Sentencia Administrativo Nº 137/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 774/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0016375
Apelación nº 774/2.015
Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal
Parte apelante: Dª. Josefina (Proc. D. José-Constantino
Calvo-Villamañan)
Parte apelada: Subdelegación del Gobierno (Abogado del Estado)
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
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SENTENCIA NÚM. 137 .
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. Pilar Maldonado Muñoz
Dª. Margarita Pazos Pita
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En Madrid, a seis de Abril del año dos mil dieciséis.
Visto el recurso de apelación núm. 774/15 interpuesto por el Procurador D. José-Constantino Calvo-
Villamañan en nombre y representación de Dª. Josefina , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 24 de Madrid de fecha 20 de Agosto de 2.015, correspondiente al recurso contencioso
nº 328/15, sobre denegación de medida cautelar de suspensión de ejecución respecto de resolución de la
Subdelegación del Gobierno en Murcia sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada en el
mismo; habiendo sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por su
Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.



SEGUNDO .- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 6 de Abril de 2.016.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación versa sobre el Auto dictado el 20 de Agosto de 2.015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 24 de Madrid que en el recurso contencioso nº 328/15 de la ciudadana boliviana Dª. Josefina , acuerda la denegación de la suspensión cautelar de la ejecución de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Murcia de 25/02/2.013 que decreta su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo durante un periodo de cinco años, por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de Enero sobre derechos y libertades de extranjeros en España y su integración social, reformadas por Leyes Orgánicas 8/2.000, 11/2.003, 14/2.003 y 2/2.009.

El presupuesto fáctico de la resolución administrativa remite a que la actora ha sido condenada a ocho meses y un día de prisión por Sentencia de 18/07/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia por un delito de hurto.

En el Auto a que remite la presente apelación el Juzgador de Instancia, justifica la denegación de la suspensión de la expulsión impugnada, además de en los criterios legales sobre la materia, en el dato de la posible extemporaneidad del recurso contencioso y consecuente firmeza e irrecurribilidad de la resolución administrativa, concluyendo que 'en estas condiciones la finalidad pretendida no se entiende ni puede calificarse de 'legítima' a los efectos que nos ocupan (...)'.

Por la parte apelante se alega sustancialmente que: existe arraigo familiar y laboral e intereses económicos en la actora, suponiendo la ejecución de la resolución recurrida la imposibilidad de continuar su trabajo, cuyo perjuicio haría perder la finalidad del recurso; que no está acreditada la notificación de la resolución recurrida; y que se obvia la levedad del delito (hurto), la suspensión de la pena impuesta, y el tiempo transcurrido, contando con residencia de larga duración, con estancia de catorce años en España.

El Abogado del Estado insta la desestimación del recurso de apelación si bien sus argumentos se refieren al supuesto de sanción de expulsión de un extranjero por estancia irregular en España, cuando el caso de autos remite a la medida de expulsión por constancia de antecedentes penales de la actora.



SEGUNDO .- El recurso de apelación debe resolverse sobre la base de los criterios aplicados por esta Sección con relación a supuestos semejantes al ahora enjuiciado, siendo exponentes las Sentencias de 16 de Diciembre de 2.015 ( recurso de apelación nº 366/15), de 14 de Enero de 2.016 ( recurso de apelación nº 419/15) y de 2 de Marzo de 2.016 ( recurso de apelación nº 684/15).

Debe recordarse, con carácter previo, que conforme establece el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa 29/1.998, 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso', disponiendo paralelamente que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada'.

En relación a los perjuicios que para el solicitante de la medida puede producir su salida del territorio nacional, según reiteradísima Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia (Sentencias de 13 de Diciembre de 2.007 y 9 de Enero de 2.008), su valoración debe de realizarse a la vista del arraigo que tenga el ciudadano extranjero en territorio español, entendiendo que tal arraigo, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción.

En el caso presente, como ha quedado expuesto, el Auto apelado deniega la medida cautelar por 'la posible extemporaneidad del recurso contencioso y consecuente firmeza e irrecurribilidad de la resolución administrativa', lo cual deviene ajeno a los criterios legales y jurisprudenciales aplicables en materia de suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada y supone adelantar un pronunciamiento sobre el propio recurso contencioso-administrativo, lo que no es admisible a los efectos de la adopción o no de la medida cautelar, en cuyo ámbito y respecto de medida de expulsión de un extranjero debe tomarse en consideración la existencia de arraigo personal y familiar del interesado, que en el caso que nos ocupa cabe apreciar sobre la base, acreditada documentalmente, de que la recurrente vive y ha trabajado en España desde hace varios años, a lo que se añade que el delito del que trae causa la medida de su expulsión por la vía del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería carece de gravedad (hurto) y su condena es menor (ocho meses y un día de prisión).

Por lo expuesto y razonado esta Sala entiende que procede estimar el recurso de apelación en orden a acordar la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada en tanto se dicte sentencia sobre el fondo del recurso contencioso, sin que el incidente de suspensión sea trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.



TERCERO .- No se aprecian motivos para la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia ( art. 139.2 'in fine' de la Ley Jurisdiccional 29/1.998).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN de Dª. Josefina y revocamos el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de Madrid reseñado en el encabezamiento de esta sentencia, acordando en consecuencia la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo denegada en el mismo, sin imposición de costas procesales. Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.