Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 499/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 138/2016 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2016/0002700
Procedimiento Ordinario 138/2016 X - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION OCTAVA
RECURSO 138/2016
SENTENCIA NÚMERO 499/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Doña Emilia Teresa Díaz Fernández
Don Rafael Botella García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Don Francisco Javier González Gragera
En la Villa de Madrid, a 18 de septiembre de 2017.
Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de
Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 138/2016, interpuesto por el Procurador de
los Tribunales Don Luis Pozas Osset en nombre y representación de Don Demetrio , contra la resolución de
16 de septiembre de 2015, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución de 25/05/2015
del General Director de Asistencia al Personal del Ejército de Tierra, por la que se deniega la autorización para
que su Tarjeta de Identidad Militar surta los efectos de licencia de armas, 1ª categoría.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.



SEGUNDO.- Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO.- Que, una vez ultimado el periodo de prueba el presente recurso con el resultado que obra en autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de julio de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO .- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pozas Osset en nombre y representación de Don Demetrio , contra la resolución de 16 de septiembre de 2015, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución de 25/05/2015 del General Director de Asistencia al Personal del Ejército de Tierra, por la que se deniega la autorización para que su Tarjeta de Identidad Militar surta los efectos de licencia de armas, 1ª categoría.

Los hechos que han dado origen a los actos impugnados, son los que se exponen a continuación, según se deducen del informe que acompaña al acto administrativo, y que le sirve de motivación, que a continuación se reproduce: ' (....) III.- De lo expuesto se desprende que el personal procedente de la reserva transitoria únicamente se equipara a la situación de reserva a efectos meramente retributivos, sin que ello implique el pase a esta última situación de manera que, en modo alguno, puede quedar sujeto al mismo régimen jurídico que el personal que se encuentra en la situación de reserva.

Efectivamente, acceder a esta equiparación jurídica entre ambas situaciones supondría tanto como desconocer la propia esencia de cada una de ellas. De este modo, en la actual situación de reserva se mantiene la relación de los servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, pudiendo los interesados en ésta cambiar de situación administrativa, ocupar destino y, en todo caso, con plena sujeción al régimen general de derechos y deberes y a las leyes penales y disciplinarias, conforme preceptúa el artículo 113 en relación con el 107, ambos de la Ley 39/2007 , anteriormente mencionada.

Sin embargo, la equiparación ex lege de la reserva transitoria con el retiro, salvo a efectos retributivos, implica que el pase a esa última situación supone una extinción definitiva e irreversible de dicha relación. En este sentido, se ha pronunciado de forma profusa la doctrina del Tribunal Supremo (por citar, Sentencia de 16 de marzo de 1992 ) en la que se diferencia de forma nítida esta situación de reserva transitoria respecto de otras situaciones administrativas en las que podían hallarse los militares, en tanto en cuanto que la primera suponía 'el ejercicio de una opción voluntaria para la ruptura de la relación de servicios con las Fuerzas Armadas con la prácticamente íntegra conservación de sus emolumentos sin contraprestación de servicio y con la posibilidad plena, además, del ejercicio de otro empleo o profesión con la consiguiente incidencia en sus ingresos'.

En definitiva, sostener este trato igualitario supondría considerar que, con el pase a la situación de reserva, aquellos que procedan de la reserva transitoria restablecerían una relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas que ya se había extinguido, de forma irreversible, como consecuencia de su pase a aquella situación.

Este argumento impide, por tanto, que pueda dispensarse igual trato jurídico a ambas situaciones, toda vez que ello lejos de garantizar el principio de igualdad supondría una flagrante trasgresión del mismo, al tratarse de presupuestos de hecho diferentes.

Por ello, el personal militar en reserva procedente de reserva transitoria en modo alguno mantiene el mismo régimen que en la actualidad mantiene el personal militar en la situación de reserva contemplada en el artículo 113 de la actual Ley 39/2007 , no siéndoles de aplicación, en consecuencia, el artículo 117 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.

En su virtud, esta Subdirección General de Recursos e Información Administrativa de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General, propone, DESESTIMAR el recurso de alzada interpuesto por DON Demetrio '.

Contra dicho acto se promovió el presente recurso contencioso-administrativo.



SEGUNDO. - La parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada y pide que se reconozca su derecho a la prórroga de la vigencia de la tarjeta militar surtiendo efectos de licencia de armas de 1ª categoría.

Manifiesta que se encuentra en situación de reserva transitoria con el grado de Teniente, y afirma que hasta la fecha ha venido estando autorizado para emplear su tarjeta militar como licencia de armas, lo que considera un derecho adquirido y consolidado, que debe entenderse como acto favorable declarativo de derechos, y por ello no puede anularse unilateralmente por la Administración sino por el cauce de la declaración de lesividad y posterior impugnación ante los Tribunales de Justicia contemplado en el artículo 103 de la Ley 30/1992 .

Por otro lado, defiende que las normas otorgan el mismo trato jurídico al personal proveniente de la reserva transitoria, y de los de la reserva; y que dicho estatuto es claramente distinto del estatus jurídico de los militares retirados, pues éstos no perciben retribuciones del Ministerio de Defensa sino pensión de Clases Pasivas, al igual que no tiene derecho a ningún ascenso efectivo, salvo aislados casos de ascensos honoríficos y sin efectos económicos. Consecuentemente, los militares retirados tampoco cumplen tiempo de servicios efectivos para trienios, ni para derechos pasivos. Por ello no puede pretender equiparársele a los militares retirados sino más bien a los que ha pasado a la reserva, los cuales están autorizados para emplear su tarjeta militar como licencia de armas.

Por su parte la Administración demandada alega que no existe ningún derecho adquirido ni un acto favorable que haya dictado la Administración sobre el particular, sino más bien que la misma concede esta autorización después de una valoración discrecional, eficaz solo durante el periodo concedido, además de que entiende que, en la línea con la doctrina del Tribunal Constitucional, los funcionarios solo ostentan una expectativa del mantenimiento de su situación pero no derechos adquiridos. También alega que existe una copiosa jurisprudencia equiparando a los militares en la reserva transitoria con la situación de retiro.



TERCERO.- En primer lugar valoraremos la naturaleza de la autorización controvertida, dado que el recurrente alega que se trata de un acto favorable declarativo de derechos cuyo régimen de revocación estaría sujeto a limitaciones, debiendo acudir para ello al Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, que establece en su artículo 117 lo que sigue: ' 1. Las autoridades determinadas en las normas especiales que dicte el Ministerio de Defensa podrán conceder con carácter discrecional, licencia de armas a los militares profesionales de los Ejércitos y Cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas que se encuentren en las situaciones administrativas de servicios especiales, excedencia voluntaria por la causa prevista en el párrafo f) del artículo 31 del Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre , suspenso de funciones o reserva, salvo el supuesto previsto en el artículo 114.1 de este Reglamento 2. Para ello, previa solicitud de los interesados, por conducto regular, las autoridades competentes autorizarán su tarjeta militar de identidad o documento específico para que surta efectos de dicho tipo de licencia.

3. La licencia documentará armas de la categoría 1.ª y tendrá tres años de validez, que podrá ser prorrogada, previa acreditación de las aptitudes psicofísicas de su titular.

(...) ' Del precepto se deduce que nos hallamos en el ámbito de la discrecionalidad administrativa, que no permite sostener el precedente como acto favorable sino que, el mero hecho de que se haya concedido la autorización con anterioridad y por determinado plazo, no supone ningún derecho adquirido para que le sea concedida en otro periodo posterior.



CUARTO.- Por otro lado debemos referirnos al régimen jurídico que regula la autorización, que se contiene básicamente en el artículo 117 antes citado, del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas, donde se establece como hemos visto, que se admite la posibilidad de que se conceda a determinados militares la licencia de armas con carácter discrecional, siempre que se hallen en determinadas situaciones administrativas.

Entre tales situaciones se halla la de reserva, sin que se especifique o distinga un tipo particular de situación de reserva, por lo que, si la norma no distingue no debe hacerlo tampoco el intérprete a la hora de aplicarla, lo que conduce a acoger las razones del recurrente que se encuentra adscrito a una situación administrativa de reserva, aunque sea reserva transitoria, por lo que por esta razón no puede la Administración legítimamente denegarle su solicitud.

En consecuencia, las razones expuestas por la Administración para denegar la autorización no pueden considerarse conformes a Derecho pero, dado que la autorización se concede con carácter discrecional, este Tribunal no puede sustituir a la Administración en la valoración de la situación personal del ahora recurrente en relación con su aptitud para obtener la licencia y, por ello, el acto impugnado debe anularse y el expediente administrativo debe retrotraerse para que la Administración valore sobre el fondo del asunto sin que pueda acogerse a la razón que sirvió para denegarla referida a la situación administrativa del peticionario.

En consecuencia procede estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

VISTOS .- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pozas Osset en nombre y representación de Don Demetrio , contra la resolución de 16 de septiembre de 2015, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución de 25/05/2015 del General Director de Asistencia al Personal del Ejército de Tierra, por la que se deniega la autorización para que su Tarjeta de Identidad Militar surta los efectos de licencia de armas, 1ª categoría, anulando el acto por no ser conforme a Derecho y ordenando que a la Administración que dicte un nuevo acto resolviendo sobre el fondo del asunto, en los términos expresados en el último Fundamento Jurídico. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia certifico.