administrativo firme, en concreto, la Resolución del Director General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, que de 3 de junio de 2014, ejecución subsidiaria nº NUM002 que acuerda la ejecución subsidiaria de la orden de demolición de 17 de diciembre de 2010, por previo incumplimiento de ésta. La orden de demolición ha sido confirmada por sentencia de Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de los de Madrid, de 5 de marzo de 2015 , PO389/2014, confirmada por sentencia de esta misma Sala y Sección de 22 de enero de 2014, recurso de apelación 1171/2012 . La Orden de ejecución subsidiaria de la demolición, para cuya ejecución se solicita la presente autorización de entrada, ha sido confirmada por sentencia de 16 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 32, confirmada en apelación por esta misma Sala y Sección del TSJ de Madrid de 24 de febrero de 2016, recurso de apelación 417/20115. Estamos, pues, ante resoluciones administrativas firmes y confirmadas en vía jurisdiccional por lo que el examen de la legalidad del acto a ejecutar es pleno.

Desde el punto de vista del juicio de proporcionalidad, se aprecia una plena proporción entre el fin pretendido por la resolución a ejecutar (la orden de ejecución subsidiaria de demolición) y el derecho fundamental en juego, pues no es posible conseguir la finalidad de la resolución administrativa (la demolición), por otros medios, siendo la única opción para ejecutar la demolición el acceso al domicilio, acceso negado por la interesada.

En cuanto al derecho constitucional a la vivienda, la cuestión de si la demolición resulta proporcionada ponderando los hechos alegados por la apelante (situación personal y familiar de la misma), tal aspecto debió ser sustanciado en los procedimientos impugnatorios de las previas órdenes de demolición y de ejecución subsidiaria, las cuales, ya hemos visto, son firmes al haberse desestimado las impugnaciones en sede judicial interpuestas contra dichos actos. Como hemos dicho antes, en el juicio de proporcionalidad que ha de realizar el juez de instancia no se trata de valorar si el acto administrativo que se pretende ejecutar es proporcional respecto a la situación de hecho, pues esta cuestión es de fondo y debe ser discutida, en su caso, en el correspondiente el recurso contencioso-administrativo, sino que lo que ha de ser proporcional es la entrada en el lugar cerrado para proceder a la ejecución del acto, siendo evidente en el presente caso que sólo mediante la entrada se puede proceder a la ejecución de la demolición.

Tampoco cabe acoger las alegaciones de que la Administración haya dejado transcurrir varios años antes de proceder a actuación alguna, ya que la Orden de demolición es de diciembre de 2010 y en la sentencia de esta Sala y Sección de 22 de enero de 2014 , ya se razonaba la desestimación de las alegaciones de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística, por lo que no se puede introducir una supuesta tardanza de la Administración en reaccionar para oponerse ahora a la autorización de entrada.

Por último hay que decir que aún lamentando la difícil situación personal de la interesada, dicha situación no puede servir para mediante la oposición a la entrada en el domicilio dejar sin ejecutar unas resoluciones administrativas firmes y confirmadas judicialmente.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación procede imponer las costas al apelante, si bien con la limitación de los honorarios del Letrado del Ayuntamiento a un máximo de 200 euros, atendida la complejidad del asunto y a la actividad desplegada.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª. Dulce , representada por la Procuradora Dª. María Pilar Arnaiz Granda, contra el Auto de fecha 1 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid , en los autos de autorización de entrada en domicilio nº 52/2015; con expresa condena en las costas de la apelación a la apelante, si bien con la limitación de honorarios señalada en el FD CUARTO de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de estas Sección nº 2612 (Banesto), especificando en el campo concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera