Sentencia Administrativo Nº 2006/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 509/2007 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02006/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 509/2007

RECURRENTE:

el Ayuntamiento de Collado Villalba

Procurador Don Roberto Granizo Palomeque

Letrado Don David Ribé Bernal

RECURRIDO

* Juan Manuel

Procurador Don Aníbal Bordallo Huidobro

Letrado Don José María Prados Barral

*entidad «R.F.O. Sociedad de Inversiones S.L.»

Procurador Don Antonio García Martínez

Letrado Don Juan Sánchez Corzo.

S E N T E N C I A

Nº 2006

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Francisco Javier Canabal Conejos

En la Villa de Madrid a veintinueve de octubre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 509/2007 dimanante del Procedimiento Ordinario 58/2005 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Collado Villalba representado por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque y asistido por el Letrado Don David Ribé Bernal contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado Juan Manuel representado por el Procurador Don Aníbal Bordallo Huidobro y asistido por el Letrado Don José María Prados Barral y la entidad «R.F.O. Sociedad de Inversiones S.L.» representada por el Procurador Don Antonio García Martínez y asistida por el Letrado Don Juan Sánchez Corzo.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22 enero de 2007, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 58 de 2005 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Estimo la demanda de recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Aníbal Bordillo Huidobro, en nombre y representación de D. Juan Manuel contra la Resolución de 20 de mayo de 2004 del Ayuntamiento de Collado Villalba que otorga Licencia de obra menor (expediente municipal n° 754/03), en el Paseo de Mirasierra n° 6, de Collado Villalba, vivienda colindante a la de la propiedad del recurrente, que anulo por no ajustarse a Derecho.-Todo ello sin costas.- NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días siguientes a su notificación, en virtud de lo dispuesto en el art. 81.1.a de la LJCA, al ser la cuantía superior a 18.000 Euros.- Así, por esta mí sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.».

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 22 de febrero de 2.007 el Procurador don Roberto Granizo Palomeque en nombre y representación de el Ayuntamiento de Collado Villalba interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara Sentencia que, dejando sin, efecto la sentencia apelada declare ajustado a. Derecho; el acto impugnado.

TERCERO.- Por providencia de fecha 22 de febrero de 2.007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Procurador Don Aníbal Bordallo Huidobro en nombre y representación de Juan Manuel escrito el día 23 de marzo de 2.007 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de 24 de abril de 2.007 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, mas por escrito de 23 de marzo de 2007 el Procurador Don Antonio García Martínez en nombre y representación de la entidad «R.F.O. Sociedad de Inversiones S.L.» se personó en autos en virtud del emplazamiento que emitió con fecha 20 de febrero de 2007 el el Ayuntamiento de Collado Villalba acordando el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de Madrid tenerle por parte mediante providencia de 28 de Marzo de 2007 .

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal correspondo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose 6 de noviembre de 2.007 mas providencia de ese día se acordó oír a la entidad «R.F.O. Sociedad de Inversiones S.L.» para que manifestara lo que a su derecho conviniera respecto de la sentencia de primera instancia y formulara las pretensiones a que tuviera lugar señalándose para la deliberación del recurso la audiencia del 5 de marzo de 2009 mas por providencia de dicho día a la vista del escrito presentado por la representación de la entidad «R.F.O. Sociedad de Inversiones S.L.» de fecha 30 de noviembre de 2007 en el que se solicita entre otras cosas el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, lo que no resulta posible de acuerdo con el Art 85 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa puesto que sólo puede practicarse en segunda instancia pruebas no admitidas en la primera, o aquellas que siendo admitidas no han podido practicarse por causas ajenas a la voluntad de las partes, por lo que se dejar sin efecto el señalamiento de votación y fallo y a la vista de que el Tribunal de oficio, no tiene la posibilidad de declarar la nulidad de actuaciones de primera instancia, y al no haber sido emplazada, en el momento procesal oportuno la solicitante de la licencia requerir a esta para que manifieste si en vía de recurso se solicita la nulidad de actuaciones de primera instancia a fin de retrotraer las mismas al momento del emplazamiento, lo que así solicitó el Procurador Don Antonio García Martínez en nombre y representación de la entidad «R.F.O. Sociedad de Inversiones S.L.» mediante escrito de 26 de marzo de 2009, acordándose señalar nuevamente para la deliberación votación y fallo del recurso la audiencia del 29 de octubre de 2009 en que ha tenido lugar

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos. Entre ellos se encuentra el derecho de acceso a los Tribunales y la interdicción de la indefensión. Este mandato obliga al Tribunal una vez que tiene el conocimiento pleno del litigio ha de velar porque los derechos fundamentales no solo de los litigantes sino también de terceros que puedan resultar directamente afectados por la resolución que se dicte. En este caso la resolución dictada en primera instancia anulando la concesión de una autorización afecta a los derechos del solicitante de la licencia, sí como del beneficiario de la misma. El Artículo 48 de Ley 29/1998, de 13 de julio , regulador de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que el órgano jurisdiccional, requerirá a la Administración que le remita el expediente administrativo, ordenándola que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 . Este precepto establece que la resolución por la que se acuerde remitir el expediente se notificará en los cinco días siguientes a su adopción, a cuantos aparezcan como interesados en él, emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días. La notificación se practicará con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule el procedimiento administrativo común. Por lo tanto corresponde a la administración pública autora del acto la realización del emplazamiento de los que aparezcan como interesados, lo que resulta razonable, puesto que será ella la que conozca en quien recae dicha condición. Ahora bien es exclusivamente el Juzgado o Tribunal el que tiene la potestad y obligación de determinar quienes son demandados y por lo tanto han de ser llamados a Juicio, otorgándoseles la posibilidad de ser parte en el mismo y ello tanto en sentido positivo como en sentido negativo, esto es completando y emplazando a aquellas personas que ostenten un interés legitimo y cuyo emplazamiento ha sido omitido por la Administración, para lo cual podrá el Tribunal bien emplazar por sus propios medios a tales interesados o bien encomendar tal misión a la administración autora del acto, lo que será mas que conveniente (quizá imprescindible) en los supuestos de determinación-indeterminación relativa de tales demandados como ocurrirá en los supuestos en los que se conoce que la decisión podrá afectar a los intereses legítimos de alguna persona pero se desconocen los datos necesarios para realizar su emplazamiento y estos datos están o pueden estar a disposición de la administración autora del acto. Esta obligación de la administración esta contemplada en el apartado 3º del citado artículo 49 de la Ley Jurisdiccional que señala que si el Tribunal advirtiere que las notificaciones son incompletas, ordenará a la Administración que se practiquen las necesarias para asegurar la defensa de los interesados que sean identificables, obligación que se mantiene a lo largo de todo el Procedimiento.

SEGUNDO.- La obligación de asegurar que todos los interesados tienen noticia del proceso judicial mediante el emplazamiento corresponde al órgano judicial, baste citar la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, S 2-6-2003, nº 102/2003, recurso 3734/2000, BOE 156/2003, de 1 julio 2003 cuando señala que en relación con el deber de emplazamiento, este Tribunal ha afirmado reiteradamente que la efectividad de la comunicación de los actos procesales a quienes ostenten algún derecho o interés en la existencia misma del proceso resulta trascendental en orden a la debida garantía del derecho reconocido en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 186/1997, de 10 de noviembre, FJ 3 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2). Por esta razón pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal sin que, claro está, ello signifique exigir al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los personados en el proceso (STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4 ).Este Tribunal ha ido acuñando, desde la STC 9/1981, de 31 de marzo , una doctrina detallada en relación con la falta de emplazamiento personal a terceros interesados en el procedimiento contencioso-administrativo. Según esta doctrina (por todas, SSTC 72/1999, de 26 de abril, FJ 2 y 18/2002, de 28 de enero , FJ), para que la falta de emplazamiento tenga relevancia constitucional, y pueda dar lugar al otorgamiento del amparo, es preciso el cumplimiento de tres requisitos: a) Que el demandante de amparo sea titular de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afección en el proceso contencioso-administrativo en cuestión, lo que determina su condición material de demandado o coadyuvante en aquel proceso. La situación de interés legítimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (SSTC 97/1991, de 9 de mayo, FJ 2; y 264/1994, de 3 de octubre, FJ 3 ). En todo caso, hay que destacar que la titularidad del derecho o interés legítimo debe darse al tiempo de la iniciación del proceso contencioso-administrativo (SSTC 65/1994, de 28 de febrero, FJ 3; y 122/1998, de 15 de junio, FJ 3 ).b) Que el interesado fuera identificable por el órgano jurisdiccional. El cumplimiento de este requisito depende esencialmente de la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda (SSTC 325/1993, de 8 de noviembre, FJ 3; 229/1997, de 16 de diciembre, FJ 2; y 300/2000, FJ 2 ). c) Por último, que se haya ocasionado al recurrente una situación de indefensión real y efectiva. No hay indefensión real y efectiva cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa. A la conclusión del conocimiento extraprocesal de un proceso se debe llegar mediante una prueba suficiente (entre otras, SSTC 117/1983, de 12 de diciembre, FJ 3; y 229/1997, de 12 de diciembre, FJ 3 , lo que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones (SSTC 151/1988, de 13 de julio, FJ 4; y 26/1999, de 8 de marzo, FJ 5 ). Y continua señalando la Sentencia del Tribunal Constitucional que como es doctrina constitucional reiterada, el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada supuestamente sin conocimiento del interesado, que vaciaría de contenido constitucional su queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse suficientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega (SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4; y 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2 ); afirmaciones compatibles con que, como también hemos recordado, del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonada que tuvo o hubo de haber tenido un conocimiento extraprocesal de la pendencia del litigio o que no podía ignorar su existencia (SSTC 26/1999, de 8 de marzo, FJ; y 20/2000, de 31 de enero, FJ 5 ) Las actuaciones remitidas ponen de relieve que la administración no practicó el emplazamiento previsto en el apartado 1 del art. 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- y, del mismo modo, se puede constatar que el Juzgado omitió la comprobación de que se había emplazado efectivamente a quienes figuraban como interesados en el expediente, a pesar de que así se lo impone el apartado 3 del mismo precepto. Sin embargo, dichas actuaciones no muestran dato alguno que permita deducir de manera suficiente y razonada la carencia o insuficiencia de diligencia por parte de la demandante de amparo para conocer extraprocesalmente la existencia del procedimiento.

TERCERO.- Esta doctrina es la aplicada por el Tribunal Supremo. Sirva de ejemplo la Sentencia de la Sala 3ª, sección 7ª, S 10-10-2005, que citando la Doctrina del Tribunal Constitucional afirma que en cuanto al emplazamiento en la jurisdicción contencioso-administrativa, en la STC 126/1999, de 28 de junio, FJ 3 , dijimos que "sin negar validez constitucional al emplazamiento edictal, se debe ser particularmente riguroso en los requisitos para su aplicación". Y añadíamos que "en relación con el proceso contencioso-administrativo, y antes de la Ley 10/1992, de 30 de abril , donde se establece la obligación de notificar la remisión del expediente y emplazar a cuantos aparezcan como interesados en el mismo, nuestra doctrina, a partir de la STC 9/1981 , había insistido en que el mandato implícito en el art. 24.1 CE para promover la contradicción conduce a establecer el emplazamiento personal a los que puedan comparecer como demandados -e incluso como coadyuvantes- siempre que ello resulte factible, como ocurre cuando sean conocidos o identificables a partir de los datos que se deduzcan del escrito de interposición e incluso del expediente (SSTC 113/1998, FJ 3, 122/1998, FJ 3, y 239/1998, FJ 2 ). Esta doctrina queda completada con dos exigencias: a) Que los interesados no emplazados o no personados han de ser diligentes, compareciendo en el proceso tan pronto como tengan conocimiento del mismo. b) Que la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, FJ 1, 118/1997, FJ 2, y 26/1999, FJ 3 )". En consonancia con ello tres son los requisitos que venimos exigiendo para el otorgamiento del amparo por la falta de emplazamiento personal en el proceso contencioso-administrativo: que el demandante de amparo fuera titular de un derecho o interés legítimo y propio susceptible de afección en el proceso contencioso-administrativo en cuestión, e identificamos ese derecho o interés allí donde la anulación de un acto administrativo produce un efecto positivo (beneficio) o un efecto negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto (STC 122/1998, de 15 de junio, FJ 4 ); que el demandante de amparo fuera identificable por el órgano jurisdiccional; y, por último, que se haya producido al recurrente una situación de indefensión material, esto es, un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa (por todas, SSTC 26/1999, de 8 de marzo, FJ 3; 126/1999, de 28 de junio, FJ 3; 197/1999, de 25 de octubre, FJ 4, y 97/2000, de 10 de abril, FJ 3 ), debiendo comprobarse a estos efectos "si el recurrente en amparo ha tenido conocimiento o pudo haberlo tenido, de actuar con la diligencia que le es exigible, de la existencia del proceso para ejercer su derecho de comparecencia y defensa" (SSTC 20/2000, de 31 de enero, FJ 2, y 178/2000, de 26 de junio de 2000, FJ 4 ).

CUARTO.- Así mismo la Sentencia de la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 , señala que la interpretación que la doctrina de esta Sala ha venido otorgando al antiguo artículo 64 de la Ley jurisdiccional (como hoy al artículo 49 de la vigente) no deja la menor duda al respecto (Sentencias de 26 de enero, 2 de febrero y 24 de junio de 2004 , entre otras muchas). Las mínimas exigencias del principio de tutela judicial efectiva requieren que todo interesado del que se tenga noticia -y no puede dudarse de que el adjudicatario del concurso cuya resolución se impugna lo es- sea llamado a los autos por un medio del que pueda existir constancia, agotando si es preciso los medios legales de llevarlo a cabo. En caso contrario es obligado concederle la oportunidad de comparecer y contestar a la demanda, proponiendo las pruebas que estime convenientes en defensa de su derecho, de manera que tenga la oportunidad, real y efectiva, de contrapesar la argumentación de la parte actora, acordando la retroacción de las actuaciones y la anulación de aquellas que fuese necesario con el fin de proporcionarle tan elemental derecho.

QUINTO.- En el caso presente se ha omitido el emplazamiento en el momento procesal correspondiente de la entidad «R.F.O. Sociedad de Inversiones S.L.» solicitante de la licencia pues el mismo se ha practicado una vez dictada la Sentencia de primera instancia En consecuencia estableciendo el artículo 240 de Ley Orgánica del Poder Judicial , el Juez o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso, y es motivo de nulidad la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. En el caso presente existe indefensión de la sentencia de instancia al no haber tenido posibilidad de alegar en su defensa, por lo que ha de anularse la sentencia dictada en primera instancia para que con retroacción de actuaciones y previo emplazamiento de todos los interesados, a los que habrá de posibilitarse la posibilidad de formular alegaciones y eventualmente practicar prueba y posteriormente el Magistrado Juez de Instancia, a la vista de todos los argumentos alegados por las partes dicte la resolución que proceda en Derecho dado que el Tribunal no puede dictar en su caso sentencia estimatoria del recurso sin la presencia de todo los interesados, procediendo acordar la nulidad una vez que se mediado solicitud de parte en este sentido

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN y revocamos la Sentencia dictada el día 22 enero de 2007, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 58 de 2005 anulamos las actuaciones, practicadas con conservación de los actos válidos, a fin de que sea oída la entidad «R.F.O. Sociedad de Inversiones S.L.», permitiéndosele contestar a la demanda y solicitar en su caso el recibimiento a prueba y previos los trámites oportunos se dicte la resolución que proceda en Derecho, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.