Sentencia Administrativo Nº 268/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 116/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2015/0012667

RECURSO DE APELACIÓN 116/2016

SENTENCIA NÚMERO 268

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a seis de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 116/2016, interpuesto por D. Jon, representada por el Procurador Dª Jose Manuel Merino Bravo, contra el Auto de fecha 7-10-2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de los de Madrid, en el recurso de P. M. C 271/2015-01.

Ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid-, estando representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 7/10/2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de los de esta ciudad, en el P. M. C, nº 271/2015- 01, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:' En atención a lo expuesto: ACUERDO: NO HABER LUGAR a la adopción de la medida cautelar solicitada. Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el término de los quince días siguientes a su notificación, debiendo para ello acreditar la constitución de un depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en cuantía de 50 euros, de conformidad con la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ (reformada por la L.O. 1/09), cuyo destino será el establecido por el punto 8 y 9 de la misma disposición.'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 5-11-2015 por la parte actora se interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 6-11-2015, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 30-11-2015 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Por resolución de fecha 1-12-2015 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 31-3-2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- Enla tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO- El apelante D. Jon representado por el Procurador D. José Manuel Merino Bravo, impugna el auto dictado por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del P.A. 271/15 que denegó suspender la ejecutividad del acto administrativo impugnado consistente en 'resolución dictada por la Delegación de Gobierno en Madrid en fecha 14-Abril-2015, que le expulsó del territorio español con prohibición de retorno por un período de 5 años.

El Juez a quo fundamentó la denegación de la suspensión cautelar en la falta de acreditación de situación de arraigo social y familiar o la de tener un proceso de regularización pendiente de resolución; únicos supuestos en los que la ejecutividad de la expulsión podría ocasionar perjuicios de imposible reparación.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante que está casado con ciudadana española y tiene dos hijos nacidos en España, encontrándose asimismo en nuestro país, su hermano, que le ayuda a subvenir a sus necesidades.

La Abogacía del Estado en representación de la Administración apelada solicita la confirmación del auto de instancia, ya que no habiéndose acreditado arraigo familiar, no se producen perjuicios de imposible reparación con la ejecutividad de la orden de expulsión; constando además que ya fue anteriormente expulsado, si bien en vía jurisdiccional se sustituyó la sanción de expulsión por la de multa.

SEGUNDO-Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , en materia de expulsiónde extranjeros esta Sala, como nos recuerda la sentencia de 23 de enero de 2001 , mantiene una actitud favorable a la suspensiónde las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensiónde la orden de expulsiónperjudica gravemente a los intereses generales.. Por tanto debe determinarse si el recurrente tiene un especial arraigo en nuestro país pues como señala el auto del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1993 : 'cuando existen principios de prueba en orden al arraigo del ciudadano extranjero en nuestro país, cede el criterio general del interés público prevalente de que se lleve a efecto la expulsióngubernativa objeto de impugnación' O como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 mayo 2002 .

En las numerosas resoluciones judiciales del Tribunal Supremo dictadas en la materia es constante el criterio de entender como razón excepcional, que ha de ser tenida necesariamente en cuenta por la Administración a la hora de valorar el arraigo del extranjero en nuestro país, la existencia de hijos menores de edad de nacionalidad española. La protección jurídica de la familia como principio rector de nuestra vida política social ha de llevar necesariamente a la Administración a valorar, con carácter general, que la existencia de un menor de edad español, hijo de un ciudadano extranjero que se encuentra en España en situación documental irregular constituye per se una circunstancias excepcional( STS 14 de enero de 1997 , STS 1 de diciembre de 2003, ambas de la Sección 6 a y STS de 26 de enero de 2005 de la Sección 5 a). La protección integral de la familia, y muy especialmente la de los menores, tiene como lógica consecuencia que los poderes públicos queden obligados a garantizar la posibilidad de que el menor pueda convivir con sus progenitores, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , que el mantenimiento del menor en su medio familiar de origen es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea connivente para su superior interés.- Por tanto, a priori el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con sus padres, derecho que, tal y como señala el Tribunal Supremo, en la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 dictada en el Recurso de casación 1164/2001 , afirma que la existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2). En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor. b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés. c) Su integración familiar y social. Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc. En consecuencia, la expulsión de un extranjero que tenga hijos menores en España implica necesariamente la expulsión de éstos que deben seguir a sus padres, y ello a pesar de que los menores tengan la nacionalidad española, y de que no exista la sanción de expulsión en el Ordenamiento jurídico español, para los españoles. Asimismo la orden de expulsión de personas que tengan en España arraigo familiar constituye por sí misma una orden de desmembración cierta de la familia.En consecuencia,ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de sus padres.

Todo esto ha de entenderse dejando a salvo, obviamente, los supuestos de privación de patria potestad y aquellos en los que quede debidamente acreditado que el progenitor se ha desentendido de los deberes propios de su condición. Es preciso recordar que el ordenamiento jurídico español no permite la expulsióndel territorio nacional de ciudadanos españoles. Sin embargo, la expulsiónde territorio nacional de los padres de un español supone una expulsiónimplícita de su hijo menor, que es español, o bien, es, conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 : 'una orden de desmembración cierta de la familia' pues la expulsióndecretada provocaría, en este caso, e ineludiblemente, la separación del hijo de su padre, y probablemente, si llegara el caso, también, de su madre, por lo que ahora se dirá (lo que comportaría quebrantar los preceptos que se acaban de citar sobre protección a la familia y a los menores) Ha de indicarse por otra parte que el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril y que entró en vigor el 30 de Junio de 2011 que recoge en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles, una figura nueva regulada en el artículo 124 permitiendo la concesión del permiso de residencia por arraigo familiar sin requisito complementario alguno: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

-En el presente supuesto, resulta acreditado que el apelante está casado con ciudadana española con la que tiene dos hijos menores de edad y nacidos en España. Por consiguiente, la ejecutividad de la sanción de expulsión, podría hacer perder al recurso principal su legítima finalidad y tendría carácter irreversible porque antes de que se resolviera el citado recurso, se separaría por período de 5 años al recurrente del resto de su familia todos ellos españoles, sin que los menores pudieran seguirle por no estar legalmente prevista la sanción de expulsión de las personas con nacionalidad española. Procede en consecuencia, la estimación del presente recurso y revocación del auto de instancia.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.-los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por D. Jon contra el auto dictado por el Juez de lo Contencioso- Administrativo nº 26 de Madrid en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del P.A. 271/15, debemos revocarlo y lo revocamos; y en consecuencia, acordamos SUSPENDER LA EJECUTIVIDAD DE LA ORDEN DE EXPULSIÓN DE FECHA 14 de Abril-2015. No se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera