Sentencia Administrativo Nº 818/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 170/2011 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2011/0171942

RECURSO Nº 170/2.011

SENTENCIA Nº818

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Daniel Sanz Heredero

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a diecinueve de junio de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso administrativo número 170 de 2.011, interpuesto por la entidad «Vodafone España S.A.U» representada inicialmente por el Procurador Don David Martín Ibeas y asistida por el Letrado Don Juan Fernández Tamames contra la Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones de Leganés aprobada el 22 de noviembre de 2010 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 18 de enero de 2011. Ha sido parte el Ayuntamiento de Leganés representado por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque y asistido por el Letrado Don Mariano Muñoz Bouzo y como codemandada la entidad «Federación Local de Asociaciones de Vecinos de Leganés» representada por la Procuradora Doña Susana Gómez Castaño y asistido por el Letrado Don Agustín Bocos Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites elProcurador Don David Martín Ibeas en representación de la entidad «Vodafone España S.A.U» formalizó demanda el día 7 de febrero de 2.012 en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que en su día y previos los trámites legales se dictara sentencia por la que se deje sin efecto y se declare nula de pleno derecho la Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento, instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y usos de servicios de telecomunicaciones en el municipio de Leganés, al haberse aprobado la Ordenanza incumpliendo los trámites previsto en el artículo 26 de la LGTel y contravenir el PGOU de Leganés..- De manera subsidiaria y para el caso de que no se estime lo anterior, se declare la nulidad de los artículos: 1.1.b), 1.2.e), 3.a), 3.b), 4.a), 5.a), 6, 7, 8, 9.1.a), 9.2.a), 18.3.1°, 18.3.3. a), e) y h) 19.3, 19.4, 19.5, 21.2, 22, 23.2.b), 24, 25, 26, 27, Disposición Transitoria única apartado 1 primer y último párrafo y apartado 2, Disposición Adicional Primera apartado 3.c) así como cualquier referencia contenida en la Exposición de motivos relativa a la supuesta peligrosidad de las instalaciones en la salud de las personas, de la Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento, instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y usos de servicios de telecomunicaciones en el municipio de Leganés publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid Núm.14, de fecha 18 de enero de 2011, por ser contrarios a Derecho, condenándose a la Administración demandada al pago de las costas causadas en este proceso.

SEGUNDO.-Que asimismo se confirió traslado al Procurador Don Roberto Granizo Palomeque en nombre y representación de Ayuntamiento de Leganés para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 13 de abril de 2.012 en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad de la ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones impugnada.

TERCERO.-Conferido traslado para contestación a la demanda por la Procuradora Doña Susana Gómez Castaño en nombre y representación de la entidad «Federación Local de Asociaciones de Vecinos de Leganés» se presentó escrito el día 11 de Junio de 2.012 contestando dicha demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida, por ser la misma ajustada a Derecho, con imposición de costas a la parte demandante.

CUARTO.-Mediante providencia de 16 de noviembre de 2012 se acordó recibir el recurso a prueba por término de quince días para proponer y otros treinta días para practicar, practicándose la admitida con el resultado que obra en las actuaciones.

QUINTO.-Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo, el día 13 de Junio de 2.013 a las 10,00 horas de su mañana en que tuvo lugar.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.-El Procurador Don David Martín Ibeas en nombre y representación de la entidad «Vodafone España S.A.U», representada con posterioridad por la Procuradora Doña Isabel Ayudarte García interpone recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones de Leganés aprobada el 22 de noviembre de 2010 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 18 de enero de 2011

SEGUNDO.-Para la resolución de la presente impugnación debe analizarse en primer lugar la competencia de los Ayuntamientos para dictar ordenanzas que regulen la instalación y funcionamiento de estaciones base y otros equipos y elementos que afecten a las telecomunicaciones. A este respecto el Tribunal ha de partir de la doctrina señalada en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 junio 2.001 cuando señala que la existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales. El sistema de fijación de determinación de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas que se verifica en el Título VIII de la Constitución tiene como finalidad el establecer los principios con arreglo a los cuales deben distribuirse las competencias básicas, normativas y de ejecución entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como entes territoriales investidos de autonomía legislativa. Sin embargo, no impide que la ley dictada con arreglo al esquema competencial citado, reconozca competencias a los entes locales ni anule la exigencia constitucional de reconocer a cada ente local aquellas competencias que deban considerarse necesarias para la protección de sus intereses en forma tal que permita el carácter recognoscible de la institución. La autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la 'gestión de sus intereses' ( artículos 137 y 140 de la Constitución ) y hoy asumida en sus compromisos internacionales por el Reino de España (artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1988). Y como señala la Sentencia de 24 de enero de 2000 , los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones por su término municipal utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles. Ello no es obstáculo al derecho que lleva aparejada la explotación de servicios portadores o finales de telecomunicación (la titularidad que corresponde a los operadores) de ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata( artículos 17 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones y 43 y siguientes de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones ). Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente. La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19/CE, de la Comisión de 13 de marzo, y Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y en la nueva regulación estatal. Esta normativa reconoce la existencia de una relación directa entre las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana, a las que, sin duda, puede y debe atender la regulación municipal, y las expresadas instalaciones.

TERCERO.-Y como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2001 el artículo 17 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones establecía una importante conexión entre el derecho del operador a establecer la red e infraestructura necesarias para la prestación de los servicios, en el ámbito de las condiciones que establece el artículo 28 de la misma y los instrumentos de planeamiento urbanístico. En su apartado segundo establecía que 'En tal sentido, los diferentes instrumentos de ordenación urbanística del territorio deberán tener en cuenta la instalación de servicios de telecomunicación, a cuyo efecto el Órgano encargado de su redacción recabará de la Administración la oportuna información'. El artículo 18 reconocía el carácter vinculante de estos instrumentos en relación con la obligación de la canalización subterránea y establecía la proporción en que los operadores deben sufragar los costes de construcción de la infraestructura en proporción a su interés urbanístico. De este criterio se ha hecho eco la Jurisprudencia de esta Sala ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1982 , 7 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1986 , 15 de octubre de 1988 , 23 de noviembre de 1993 , 22 de abril , 4 de octubre , 27 de noviembre y 17 de diciembre de 1996 y 11 de febrero de 1999 , entre otras). Estos mismos principios aparecen hoy desarrollados en los artículos 44 y 45 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones .

CUARTO.-Por tanto concluye la mencionada resolución de lo expuesto resultan las siguientes consecuencias: a) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de 'calas y canalizaciones' o instalaciones en edificios, art. 4.1 a) de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local y 5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos, artículo 25.2 a), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas, protección civil, prevención y extinción de incendios, artículo 25.2 c), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, artículo 25.2 d), protección del medio ambiente, artículo 2 f), patrimonio histórico-artístico, artículo 25.2 e) y protección de la salubridad pública artículo 25.2 f) pero el ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas. Esta doctrina resulta reiterada en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2005 , que reitera tales conclusiones señalando que por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar, pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados. Por tanto ha de concluirse que las corporaciones locales tiene competencia, si bien modulada y concurrente para regular determinados aspectos que afectan a la instalación de elementos (estaciones base, antenas, células, microcélulas, etc.) precisas para el funcionamiento de las telecomunicaciones, en el ámbito de la telefonía móvil y no puede declarase la nulidad de este tipo de ordenanzas por ausencia de competencia municipal para regular su instalación de acuerdo con los títulos competenciales antes reseñados

QUINTO.-Debe indicarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012 de 18 de enero de 2012 incide en esta cuestión (si bien respecto de la competencia de las Comunidades Autónomas y el Estado al indicar que , la controversia se plantea primordialmente entre un título competencial sectorial (telecomunicaciones) y títulos de carácter transversal u horizontal (ordenación del territorio, protección del medio ambiente), aunque también esté en juego otro título de carácter sectorial como la sanidad ( art. 149.1.16 CE ). Pese a ser el título competencial en materia de telecomunicaciones un título de carácter sectorial, lo cierto es que tiene un gran potencial expansivo puesto que el régimen de las telecomunicaciones incide, con mayor o menor intensidad, en muchas otras materias. Por un lado, en el desenvolvimiento de medios de comunicación social como la radio o la televisión. Por otro lado, en la ordenación del territorio y el urbanismo en la medida en que la faceta de infraestructura de las telecomunicaciones hace preciso adoptar decisiones en torno a su adecuada localización, tanto en el ámbito rural como urbano. Esa localización puede, a su vez, tener un impacto sobre el medio ambiente y el paisaje. Y, por último, y en lo que ahora interesa, la exposición a campos electromagnéticos puede tener una incidencia sobre la salud que exige medidas de protección sanitaria, en especial para aquellos colectivos que se consideran más sensibles. El estrecho entrecruzamiento competencial que se produce en estas materias hace que la delimitación sea singularmente complicada. Así se evidenció en las Sentencias en las que este Tribunal se ha pronunciado acerca de la delimitación entre los títulos de telecomunicaciones ( art. 149.1.21 CE ) y de medios de comunicación social ( art. 149.1.27 CE ). Dijimos, entonces, que estos dos títulos 'se limitan y contrapesan entre sí impidiendo el mutuo vaciamiento de sus contenidos respectivos' ( STC 168/1993, de 27 de mayo , FJ 4). Un criterio interpretativo que es también aplicable a la concurrencia competencial que ahora nos ocupa: telecomunicaciones, ordenación del territorio, urbanismo, protección del medio ambiente y protección de la salud son títulos que se limitan y contrapesan recíprocamente, que no pueden vaciarse mutuamente de contenidos y que han de ejercerse con pleno respeto a las competencias sobre otras materias que pueden corresponder a otra instancia territorial.La dificultad estriba en saber hasta dónde puede llegar el ejercicio de una u otra competencia y, más concretamente, en qué materia se incardinan los preceptos impugnados, tal y como pone de manifiesto la discrepancia sobre este punto entre las partes. Por ello, conviene tener presente que, tal y como ha afirmado este Tribunal, 'cuando se ofrezcan por las partes en el proceso constitucional diversas calificaciones sustantivas de las disposiciones o actos en conflicto que pudieran llevar a identificaciones competenciales también distintas, ha de apreciarse para llegar a una calificación competencial correcta, tanto el sentido o finalidad de los variados títulos competenciales y estatutarios, como el carácter, sentido y finalidad de las disposiciones traídas al conflicto, es decir, el contenido del precepto controvertido delimitando así la regla competencial aplicable al caso' ( SSTC 153/1989, de 5 de octubre, FJ 5 ; y 197/1996, de 28 de noviembre , FJ 3).Esta doctrina es trasladable al ámbito local para afirmar que los Ayuntamientos tienen competencias para regular las instalaciones de telecomunicación en materias de ordenación del territorio, urbanismo, protección del medio ambiente y protección de la salubridad públicasc onforme a lo establecido la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local. Deben pues desestimarse los argumentos contenidos en el fundamento jurídico segundo de la demanda referido a las De las competencias exclusivas del Estado en materia de telecomunicaciones, por ser estos concurrentes con otros títulos competenciales de las corporaciones locales

SEXTO.-Se pretende la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza impugnada por no haberse respetado el procedimiento legalmente establecido para su aprobación. Por la ausencia del preceptivo informe de la Administración General del Estado exigido por el artículo 26 Ley General de Telecomunicaciones , indicando que todo órgano con competencia para la redacción de instrumentos de planificación territorial o urbanística debe necesariamente recabar, como trámite esencial del procedimiento de aprobación de dicho instrumento, el correspondiente informe de la Administración General del Estado. Y esta exigencia procedimental se extiende, no sólo a los Planes de Ordenación u otros instrumentos de planificación formalmente denominados como tales, sino a cualquier norma municipal (o autonómica) que en la práctica contenga una regulación incidente en el ámbito territorial o urbanístico. Tal es el caso de la Ordenanza objeto del presente recurso que, ya en su propio Preámbulo, establece la intención del Ayuntamiento de Leganés de regular el impacto urbanístico y medioambiental de las instalaciones de telefonía móvil, en virtud de las facultades concedidas por el artículo 25.d d) reconocidas en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , en las materias de ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística.(...) Resultando, por tanto, que la regulación de la Ordenanza recurrida incide de lleno en la planificación y uso del territorio, se torna esencial la obtención, durante la tramitación del procedimiento para su aprobación, del preceptivo informe de la Administración General del Estado: informe que en el presente procedimiento sencillamente brilla por su ausencia.

SÉPTIMO.-Ha de señalarse que el antiguo artículo 43.3º de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , que establecía que los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar del órgano competente del Ministerio de Fomento el oportuno informe, a efectos de determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones. Los diferentes instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes del Ministerio de Fomento ha sido derogado por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones que entro en vigor el 5 de noviembre de 2003. El artículo 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones tiene un contenido equivalente al señalar que los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran. Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector.

OCTAVO.-No puede pretenderse que la ordenanza impugnada constituya una ordenanza de uso del suelo y de la edificación de las reguladas en el artículo 42 de la Ley del Suelo de 1975 puesto que la ordenanza no tiene el contenido regulado en aquella Ley sino en el artículo 32 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid que señala que todos los municipios deberán contar con Ordenanzas municipales de urbanización, instalaciones, edificación y construcción, cuya aprobación, publicación y entrada en vigor se producirá conforme a la legislación de régimen local, añadiendo que las Ordenanzas municipales de urbanización deberán regular todos los aspectos relativos al proyecto, ejecución material, recepción y mantenimiento de obras y servicios de urbanización, así como normas para el control de calidad de la ejecución. Podrán también incluir criterios morfológicos y estéticos que deban respetarse en los proyectos. Las Ordenanzas municipales de instalaciones, edificación y construcción regularán pormenorizadamente los aspectos morfológicos y estéticos, y cuantas otras condiciones no definitorias de la edificabilidad y destino del suelo, sean exigibles para la autorización de los actos de construcción, instalaciones y edificación, incluidas las actividades susceptibles de autorización en los inmuebles. En concreto: a) Deberán regular los aspectos relativos a la seguridad, funcionalidad, economía, armonía y equilibrio medioambientales, estética, ornato, calidad, conservación y utilización de los edificios y demás construcciones e instalaciones, así como los requisitos y las condiciones de los proyectos y de la dirección, ejecución y recepción de edificaciones y restantes construcciones e instalaciones, de conformidad con la legislación reguladora de la edificación. b) Podrán regular cuantos otros aspectos de la edificación y construcción no estén reservados por esta Ley al planeamiento urbanístico.

NOVENO.-Nos encontramos ante una ordenanza de las denominadas de instalaciones y la propia Ley de Madrid permite que en ellas se regule cuantos otros aspectos de la edificación y construcción no estén reservados por esta Ley al planeamiento urbanístico. El articulo 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones se refiere a los instrumentos de planificación territorial o urbanística, es decir los Planes urbanísticos en cualquiera de sus clases que son los que definen los usos del suelo los que por lo tanto han determinar el lugar donde han de implantarse las instalaciones. La ordenanza no tiene tal contenido aún cuando haga referencia en sus artículos a la planificación y desarrollo en el que se regula la necesidad de que los operadores que pretendan la instalación o modificación de las infraestructuras de telecomunicaciones presenten ante el Ayuntamiento de un Plan de Implantación que contemple el conjunto de todas sus instalaciones radioeléctricas dentro del término municipal. Sin embargo el mismo no señala ni limita el número de los emplazamientos es decir no establece un uso del suelo criterio este imprescindible para entender que nos encontramos ante un instrumento de planificación. En este sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 señala que el tenor literal del precepto en cuestión dispone la obligatoriedad de recabar el informe del Ministerio de Fomento respecto de aquellos instrumentos de planeamiento que se pronuncien sobre la necesidad de implantación de redes públicas de telecomunicaciones.

DÉCIMO.-Un primer razonamiento nos conduce a plantear que la Ordenanza por su carácter reglamentario, es una norma complementaria de la Ley; y por ello, en la medida en que no se opone a la misma, su contenido debe reputarse como válido. Queremos decir con ello que, aunque el requisito atinente al informe previo del Ministerio de Fomento no esté contemplado expresamente en la Ordenanza, puede entenderse igualmente vigente por mor de la literalidad de la Ley. Insistimos en la idea de que la Ordenanza no debe entenderse como una norma absoluta en términos de vigencia y aplicación, más bien al contrario su existencia en el ámbito jurídico se orienta en la subordinación al principio de jerarquía normativa. En cualquier caso, consideramos que la Sala de instancia está otorgando al artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones un alcance que objetivamente no tiene, una lectura del mismo nos conduce a plantear que el informe del Ministerio de Fomento, al cual se alude con reiteración en la sentencia y es la causa principal de la declaración de nulidad que ésta postula en relación con varios preceptos, está ligado al establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, sin que ello quiera decir que cualquier directriz de planeamiento que imponga la Ordenanza en relación con los requisitos a tener en cuenta para la instalación de antenas de telefonía, precise de este informe previo. El informe previo en cuestión a cargo del Ministerio de Fomento se entiende preceptivo en la tramitación específica del instrumento de planeamiento, siempre que éste haga mención expresa a la instalación de las antenas de telefonía en cuanto que éstas forman parte de las redes públicas de telecomunicaciones; es decir, que el Ministerio tendrá que intervenir cuando esas directrices a las que hace alusión la Ordenanza se materialicen en instrumentos urbanísticos singulares, no antes. Por tanto al no encontrarnos ante un instrumento de planificación territorial o urbanística no es precisa la solicitud del informe a la Administración General del Estado por lo que no concurre el motivo de nulidad alegado por la entidad recurrente.

UNDÉCIMO.-Así pues y en aplicación del artículo 32 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, no puede atenderse la pretensión de la parte según la cual si bien la norma impugnada se denomina ordenanza 'reguladora del emplazamiento, instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y usos de servicios de telecomunicaciones en el municipio de Leganés' nos encontraríamos sin embargo, con una serie de determinaciones de índole, entre otras, específicas establecidas por el Ayuntamiento de Leganés bajo los cuales el Ayuntamiento procede a regular de manera minuciosa la ordenación urbanística de las redes de telecomunicaciones del municipio de Leganés, clasificando el suelo de Leganés en ocho zonas y estableciendo asimismo concretas determinaciones en cuanto a la implantación de elementos de telecomunicaciones para cada zona determinada por la Ordenanza.. De esta forma, a través de la Ordenanza objeto de impugnación, el Ayuntamiento realiza una función planificadora mediante una ordenación urbanística de los usos con indudable repercusión sobre la ordenación territorial y urbanística establecida en el PGOU de Leganés, La parte se fija en el contenido del artículo 6 de la ordenanza que será objeto de estudio y al que otorga un contenido mas intenso del que en realidad tiene pues la zonificación que realiza no puede entenderse a efectos urbanísticos sino para la mera aplicación de la ordenanza por ello no puede compartirse el aserto de la parte que indica que La Ordenanza no respeta en nada y modifica la clasificación del suelo establecida por el PGOU clasificando el suelo del término municipal de Leganés en tantas 'zonas' como el Ayuntamiento ha creído oportuno, en este caso, en ocho. Además las definiciones de dichas 'zonas' no coinciden en absoluto con las dadas por el PGOU.No existe prohibición alguna que impida determinar para la aplicación de la ordenanza de una serie de zonas ya que su contenido no es el que pretende la parte. La clasificación que realiza el Plan General de Ordenación Urbana de Leganés sirve para determinar los derechos y deberes de los propietarios conforme a la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, y la texto refundido de la ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y la regulación de la ordenanza lo es a los efectos de determinar las carecateristicas de los equipos en cada una de las zonas, cuyo alcance será objeto de evaluación posterior.

DUODÉCIMO.-Se pretende, de forma subsidiaria la nulidad de determinados preceptos de la ordenanza, en concreto de los artículos: 1.1.b), 1.2.e), 3.a), 3.b), 4.a), 5.a), 6, 7, 8, 9.1.a), 9.2.a), 18.3.1°, 18.3.3. a), e) y h) 19.3, 19.4, 19.5, 21.2, 22, 23.2.b), 24, 25, 26, 27, Disposición Transitoria única apartado 1 primer y último párrafo y apartado 2, Disposición Adicional Primera apartado 3.c) así como cualquier referencia contenida en la Exposición de motivos relativa a la supuesta peligrosidad de las instalaciones en la salud de las personas. Debe rechazarse la nulidad del preámbulo y exposición de motivos pues al carecer ambos de contenido normativo no pueden ser objeto de impugnación

DÉCIMO-TERCERO.-Se impugna en primer lugar el apartado b), del artículo 1 de la citada Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones cuyo contenido es el siguiente:

1º Es objeto de esta Ordenanza:

b) La protección de la salud de los ciudadanos y ciudadanas del Municipio, como consecuencia del principio de precaución, por lo que la instalación y funcionamiento de equipos de telecomunicaciones deben estar sujetos a las recomendaciones realizadas por Comisiones internacionales y Directivas Europeas que aseguran y protegen la salud de los ciudadanos.

DÉCIMO-CUARTO.-Este precepto ha de ser estudiado a la vista del de la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de de esta Sala de 11 de Febrero de 2013, dictada en el dictada en el Recurso de Casación 4490/2007, que partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 , ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías-Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011 , dictada en el Recurso de Casación 845/2006 , y que puede determinarse en los siguientes puntos:

1º La competencia exclusiva estatal en el sector de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -determina un ámbito propio infranqueable de regulación (y ejecución) sobre el ámbito físico, aún cuando puedan condicionarse otros títulos competenciales, incluso también exclusivos de otras Administraciones. Esta competencia exclusiva estatal no puede quedar soslayada o desvirtuada por el ejercicio que se realice por cada una de las Autonomías y, previa habilitación legal, por las Corporaciones Locales, puesto que existe un interés general subyacente en la prestación del servicio de telefonía móvil que ha de preservarse por el Estado.

2º Esta competencia exclusiva no supone la regulación íntegra y global del fenómeno, sino que ha de centrarse en los 'aspectos propiamente técnicos' o aquellos que los predeterminen. De lo contrario, estaríamos ante una expansión estatal ilegítima de otras competencias autonómicas o locales. Por tanto, tampoco cabe que los Ayuntamientos se extiendan en su regulación a cuestiones técnicas, bajo el pretexto de regular 'temas urbanísticos, protección del patrimonio histórico-cultural, medio ambiente y salubridad pública'.

3º Existen formulas de resolver esa llamada 'colisión' o 'convergencia' competencial, como es la búsqueda y aplicación de instrumentos de cooperación, colaboración, coordinación en sus más variadas y posibles posibilidades y, si ello no fuera posible, considerar y ponderar la competencia prevalente para otorgar la primacía en su actuación con desplazamiento de los demás títulos competenciales concurrentes y no cohonestables entre sí.

4º En definitiva, y volviendo al caso, no cabe duda alguna de la capacidad de las Corporaciones Locales de reglamentar en el sector de las telecomunicaciones a los efectos de la instalación y ubicación de infraestructuras y equipos de telefonía móvil, en el ejercicio de sus competencias y en el marco que la previa legislación estatal y autonómica hayan prefijado.

5º No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras,al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones.En consecuencia el apartado b) ha de ser anulado por no poder ser objeto de regulación municipal por ser competencia exclusiva del Estado.

DÉCIMO-QUINTO.-Respecto del apartado 2 e) del artículo 1º como quiera que establece que e) Los equipos y las estaciones de telecomunicación para la defensa nacional, seguridad pública y protección civil, así como los demás previstos en el artículo 3 del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas , no estarán sujetos a esta Ordenanza,pero su instalación y funcionamiento deberán tener lugar en las condiciones convenidas al efecto por el Ayuntamiento y la Administración titular de los mismos. No puede declararse la nulidad de dicho precepto en la medida que lo se trata de un supuesto de no sujeción, careciendo el Tribunal de potestad para suplir la voluntad de la administración que dicta la ordenanza de someter a su control un tipo de instalaciones que la ordenanza no regula ni aun con la invocación del principio de igualdad pues la aplicación de este principio podrá provocar la anulación de los preceptos referidos a aquellos que se encuentren en la misma situación, a los que s eles impugna condiciones mas gravosas pero no someter a estos a las mismas condiciones. En todo caso no puede olvidarse que se trata de equipos cuya titularidad le corresponde a otras administraciones públicas, que el objeto fundamental de la ordenanza ha de tener un contenido de naturaleza urbanística y la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, si distingue la actividad urbanística de las administraciones públicas de las de otros ciudadanos. Por ello el artículo 161 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid que regula los Actos promovidos por las Administraciones públicas establece que Los proyectos de obras y servicios públicos y los de construcción y edificación y de uso del suelo, incluidos los de viviendas de promoción pública, que formulen en ejecución de sus políticas regionales la Administración de la Comunidad de Madrid y las entidades por ella creadas, de ella dependientes o adscritas a la misma, y sean urgentes o de excepcional interés público, se sujetarán al procedimiento previsto en este artículo, cuya resolución, en cualquiera de las formas previstas en los números siguientes, producirá los efectos propios de la licencia municipal. Los proyectos a que se refiere el número anterior serán sometidos al Ayuntamiento interesado para informe. A tal efecto se otorgará un plazo adecuado en función de las características de los proyectos y nunca inferior a un mes. En caso de urgencia, debidamente motivada, dicho plazo podrá reducirse a la mitad y si aquélla fuera extraordinaria, a diez días. El informe positivo sobre la conformidad del proyecto con la ordenación urbanística aplicable implicará la declaración municipal definitiva de su viabilidad urbanística, haciendo innecesarios cualesquiera ulteriores trámites. El mero transcurso, sin efecto, del plazo otorgado para su evacuación producirá legalmente todos los efectos propios de la emisión expresa del informe en sentido positivo. La comunicación por el Ayuntamiento, de disconformidad del proyecto con la ordenación urbanística de aplicación dará lugar, en todo caso, a la apertura de los trámites siguientes: a) La Administración titular del proyecto adaptará su contenido si es posible a la ordenación urbanística aplicable, comunicando las rectificaciones hechas al Ayuntamiento. b) De no ser posible la adaptación del proyecto a la ordenación urbanística, la Administración titular motivará la urgencia o el interés general de la ejecución del proyecto, comunicándolo al Ayuntamiento y a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística. En el caso previsto en el apartado b) del número anterior, la Consejería competente en materia de ordenación urbanística lo elevará al Gobierno de la Comunidad de Madrid, el cual, apreciados los motivos de urgencia o interés general que exige la ejecución del proyecto, lo aprobará, precisando los términos de la ejecución y determinando la procedencia, en su caso, de la incoación de procedimiento de modificación o revisión del planeamiento urbanístico. El importe de los proyectos de revisión o de modificación será subvencionado por la Comunidad de Madrid, atendiendo a las circunstancias del municipio. La Administración General del Estado podrá aplicar, para la realización de las obras y los servicios de su competencia, el procedimiento previsto en este artículo. Por tanto el precepto no ha de ser anulado.

DÉCIMO-SEXTO.-El artículo 3 de la Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones. Se impugnan los apartados a y b) cuyo contenido es el siguiente:

Los equipos y elementos de los servicios de telecomunicaciones deben cumplir, en el momento de su instalación y mientras estén en funcionamiento, las siguientes determinaciones generales:

a) Por su ubicación, características y condiciones de funcionamiento, deben minimizar los niveles de exposición del público en general, a las emisiones radioeléctricas con origen tanto en ellos como, en su caso, en los terminales asociados a los mismos, manteniendo una adecuada calidad del servicio.

b) Esta ordenanza establece que en el interior de los lugares utilizados habitualmente por la población, se establece un nivel máximo de densidad de potencia de 0,1µW/cm2 para las frecuencias de telefonía móvil, entendiendo como centros o lugares sensibles los siguientes:

- El interior de las viviendas.

- Centros de trabajo, escolares, residenciales y hospitalarios.

- Cualquier zona de posible ocupación por una misma persona durante un periodo de tiempo igual o superior a 6 horas.

En cualquier caso el límite de densidad de potencia permitida será de 0,1µW/cm2, límite que podrá ser revisable según avance la investigación y se establezcan riesgos en valores menores según criterio del Ayuntamiento y las entidades y personas colaboradoras.

Emplear la mejor tecnología disponible a precio competitivo en el mercado en el momento de su autorización o de la prórroga de ésta y desde luego la que garantice la menor exposición de los ciudadanos a las emisiones.

DÉCIMO-SÉPTIMO.-La Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012 de 18 de enero de 2012 ha indicado que es este Tribunal, en diversas Sentencias, ha conectado la materia telecomunicaciones con los aspectos técnicos de la emisión relativos al uso de las ondas radioeléctricas o electromagnéticas, es decir, del dominio público radioeléctrico ( SSTC 168/1993, de 27 de mayo, FJ 4 ; 244/1993, de 15 de julio, FJ 2 ; 127/1994, de 5 de mayo, FFJJ 5 y 8; y 31/2010, de 28 de junio , FJ 85) y ha señalado que 'es constitucionalmente legítimo que el Estado regule desde una concepción unitaria -dada la unidad intrínseca del fenómeno- la utilización del dominio público radioeléctrico, y proceda a una ordenación conjunta de todas las variantes de telecomunicación y radiocomunicación' ( STC 168/1993, de 27 de mayo , FJ 4) mediante 'la asignación de frecuencias y potencias para cada uno de los usos, en cumplimiento de la disciplina internacional del tema, así como la previsión de otros problemas como, v. gr., puede ser la evitación de interferencias' ( STC 244/1993 , FJ 2).Y ha señalado que el Estado en ejercicio de sus competencias en materia de sanidad y telecomunicaciones, está configurando un procedimiento para la determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerable, para su actualización conforme al progreso científico, así como para el control del cumplimiento por los operadores de estos niveles de emisión a través de un sistema de autorización, seguimiento, inspección y control, en el que se entrelazan aspectos sanitarios y aspectos de telecomunicaciones. Y correlativamente está regulando las condiciones y obligaciones que corresponden a los operadores de telecomunicaciones. Así lo evidencia el que precisamente en el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de usuarios, dictado al amparo del título competencial de telecomunicaciones ( disposición final sexta), se establezca entre las condiciones exigibles a los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas [ art. 18 e)] la de 'respetar las limitaciones establecidas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , y en su normativa de desarrollo en relación con las emisiones radioeléctricas y la exposición al público a campos electromagnéticos'. De acuerdo con lo que se deduce de la propia regulación estatal, la determinación por el Estado de los niveles tolerables de emisión no se basa en la competencia de telecomunicaciones, sino en la competencia para establecer las bases en materia de sanidadex art. 149.1.16 CE . Es preciso, por tanto, afirmar que la norma que establece los niveles de emisión y que sirve de canon de constitucionalidad del precepto autonómico, satisface los requisitos, tanto de orden material como formal, que han de reunir las normas básicas, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal (entre otras, SSTC 69/1988, de 19 de abril, FJ 5 ; 109/2003, de 5 de junio, FJ 4 ; 88/2010, de 15 de noviembre, FJ 4 ; y 148/2011, de 28 de septiembre , FJ 6).Desde una perspectiva formal, cumple con las exigencias constitucionales porque este Tribunal ha aceptado que las normas básicas sean de rango reglamentario siempre que tengan una conexión clara con una norma legal -como hemos visto que, efectivamente, ocurre en este caso- y que la remisión a la norma reglamentaria se justifique por la naturaleza de la materia; justificación que, en el supuesto que ahora nos ocupa, deriva del carácter marcadamente técnico de la regulación (por todas, STC 148/2011, de 28 de septiembre , FJ 6). Desde una perspectiva material, el precepto también tiene carácter básico - calificación que corresponde a este Tribunal en control de la definición realizada por el legislador o el Gobierno estatal- pues establece unos estándares que garantizan en todo el territorio del Estado un común denominador normativo dirigido a asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales a partir de los cuales cada Comunidad Autónoma puede, en defensa de sus propios intereses, introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas, dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto (por todas, SSTC 69/1988, de 19 de abril , FJ 5).

DÉCIMO-OCTAVO.-Sigue indicando dicha sentencia que en efecto, la regulación de los niveles de emisión persigue una uniformidad que responde a un claro interés general no sólo porque los niveles tolerables para la salud han de serlo para todos los ciudadanos por igual, sino también porque los mismos operan como un presupuesto del ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, concretamente, del ejercicio de las facultades de autorización, seguimiento e inspección de las instalaciones radioeléctricas.Es más, correlativamente, esos niveles de emisión fijados por el Estado funcionan, también, como un elemento determinante del régimen jurídico de los operadores de instalaciones de radiocomunicación, así como de la funcionalidad del mercado de las telecomunicaciones, asegurando su unidad. En definitiva, a través del Real Decreto 1066/2001, el Estado ha establecido una regulación que ofrece, para todo el ámbito nacional, una solución de equilibrio entre la preservación de la protección de la salud y el interés público al que responde la ordenación del sector de las telecomunicaciones. Constatado el carácter básico de la regulación estatal de los niveles tolerables de emisión, es preciso concluir que las Comunidades Autónomas no pueden alterar esos estándares, ni imponer a los operadores una obligación de incorporar nuevas tecnologías para lograr una minimización de las emisiones, no sólo porque ello resulte contrario a las bases establecidas por el Estado en materia sanitaria, sino también porque de esa forma se vulnerarían, en último término, las competencias legítimas del Estado en materia de telecomunicaciones. Procede, pues, declarar la inconstitucionalidad del inciso del artículo 7 de la ley castellano-manchega en el que se obliga a los operadores a 'incorporar las mejoras tecnológicas que vayan apareciendo y contribuyan a reducir los niveles de emisión de los sistemas radiantes'.

DÉCIMO-NOVENO.-Esta doctrina pues supone que los Ayuntamiento carecen de competencia para establecer niveles de emisión pues esta es una competencia exclusiva del Estado y por lo tanto que no puede ser regulada por una Ley Autonómica y mucho menos por una ordenanza municipal. En este sentido la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de de 22 de marzo de 2011 dictada en el Recurso de Casación 1845/2006 , indica que analiza un Decreto de la Generalidad de Cataluña en el que se regulaban cuestiones propiamente técnicas que según el Tribunal Supremo entran de lleno dentro del ámbito competencial reservado al legislador estatal, ya que según indica dicha resolución el encabezamiento del precepto es indicativo, al referirse a 'normas técnicas', lo que ha de ponerse en relación con la afirmación contenida en la exposición de motivos de que el reglamento establece' las especificaciones y determinaciones técnicas aplicables a las instalaciones de radiocomunicación'; y esa inicial aproximación se confirma a la vista del contenido de las prescripciones incorporadas a estos dos apartados y anexos correspondientes, donde se regulan tanto limitaciones para el margen de frecuencias, intensidad de campo y densidad de potencia, como distancias mínimas a las antenas, que inciden directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, y que entran dentro del ámbito de competencia estatal, como resulta de lo dispuesto en los artículos 61 y 62 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 , aquí aplicable. En efecto, el artículo 61, apartado 1º, establece, en cuanto ahora interesa, que 'la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control corresponden al Estado ', y a su vez, el apartado 2º dispone que 'la administración, gestión y control del espectro de frecuencias radioeléctricas incluyen, entre otras funciones, la elaboración y aprobación de los planes generales de utilización, el establecimiento de las condiciones para el otorgamiento del derecho a su uso, la atribución de ese derecho y la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas[...] .' Coherentemente, el artículo 62, referido a las facultades del Gobierno para la gestión del dominio público radioeléctrico, dispone que 'el gobierno desarrollará reglamentariamente las condiciones de gestión del dominio público radioeléctrico, la elaboración de los planes para su utilización y los procedimientos de otorgamiento de los derechos de uso de dicho dominio, bien mediante autorización administrativa, concesión demanial o afectación de uso. En dicho reglamento se regulará, como mínimo, lo siguiente: El procedimiento de determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables y que no supongan un peligro para la salud pública [...]'.Materia esta que, pese a estar expresa y específicamente atribuida al Estado por los preceptos que acabamos de citar, ha sido desarrollada en el artículo 5 y anexos 1 y 2 del Decreto impugnado, que introducen precisamente una regulación técnica sobre los niveles de emisión que se estiman tolerables sin titulo competencial que habilite a la Administración autonómica para ello.

VIGESIMO.-Y continua señalando el Tribunal Supremo que n o cabe invocar, para rebatir o contrarrestar cuanto acabamos de decir, la competencia autonómica de desarrollo en materia de sanidad (ex artículo 149.1.16de la Constitución ), o la competencia para dictar normas adicionales de protección en materia de ambiente (exartículo 149.1.23). Como antes resaltamos y ahora hemos de reiterar, esos títulos competenciales autonómicos no pueden llegar al extremo de desvirtuar las competencias que la propia Constitución reserva al Estado, pues si la Constitución ha atribuido al Estado la competencia en materia de telecomunicaciones, lo ha hecho por entender que en ese ámbito concurre un interés general superior que ha de prevalecer sobre la perspectiva más limitada de las competencias propias de las Comunidades Autónomas, y no hay duda de que la razón determinante de la atribución al Estado de esta competencia fue garantizar la operatividad del mercado de las telecomunicaciones como mercado único , sobre la base de que la propia naturaleza de este sector exige una regulación general común para toda la nación. Unidad esta que podría verse seriamente comprometida, cuando no arrumbada si se legitimara una atribución competencial a las Comunidades Autónomas para regular esta materia de manera distinta y en contradicción con las reglamentaciones técnicas del Estado, pues ello podría dar lugar a soluciones técnicas diferentes que desembocarían, en definitiva, en tantas políticas económicas y objetivos cuantas Comunidades Autónomas haya.Esta doctrina como hemos indicado se reitera en la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15/11/2011 dictada en el Recurso de Casación 191/2008, de forma que la sección 4ª de la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ajusta su doctrina a la sentencia de la sección 5ª antes citada. El artículo 3 de la ordenanza regula los niveles de emisión, lo que constituye una cuestión técnica de competencia exclusiva del Estado al regular directamente los niveles de Debe pues anularse los apartados b y c) de dicho precepto interesados por la actora

VIGESIMO-PRIMERO.-El artículo 4 de la Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones que también es impugnado reza lo siguiente: Control municipal.

a) Entre otras medidas reguladas y definidas en posteriores artículos de esta ordenanza, el control municipal de la emisión de ondas electromagnéticas generada por los servicios de telecomunicaciones se llevará a cabo a través de una red de equipos de medición ubicados estratégicamente, de acuerdo con un plan de implantación y desarrollo regulado en esta ordenanza en el artículo 19. Para realizar la mencionada instalación se librará la partida presupuestaria correspondiente, que se aprobará con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ordenanza.

VIGESIMO-SEGUNDO.-Esta norma que se pretende establecer el control municipal sobre los niveles de emisión invade claramente la competencia del Estado en esta materia conforme a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico 14 y 17 a 20 de por lo que ha de ser anulada.

VIGESIMO-TERCERO.-El artículo 5 a) de la ordenanza también discutido por la representación de la entidad « Vodafone España S.A.U» tiene el siguiente tenor literal para la legitimidad de su instalación y funcionamiento, todo equipo de telecomunicaciones o cualquiera de sus elementos debe reunir el conjunto de las condiciones que resultan, además de la legislación reguladora de las telecomunicaciones, las especificaciones técnicas de este tipo de instalaciones, la protección del dominio público radioeléctrico y las restricciones de las emisiones radioeléctricas, de la aplicación concurrente de las siguientes determinaciones de esta Ordenanza:

1) Las de carácter general enumeradas en el artículo anterior 3.

2) Las relativas a las características y los requisitos tipo de los equipos y sus elementos.

3) Las derivadas de la zona y, en su caso, subzona en que se sitúe el emplazamiento de tales equipos y elementos y la situación relativa de aquél.

En caso de diversidad de contenido prescriptivo de las condiciones establecidas por la normativa general, autonómica y municipal, deberán cumplirse desde luego las que impliquen un mayor grado de exigencia.

VIGESIMO-CUARTO.-Al referirse el precepto a las especificaciones técnicas de este tipo de instalaciones, la protección del dominio público radioeléctrico y las restricciones de las emisiones radioeléctricas,incide en el motivo de nulidad expresado en el fundamento jurídico 14 y 17 a 20º por lo que ha de ser anulado.

VIGESIMO-QUINTO.-Se impugnan los artículos 6 y 7 de la Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones que analizamos conjuntamente y que tiene el siguiente contenido:

Artículo 6.- Zonificación.

La totalidad del término municipal de Leganés queda encuadrado en alguna de las zonas descritas a continuación, atendiendo a los usos característicos y efectivamente implantados en cada área a las zonas identificadas como de especial sensibilidad a la previsión de futuros desarrollos a la densidad de población y actividades, y a la clasificación del suelo aprobada en el Plan General de Ordenación Urbana.

La relación de Zonas es la siguiente:

ZES - ZONA DE ESPECIAL SENSIBILIDAD.

Aquellas áreas reguladas en el artículo 3.b) de la presente Ordenanza.

ZURB - ZONA URBANIZABLE.

Terrenos delimitados e identificados en el Plan General de Ordenación Urbana de Leganés como urbanizables (sectorizado y no sectorizado), y en todos aquellos que en el futuro PGOU aparezcan con planeamiento remitido, en desarrollo o situación similar.

ZRES - ZONAS RESIDENCIALES.

Se englobarán en estas zonas todos los barrios caracterizados por el uso residencial y sus zonas viarias peatonales, rodadas o mixtas adyacentes y que no se encuentren en ninguna de las otras zonas definidas en esta Ordenanza.

ZVEQ - ZONAS VERDES Y DE EQUIPAMIENTO.

Se englobarán todos aquellas zonas delimitadas gráficamente en los planos de Ordenación del Plan General de Ordenación de Leganés como ámbitos EL (áreas de la ciudad dedicadas a espacios libres y zonas verdes de uso público o privado), así como los ámbitos grafiados EQ (áreas de la ciudad destinadas a equipamientos no regulados en otras zonas y servicios sociales, culturales, religiosos, de ocio y deportivos, sean públicos o privados); que no estén regulados en otras zonas del suelo urbano.

ZCOM - ZONAS COMERCIALES Y USO TERCIARIO.

Comprenden todos aquellos solares ocupados por grandes superficies comerciales y de ocio, o agrupaciones de locales o EDIFICACIONES destinadas principalmente a usos terciarios, independientemente de la calificación urbanística del Plan General de Ordenación de Leganés, que no estén previstos en otras zonas.

ZPI - ZONAS DE POLÍGONO INDUSTRIAL.

Solares y edificios ubicados en suelo calificado por el Plan General de Ordenación de Leganés como industrial y cuyo uso efectivo quede englobado entre las actividades industriales, de almacenaje o similares, conforme a la definición de usos del PGOU.

ZNURB - ZONA DE SUELO NO URBANIZABLE.

Comprende la totalidad del suelo clasificado como suelo no urbanizable común y de protección por el Plan General de Ordenación de Leganés.

ZEC- ZONA DE EDIFICIOS CATALOGADOS.

Construcciones recogidas en el Plan General de Ordenación de Leganés dentro del catálogo de edificios protegidos, y todos aquellos que pudieran estarlo en futuros catálogos.

Artículo 7.- Determinaciones relativas a la implantación en cada Zona.

Considerando la anterior clasificación, se deberán tener en consideración diferentes determinaciones fundamentales para la concesión de las licencias municipales de obra, instalaciones y funcionamiento de las instalaciones objeto de la presente ordenanza:ZES - ZONAS DE ESPECIAL SENSIBILIDAD.

La construcción, instalación, apertura y funcionamiento de cualquier instalación o edificación reguladas en el artículo 3.b) de la presente Ordenanza.

ZURB - ZONA URBANIZABLE.

Las instalaciones y equipos para la prestación o uso de servicios de telecomunicaciones previstos en los Planes de Implantación aprobados que se localicen en las zonas de suelo urbanizable, deberán contar, previamente a la obtención de la licencia municipal, con un informe urbanístico favorable en el que se tendrá en cuenta el grado o la previsión de desarrollo del sector donde se encuentre el terreno destinado a la instalación.

ZRES - ZONAS RESIDENCIALES.

Las instalaciones y equipos que se pretendan implantar en estas zonas residenciales deberán cumplir las limitaciones y requisitos establecidos en la presente ordenanza.

ZVEQ - ZONAS VERDES Y DE EQUIPAMIENTO.

Las instalaciones y equipos para la prestación o uso de servicios de telecomunicaciones que se pretendan emplazar en las zonas verdes y de equipamientos deberán contar, previamente a la aprobación del Plan Director que las ampare, con un informe urbanístico municipal favorable en el que se tendrá en cuenta el carácter público del suelo o edificación, el impacto medioambiental y paisajístico de la futura instalación, y las posibles alternativas viables que hagan desaconsejable el emplazamiento en estas zonas.

ZCOM- ZONAS COMERCIALES.

Las instalaciones y equipos que se pretendan implantar en zonas comerciales y de uso terciario deberán cumplir las limitaciones y requisitos establecidos en la presente ordenanza, debiéndose concretar especialmente las características (ubicación exacta, grado de emisión, y demás características técnicas) de aquellos elementos o instalaciones que presten servicio en un entorno reducido y de manera ocasional o puntual (antenas pico).

Los operadores comerciales y las comunidades de propietarios titulares de grandes superficies comerciales o de ocio delimitadas en las Zonas Comerciales deberán coordinar la implantación, en sus edificios e instalaciones, de los equipos regulados en la presente ordenanza.

ZPI - ZONAS DE POLÍGONO INDUSTRIAL.

Las instalaciones y equipos que se pretendan implantar en zonas industriales únicamente deberán cumplir las limitaciones y requisitos establecidos en la presente ordenanza.

ZNURB-ZONA DE SUELO NO URBANIZABLE.

Las instalaciones y equipos para la prestación o uso de servicios de telecomunicaciones previstos en los Planes de Implantación aprobados que se localicen en las zonas de suelo no urbanizable (común o de protección ambiental), deberán contar, previamente a la obtención de la licencia municipal, con las autorizaciones legalmente preceptivas y un informe urbanístico municipal favorable en el que se tendrá en cuenta el impacto medioambiental y paisajístico de la futura instalación.

ZEC- ZONA DE EDIFICIOS CATALOGADOS.

No se autorizará la instalación de ningún equipo regulado por esta Ordenanza en las construcciones y edificios recogidos en cualquier catálogo de edificios protegidos existentes o catálogo que pueda aprobarse en el futuro.

VIGESIMO-SEXTO.-A salvo de lo dispuesto en las denominadas ZES - ZONAS DE ESPECIAL SENSIBILIDAD que han de ser anuladas ya que el artículo 3 b) de la ordenanza ha sido anulado la zonificación que se realiza no incide en exclusiva en aspectos técnicos sino de naturaleza medioambiental paisajística y urbanística, cuestiones para los que el Ayuntamiento de Leganés esta habilitado por la de la 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local. Debe pues anularse estos preceptos exclusivamente en lo referido a las zonas de especial sensibilidad así como las referencias a grado de emisión, y demás características técnicas que contiene dichos preceptos

VIGESIMO-SÉPTIMO.-El artículo 8 de la Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones establecen lo siguiente:

Características de los sistemas radiantes.

Todas las antenas o cualquier otro sistema radiante de nueva instalación deberá utilizar la tecnología y el diseño más avanzado de los disponibles, a precio razonable, en el mercado en el momento de la solicitud de autorización, que, al propio tiempo, minimicen en mayor medida las radiaciones, el impacto ambiental en general y el visual en particular.

En virtud de lo expuesto en los fundamentos jurídicos el fundamento jurídico 14º y 17º a 20º de la presente resolución no es admisible la referencia a la minimización de la radiación pero no incurre en causa de nulidad la referencia al el impacto ambiental en general y el visual en particular.Ha de anularse parcialmente dicho precepto

VIGESIMO-OCTAVO.-El artículo 9 referido a las condiciones de la ubicación de las instalaciones, también es impugnado si bien limitados a los apartados 1, a) y 2.a)Dicho precepto indica que:

L a disposición de los sistemas radiantes y de los mástiles de soporte, así como de los repetidores y cualquier otro equipo a ellos vinculado funcionalmente, atenderá primero a la reducción de la incidencia directa del campo emisor sobre los potenciales usuarios, y segundo a la reducción del impacto visual y medioambiental, debiendo cumplir, en todo caso, las siguientes condiciones:

1. Relativas a los sistemas radiantes colocados directamente en paramentos exteriores:

a) No se permitirá la instalación en fachadas exteriores y en fachadas de patios abiertos al exterior

b) No podrán instarse en terrazas particulares.

2. Relativas a los sistemas radiantes, incluidas antenas y mástiles soporte colocados en el interior de las cubiertas:

a) La altura máxima admisible del conjunto mástil, sistema radiante o antena dependerá del cumplimiento de los límites de inmisión sobre las viviendas próximas, marcados en el articulado de esta normativa.

b) El mástil nunca podrá sobrepasar el plano definido por el extremo superior del sistema radiante y/o antena emisora.

Relativas a los sistemas radiantes y mástiles soporte sujetas a castilletes, cajas de escalera, núcleos de comunicaciones verticales o elementos constructivos similares:

a. Sujetos a paramentos verticales de cerramiento de castilletes, cajas de escalera, núcleos de comunicaciones verticales o elementos constructivos análogos.

b. Se procurará evitar los arriostramientos por encima de la línea de coronación del castillete, cajas de escalera, núcleos de comunicaciones verticales o elementos constructivos análogos.

c. El mástil nunca podrá sobrepasar el plano definido por el extremo superior del sistema radiante y/o antena emisora.

3. Relativas a repetidores:

a) No podrán instalarse en fachada debiendo instalarse en los mástiles de los sistemas radiantes y antenas.

VIGESIMO-NOVENO.-Este precepto es complejo pues se refiere a un tiempo a cuestiones respecto de las que el Ayuntamiento de Leganés carece de competencia pues se refiere a cuestiones eminentemente técnica referidas a las emisiones junto a otras de naturaleza constructiva y arquitectónica El artículo 32 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece que todos los municipios deberán contar con Ordenanzas municipales de urbanización, instalaciones, edificación y construcción, cuya aprobación, publicación y entrada en vigor se producirá conforme a la legislación de régimen local. En concreto el apartado 4º de dicho precepto establece que las Ordenanzas municipales de instalaciones, edificación y construcción regularán pormenorizadamente los aspectos morfológicos y estéticos, ycuantas otras condiciones no definitorias de la edificabilidad y destino del suelo, sean exigibles para la autorización de los actos de construcción, instalaciones y edificación, incluidas las actividades susceptibles de autorización en los inmuebles. En concreto:

a. Deberán regular los aspectos relativos a la seguridad, funcionalidad, economía, armonía y equilibrio medioambientales, estética, ornato, calidad, conservación y utilización de los edificios y demás construcciones e instalaciones, así como los requisitos y las condiciones de los proyectos y de la dirección, ejecución y recepción de edificaciones y restantes construcciones e instalaciones, de conformidad con la legislación reguladora de la edificación.

b. Podrán regular cuantos otros aspectos de la edificación y construcción no estén reservados por esta Ley al planeamiento urbanístico.

En virtud de lo expuesto la anulación ha de limitarse al apartado 2 a) 'La altura máxima admisible del conjunto mástil, sistema radiante o antena dependerá del cumplimiento de los límites de inmisión sobre las viviendas próximas, marcados en el articulado de esta normativa.'

TRIGÉSIMO.-Los siguientes preceptos a analizar esta constituido por el artículo 18. 3.1. y 18.3.3. a) e) y h) de la citada Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones El artículo 18 dice los siguiente

Artículo 18.- Planificación previa de la implantación y el desarrollo.

1. El plan de implantación y desarrollo debe ser formulado, ratificado o actualizado anualmente por cada operador. En aquellos casos que por funcionalidad así lo requiera el Ayuntamiento o la Comisión Consultiva las actualizaciones del Plan de Implantación que se presenten anualmente deberá estar referido al conjunto del término municipal. De igual manera deberá comprender todas las infraestructuras e instalaciones con las que dicho operador cuente en el término municipal y las que pretenda modificar o establecer en el futuro. Sin perjuicio del deber de actualización anual, los operadores pueden formular y presentar en cualquier momento modificaciones concretas al plan que tengan presentado ante el Ayuntamiento.

2. Dentro del plazo de los dos meses siguientes a la presentación del plan, su actualización anual o cualquier modificación, el Ayuntamiento podrá requerir la introducción de las modificaciones y ajustes conforme a lo establecido en esta Ordenanza.

Durante el período de dos meses de tramitación municipal del plan de implantación y desarrollo, se dará audiencia por veinte días a la Comisión Consultiva y se realizarán los estudios que se estimen precisos y necesarios para determinar la viabilidad urbanística y el impacto ambiental y paisajístico del plan presentado, así como la necesidad de coordinación entre redes de diferentes operadores.

La conformidad con el correspondiente plan no condiciona ni limita la potestad de control municipal sobre los proyectos de instalaciones y obras de los respectivos equipos.

3. Los planes a que se refiere el apartado anterior deben:

1. Elaborarse conforme a: i) las recomendaciones 1999/519/CE, relativas a la exposición del público a campos electromagnéticos (de 100Hz. a 300GHz.) y lo dispuesto por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección para la salud, y la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, por la que se establecen las condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiotelecomunicaciones, o las normas que sustituyan a las precedentes y cualesquiera otras que sean de pertinente aplicación en el momento de su formulación. Teniendo en cuenta las restricciones que sobre los límites de emisión marca esta normativa. Además, se controlará que los planes de implantación y desarrollo apliquen las Resoluciones del Parlamento Europeo de 4 de septiembre de 2008 y 2 de abril de 2009 (2008-2011 INI), así como el Informe de la Comisión Europea de 1 de septiembre de 2008 (COM 20080532), que insta a reducir los límites máximos de exposición, así como posteriores resoluciones o recomendaciones que se puedan dictar al respecto.

2. Suscribirse por técnico competente en materia de telecomunicaciones y visado por el Colegio profesional correspondiente y presentarse (en triplicado ejemplar) en el registro general de la Corporación municipal.

3. Incorporar la siguiente documentación:

a. Memoria descriptiva de los servicios prestados o a prestar, las soluciones constructivas ejecutadas o proyectadas y, al menos, las medidas adoptadas o previstas para la minimización de la incidencia de los campos electromagnéticos, y del impacto paisajístico y medioambiental de las instalaciones contempladas.

b. Memoria justificativa de los nuevos emplazamientos propuestos y de la

b) necesidad de las nuevas instalaciones previstas.

c) Título habilitante para la implantación de la red de telecomunicaciones.

d) Planos del esquema general del conjunto de las infraestructuras radioeléctricas, indicando las instalaciones existentes y las que se pretendan instalar, con la localización exacta de los emplazamientos previstos en coordenadas UTM (coordenadas exactas para instalaciones existentes y coordenadas del centro del área de búsqueda para instalaciones no ejecutadas), la cota altimétrica de cada ubicación, y el código de identificación para cada una de las instalación.

Los planos, con indicación del nombre de calles y números de policía, deben estar confeccionados:

A escala 1:25.000 para las instalaciones que se emplacen en suelo no urbanizable o urbanizable sin ordenación detallada.

A escala 1:2.000 para las instalaciones que se emplacen en suelo urbano o urbanizable con ordenación detallada.

- Debe venir referenciado al sistema GIS con representación expresa de los lóbulos de emisión y las áreas a cubrir por cada sistema radiante.

e) Documentación técnica de las instalaciones.

Para cada instalación y en su caso sector de radiación se indicará:

Descripción del tipo de servicios de telecomunicaciones que se van a prestar.

Enumeración de los elementos y equipos que constituyen las instalaciones y zona de servicio.

Zona de cobertura, indicada mediante la presentación de un mapa de cobertura.

Características del sistema radiante a instalar

Frecuencias de transmisión.

Abertura horizontal del haz (grados).

Abertura vertical del haz (grados).

Inclinación del haz sobre la horizontal (grados).

Azimut de máxima radiación (en grados)

Número de portadoras transmitidas y frecuencia de cada portadora.

PIRE máxima por portadora

PIRE máxima total

Indicación en los mapas de cobertura de los niveles /cm2 o en dBm estimados

- Medida de los niveles de emisiones radioeléctricas previas a la instalación, y previstos posteriores a la instalación.

f) Programa de ejecución de las nuevas instalaciones y/o modificación de las existentes que incluya, al menos, la siguiente información:

- Calendario previsto de implantación de las nuevas instalaciones.

Fechas previstas de puesta en servicio.

- Fechas previstas de retirada de instalaciones que hayan quedado o queden en desuso.

g) Programa de mantenimiento de las instalaciones, especificando la periodicidad de las revisiones (al menos una anual) y las actuaciones a realizar en cada revisión.

h) Estudio de emisión radioeléctrico, incluyendo diagramas de emisión conforme al Real Decreto 1066/2001 y Orden CTE/23/2002, tanto de nueva instalación como de remodelación de las existentes.

4. El Ayuntamiento deberá asegurar en todo caso:

a. La coordinación de todos los planes de implantación y desarrollo presentados por los operadores.

b. La conformidad de las previsiones de los planes de implantación y desarrollo con el planeamiento general y con esta Ordenanza.

TRIGÉSIMO-PRIMERO.-En nuestra Sentencia de 7 de Marzo de 2006 dictada en el recurso 1289/2002 que enjuiciaba una ordenanza de similares características en el municipio de Coslada en cuyo artículo 7 y 8 también se recogía la necesidad de presentar planes de implantación y en las que afirmamos que sobre dicha cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 24 de mayo de 2005 estableciendo la siguiente doctrina: 'En las referidas sentencias, esta Sala ha señalado al respecto que: «la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento. Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente. El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico... constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se trata de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Diciembre de 2003 ). Desde tal planteamiento resulta cuestionable el fundamento de la anulación de tales preceptos por la Sala de instancia, en razón de que no es el Ayuntamiento el que fija y determina el desarrollo de la red en su territorio, sino cada operador, con las consecuencias y efectos sobre el régimen y la concesión de las autorizaciones que ello determinaría según dicha Sala, pues, de una parte, la propia Ordenanza establece un procedimiento de aprobación de tales planes, que permite el adecuado control de cada uno de ellos individualmente y del conjunto de los presentados al tramitarse ante la misma Administración; y de otra, la aprobación de dichos planes supone el contraste con los objetivos y competencias municipales sobre las materias que justifican la intervención municipal, que se han referido desde el segundo fundamento de derecho y que se han concretado en el párrafo anterior como objetivo de tales planes, lo que descarta el traslado de un ámbito de discrecionalidad al otorgamiento de la licencia, cuya concesión tendrá lugar cuando concurran los requisitos previamente establecidos y por lo tanto de forma reglada.

TRIGÉSIMO-SEGUNDO.-Por su parte la posibilidad de exigencia de un plan de implantación viene corroborada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2006 , al señalar que si bien esta Sala en las sentencias de 28 de junio de 2001 y de 20 de enero de 2000 , ha aceptada y admitido las competencias de los Ayuntamientos para elaborar el oportuno Plan o Programa, técnico, no hay que olvidar que en sentencia de 24 de mayo de 2005, recaída en el recurso de casación 2623/2003 , anuló parcialmente el Plan de Implantación por las razones que expone, lo que ciertamente ratifica la potestad de los Ayuntamientos para aprobar el oportuno Plan siempre que lo hagan dentro de sus competencias y cumpliendo los trámites exigidos, que es lo que en definitiva cuestiona la sentencia aquí recurrida. Dicha sentencia no cuestiona la potestad de los Ayuntamientos para aprobar el oportuno Plan, siempre que lo sea, en conformidad con la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1998 , cual refiere en su Fundamento de Derecho Segundo, para garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas o para la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías publicas y paisaje urbano, sino que cuestiona en concreto la validez del Plan, a que la litis se refiere,de una parte, porque estima y valora que el Ayuntamiento esta incidiendo de forma directa en aspectos técnicos que afectan al ejercicio de la actividad de telecomunicación, y de otra, porque la motivación del Ayuntamiento, según dice, es de naturaleza medioambiental, ya que en el proceso autorizatorio hace una exigencia expresa de autorización medioambiental .

TRIGÉSIMO-TERCERO.-La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011 dictada en el Recurso de Casación: 191/2008 respecto del plan de implantación ha indicado que son estas cuestiones ya resueltas en la doctrina de esta Sala. Puede traerse a colación, respecto la primera, lo sostenido, entre otras, en sentencia de 4 de mayo de 2010, recurso 4801/2006 , 5 de octubre de 2010, recurso 5973/2006 , y 22 de febrero de 2011, recurso 4212/2008 , en las que, al examinar genéricamente la exigencia de presentación previa del plan de implantación, poníamos de manifiesto que: 'Sobre este aspecto hay que recordar que, con la finalidad de racionalizar el uso del dominio público y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente producen con frecuencia las instalaciones de radiocomunicación, numerosas ordenanzas municipales exigen a las distintas operadoras la presentación ante el Ayuntamiento de un plan técnico de implantación, cuya aprobación por la Corporación local es un presupuesto para que las distintas empresas puedan obtener licencias de obras o de funcionamiento. En las sentencias de veinticuatro de mayo de dos mil cinco -rec. 2623/2006 - y de 17 de enero de 2009 -rec. 5583/2007 -, hemos razonado que 'la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.'. De conformidad con dicha doctrina, apreciamos que la presentación de un Plan de Implantación como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones, constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar la protección de intereses municipales respecto de los que tiene competencia y la función de proteger, como es la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, sin que además los términos genéricos en los que se articula el recurso, limitado a la mera afirmación de venir a regular una actividad reservada al Estado, combata que en el caso se produzca una imposibilidad técnica de presentar el plan de implantación o su contenido imponga alguna restricción adicional.Y evidentemente la exigencia de información de las ubicaciones de las instalaciones existentes y las áreas de búsqueda para las previstas y no ejecutadasa cada operador no incurre en motivo de nulidad alguno en la medida que se trata de una obligación dentro del deber de información que sirve además para planificar de forma coherente y razonable las instalaciones de telefonía móvil, para asegurar entre otras cosas la debida cobertura del servicio.

TRIGÉSIMO-CUARTO.-Y en el mismo sentido la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 establece que Son estas cuestiones ya resueltas en la doctrina de este Tribunal Supremo en relación la contenida en resoluciones semejantes de la misma sala de instancia, como la ya citada de 28 de febrero de 2012, RCa 5320/2006, la de 13 de diciembre de 2011, RCa 7454/2004 en relación la Ordenanza de Palau-Solità i Plegamans, en la que con reiteración de las de 4 de mayo de 2010, 5 de octubre de 2010, 22 de febrero de 2011 y 24 de mayo de 2005 (RCa 4801/2006, 5973 / 2006, 4212/2008 y 2623/2003, respectivamente) en las que, al examinar genéricamente la exigencia de presentación previa del plan de implantación , poníamos de manifiesto que: 'Sobre este aspecto hay que recordar que, con la finalidad de racionalizar el uso del dominio público y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente producen con frecuencia las instalaciones de radiocomunicación, numerosas ordenanzas municipales exigen a las distintas operadoras la presentación ante el Ayuntamiento de un plan técnico de implantación, cuya aprobación por la Corporación local es un presupuesto para que las distintas empresas puedan obtener licencias de obras o de funcionamiento. En las sentencias de veinticuatro de mayo de dos mil cinco -rec. 2623/2006 - y de 17 de enero de 2009 Recurso de Casación 5583/2007 -, hemos razonado que 'la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento. Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente. El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se trata de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger'.Asimismo, el artículo 8 'información de base' del Decreto 148/2001 , fue objeto de estudio y análisis en el dictada en el Recurso de Casación 1845/2006, que dio lugar a la sentencia de 22 de marzo de 2011 , y fue declarada su conformidad a derecho considerando: A diferencia de los anteriores preceptos, no consideramos que éste sea contrario a derecho por haberse extralimitado desde la perspectiva competencial, por la sencilla razón de que a través del mismo no se establece sino una simple obligación de información a la Administración actuante, entre otras cuestiones sobre la tecnología prevista, que no predetermina la Autoridad competente para fijar los estándares técnicos correspondientes, que es, y no puede dejar de ser otra, que la estatal. En cuanto tal obligación de información no es contraria a Derecho, si bien la Administración autonómica no puede esgrimir tal obligación de información para sobrepasar lo que el precepto establece y tratar de controlar o decidir sobre la tecnología aplicable.( FJ 16º). De esta forma, y sin mayores argumentaciones por no hacerlas tampoco la recurrente a esta consolidada doctrina que arranca ya del año 2001, apreciamos que la presentación de un Plan de Implantación , o programa de desarrollo de red junto con la información de las instalaciones ya existentes, como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones, constituye una medida razonablemente proporcionada y adecuada para asegurar la protección de intereses municipales respecto de los que tiene competencia y la función de proteger, como es la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, siempre que en el caso no se produzca una imposibilidad técnica de presentar el plan de implantación o su contenido imponga alguna restricción adicional. También hemos dicho que el condicionante de la concesión de la licencias urbanísticas y ambientales correspondientes a la presentación y aprobación del Plan de Implantación , despeja de toda sospecha de arbitrariedad el otorgamiento de aquellas, puesto que si se ajustan a las previsiones y determinaciones del programa y cumple con los requisitos propios ad hoc, su concesión es reglada. Así también lo hemos recordado en nuestra reciente sentencia de 8 de marzo de 2013 (Recurso de Casación 5778/2005 ) que recoge las múltiples objeciones que se han ido presentando contra la elaboración del Plan, que van desde la imposibilidad o dificultad en su elaboración, como su rápida obsolescencia, la falta de confidencialidad, o que supondría exponer públicamente la estrategia de negocio de la compañía. Nada de eso ha tenido fuerza para desbancar la finalidad de proporcionar datos relativos a las previsiones de ampliación de los operadores y cuáles van a ser las posibles necesidades futuras a las que el Ayuntamiento va a tener que responder cuidando siempre de los intereses propios determinados por Ley.Por estas razones tampoco ha de anularse el apartado 2, Disposición Adicional Primera apartado 3.c) ya que si entendemos que es posible que el Ayuntamiento establezca la necesidad del plan de implantación nada obsta que en virtud de la facultad autoorganizativa de las corporaciones locales se cree un órgano de gestión en relación con dicha actividad

TRIGÉSIMO-QUINTO.-Sin embargo el Tribunal entiende que enmascarado en el contenido del plan de implantación el artículo 18 de la ordenanza contiene un mandato que no se corresponde a la naturaleza del plan de implantación cuya finalidad es ofrecer información al Ayuntamiento respecto de estas instalaciones sino que indica como debe elaborarse dicho plan y en concreto estableciendo unos límites de emisión cuya competencia no le corresponde a la corporación local, en concreto el apartado 3.1º de dicho precepto que establece que el plan de implantación ha de Elaborarse conforme a: i) las recomendaciones 1999/519/CE, relativas a la exposición del público a campos electromagnéticos (de 100Hz. a 300GHz.) y lo dispuesto por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección para la salud, y la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, por la que se establecen las condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiotelecomunicaciones, o las normas que sustituyan a las precedentes y cualesquiera otras que sean de pertinente aplicación en el momento de su formulación. Teniendo en cuenta las restricciones que sobre los límites de emisión marca esta normativa. Además, se controlará que los planes de implantación y desarrollo apliquen las Resoluciones del Parlamento Europeo de 4 de septiembre de 2008 y 2 de abril de 2009 (2008-2011 INI), así como el Informe de la Comisión Europea de 1 de septiembre de 2008 (COM 20080532), que insta a reducir los límites máximos de exposición, así como posteriores resoluciones o recomendaciones que se puedan dictar al respecto.

TRIGÉSIMO-SEXTO.-Este precepto ha de ser anulado a la vista de la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de de esta Sala de 11 de Febrero de 2013, dictada en el dictada en el Recurso de Casación 4490/2007, que hemos citado en el fundamento jurídico 14º

TRIGÉSIMO-SÉPTIMO.-El artículo 19 discutido establece se refiere a los Tipos de control municipal indicando que

1. El Ayuntamiento de Leganés controlará el emplazamiento, la instalación, con construcción, en su caso, de todos sus elementos y realización de las obras precisas, y el funcionamiento de los equipos de telecomunicaciones a que se refiere el artículo 2 y de todos sus elementos, quedando sujetos a licencia de funcionamiento, de acuerdo al Ordenamiento Jurídico vigente en esta materia.

2. Cuando los actos de construcción o instalación necesarios para el montaje de los elementos de soporte, contenedores, cableados u otros equipos regulados por esta ordenanza deba realizarse o se realice con motivo de la ejecución de obras de nueva planta o de reforma o rehabilitación en edificios o construcciones existentes que precisen de proyecto de obras de edificación, sólo estará sujeto a la licencia urbanística de las obras correspondiente, sin perjuicio de la observancia en el procedimiento de otorgamiento de ésta -en caso de que los actos supongan una instalación base de telecomunicación que opere con radiofrecuencias- de lo dispuesto en los artículos 41 y siguientes de la Ley 2/2002, de 19 de junio , de evaluación de impacto ambiental.

3. El Ayuntamiento inspeccionará de forma periódica las instalaciones de telecomunicaciones a través de los servicios de Seguridad Ciudadana y de los Servicios Técnicos, así como por cualquier otro medio que se establezca a tal fin, para comprobar que los equipos de telecomunicaciones se encuentran legalizados, cumplen con la normativa vigente, y sus emisiones son las permitidas en el marco legal.

4. El Ayuntamiento desarrollará un sistema de control en tiempo real de las inmisiones de campo electromagnético para comprobar el cumplimiento de esta normativa y en caso contrario poner en marcha el correspondiente régimen sancionador. La información recogida por este sistema será de dominio público pudiendo consultarse por cualquier ciudadano mediante los procedimientos que arbitre el consistorio, conforme al dictamen recogido por la Comisión Consultiva.

El Ayuntamiento creará un sistema móvil de control que actuará según las necesidades del Ayuntamiento, a demanda de la Comisión Consultiva.

5. Los propietarios, arrendatarios, empresas de telecomunicaciones u otros que impidan u obstaculicen las inspecciones municipales podrán ser sancionados, e incluso podrá dar lugar a la retirada del sistema o equipo de telecomunicación por entender que no cumple la normativa vigente al no poder ser controlada e inspeccionada la misma.

TRIGÉSIMO-OCTAVO.-Respecto de los apartados 3 y 4 del citado precepto son en cierta medida reproducción del artículo 4 por lo que debemos remitirnos al fundamento jurídico vigésimo-primero y vigésimo-segundo de la presente sentencia si bien respecto del apartado 3º como quiera que se refiere a un doble control urbanístico y .-el referido a las emisiones, la nulidad ha de limitarse a la determinación de que y sus emisiones son las permitidas en el marco legal.El apartado 4º ha de anularse en la medida que afecta a la competencia exclusiva del estado, en lo referido a las emisiones radioeléctricas ya que como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2013 dictada en el Recurso de Casación 1598/2007 . no cabe reconocer a las Corporaciones Locales potestad o facultad de control e inspección del funcionamiento de las instalaciones, con finalidades de protección sanitaria, que corresponde en exclusiva al Estado , al amparo de lo previsto en el artículo 43.2 Ley General de Telecomunicaciones 32/2003 y antiguo 61 Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 . Por tanto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de su anulación por la instancia.

TRIGÉSIMO-NOVENO.-Respecto del apartado 5º del artículo 19 que indica que los propietarios, arrendatarios, empresas de telecomunicaciones u otros que impidan u obstaculicen las inspecciones municipales podrán ser sancionados, e incluso podrá dar lugar a la retirada del sistema o equipo de telecomunicación por entender que no cumple la normativa vigente al no poder ser controlada e inspeccionada la misma.Ha de indicarse que la primera parte del precepto es plenamente legal en la medida que se inserta en las obligaciones de colaboración establecidas en el apartado 4º del artículo 190 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, que obliga a las . Las Administraciones, a prestar a la inspección la colaboración que precisen. Sin embargo no puede afirmarse lo mismo del inciso final incluso podrá dar lugar a la retirada del sistema o equipo de telecomunicación por entender que no cumple la normativa vigente al no poder ser controlada e inspeccionada la misma. Esta medida no tiene la cobertura precisa pues la consecuencia jurídica de la negativa será la solicitud de autorización judicial de entrada. El precepto establece una presunción de culpabilidad no debidamente justificada y que de su tenor literal se desprende la omisión de los procedimientos para llevar a efecto la retirada del sistema por razones urbanísticas establecidas en los artículos 193, 194 y 195 de la Ley del suelo. Y si dicha retirada viene motivada por razones relativas a las emisiones radioeléctricas el inciso final ha de ser anulado por razones competenciales.

CUADRAGÉSIMO.-Se impugna el artículo 21 apartado 2º de la ordenanza que establece que son responsables del cumplimiento del deber de conservación:

2.1 Con carácter directo y solidario:

El titular de la licencia o el que hubiera realizado la instalación.

El propietario del equipo de telecomunicaciones o de sus diversos elementos.

2.2 Con carácter subsidiario, los propietarios del terreno, parcela o solar, de la construcción, o del edificio que sirvan de soporte.

El deber de conservación a que se refiere el precepto es el indicado en el apartado 1º que establece que el mantenimiento, mediante la realización, en su caso, de los trabajos y las obras precisos para mantener:

a. Las condiciones con arreglo a las cuales hayan sido autorizadas.

b. Las condiciones exigibles de seguridad y funcionalidad, incluidas las referidas a los elementos estructurales de la construcción o el edificio soporte y las aplicables a los elementos aéreos para con respecto a los viandantes y usuarios de las vías o los espacios públicos o libres.

CUADRAGÉSIMO-PRIMERO.-.El deber de conservación se encuentra regulado en el artículo El artículo 9 del texto refundido de la ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio que establece que el derecho de propiedad de los terrenos, las instalaciones, construcciones y edificaciones, comprende, cualquiera que sea la situación en que se encuentren, los deberes de dedicarlos a usos que no sean incompatibles con la ordenación territorial y urbanística; conservarlos en las condiciones legales para servir de soporte a dicho uso y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles; así como realizar los trabajos de mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber legal de conservación. Este deber constituirá el límite de las obras que deban ejecutarse a costa de los propietarios, cuando la Administración las ordene por motivos turísticos o culturales, corriendo a cargo de los fondos de ésta las obras que lo rebasen para obtener mejoras de interés general.También el artículo 168 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid establece que los propietarios de terrenos, construcciones y edificios tienen el deber de mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y decoro, realizando los trabajos y obras precisas para conservarlos o rehabilitarlos, a fin, de mantener en todo momento las condiciones requeridas para la habitabilidad o el uso efectivo.

CUADRAGÉSIMO-SEGUNDO.-Se discute el alcance de dicha obligación ya que la norma indica que con carácter directo y solidario le corresponde al titular de la licencia o el que hubiera realizado la instalación al propietario del equipo de telecomunicaciones o de sus diversos elementos. Respecto del propietario de las instalaciones la cobertura se encuentra en los artículos citados en el fundamento jurídico anterior. También es responsable el titular de las licencias toda vez que el artículo 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales establece que. Las licencias relativas a las condiciones de una obra, instalación o servicio serán transmisibles, pero el antiguo y nuevo constructor o empresario deberán comunicarlo por escrito a la Corporación, sin lo cual quedarán ambos sujetos a todas las responsabilidades que se derivaren para el titular.Por tanto si no se comunica el cambio de titularidad se responde ante el Ayuntamiento. Pero no así el instalador que carece de capacidad para interferir en la instalación y que se encuentra vinculado al propietario de la instalación por una relación jurídico privada unido, sin que la norma le imponga tales obligaciones. Por tanto se ha de eliminar del circulo de responsables dicha figura.

CUADRAGÉSIMO- TERCERO.-El artículo 22 de la citada Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones que establece que deben ser desmantelados y retirados los equipos de telecomunicaciones o los elementos de estos, y efectuados, en su caso, los trabajos y las obras precisos para restaurar a su estado anterior a la instalación de aquellos en los terrenos (en su caso, parcela o solar), la construcción o el edificio que sirva de soporte a dicha instalación, en los siguientes supuestos:

a. Caducidad de la licencia.

b. Cese definitivo y, en todo caso, por más de tres meses continuados en la suspensión de emisión.

c. No utilización definitiva de uno o varios de los elementos del equipo instalado.

d. Incumplimiento sobrevenido por el equipo instalado o alguno de sus elementos de la condición legal de adecuación al estado más avanzado de emisiones radioeléctricas, y visual, conforme a las limitaciones vigentes en cada momento.

e. Cuando se realicen nuevas instalaciones o ampliaciones de los equipos de telecomunicación existentes sin la debida autorización y regulación municipal.

CUADRAGÉSIMO-CUARTO.-El tribunal entiende que los supuestos de los apartados b y c) son precisamente los que pueden dar lugar a la caducidad de las licencias, mas dicha caducidad exige un procedimiento, pues ha de de darse la posibilidad al interesado de formular las alegaciones que el precepto omite por lo que estos apartados han de ser anulados d). Respecto la falta de habilitación legal por parte del Ayuntamiento para regular esta materia. Como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 2010 dictada en el dictada en el Recurso de Casación 1200/2008 , en la que se estudian las a las competencias reglamentarias de las entidades locales indicando que a partir de una primera sentencia de 7 de octubre de 2009, recaída en el recurso de casación 204/2008 , hemos tenido ocasión de oponernosa que prevaleciera una concepción del ámbito o del modo de determinación de las competencias municipales basada en la idea de la vinculación positiva que ahí o para ello acarrearía el principio de legalidad, de suerte que la Corporación Local sólo pudiera actuar en la forma en que previamente hubiera sido habilitada por el legislador sectorial, no pudiendo dictar una ordenanza sobre una materia sin la previa habilitación de éste para ello. Por el contrario, hemos afirmado que hoy en día no es esa concepción la que mejor se acomoda a una interpretación de las normas reguladoras del régimen competencial de tales Corporaciones que atienda, como es obligado, a una que con el carácter de fuente primaria y naturaleza de Tratado fue incorporada a nuestro Ordenamiento, cuál es la Carta Europea de Autonomía Local de 15 de octubre de 1985, ratificada por España por Instrumento de 20 de enero de 1988. Ni es tampoco la que mejor se adecua a algunos pronunciamientos de este Tribunal Supremo que ya la han tenido en cuenta, en los que se abre paso la idea de una vinculación negativa, que permite a aquéllas sin previa habilitación legal actuar, dictando también ordenanzas, en toda materia que sea de su competencia, si al hacerlo no contradice ni vulnera la legislación sectorial que pudiera existir. En esta línea, llamábamos la atención en aquella y otras sentencias que después han seguido su original orientación, sobre dos sentencias de este Tribunal de fechas 21 de mayo de 1997 y 30 de enero de 2008 , dictadas respectivamente en los recursos de apelación 5996/1992 y de casación 1346/2004 .

CUADRAGÉSIMO-QUINTO.- En la primera de ellas, frente a la tesis que negaba la competencia municipal por no existir a su favor un acuerdo firme y definitivo por parte de la Administración titular de la competencia principal en la materia, afirmamos que esa interpretación es excesivamente restrictiva y dudosamente compatible con la amplitud con que la Constitución concibe la garantía institucional de la autonomía de gobierno y administración de los municipios ( artículo 140 de la Constitución ), la cual debe ser interpretada, en el terreno competencial, de acuerdo con la cláusula de subsidiariedad que contiene la Carta Europea de Autonomía local de 15 de octubre de 1985, ratificada por España mediante Instrumento de 20 enero 1988, con arreglo a cuyo artículo 4.2 'las Entidades locales tienen, dentro del ámbito de la Ley, libertad plena para ejercer su iniciativa en toda materia que no esté excluida de su competencia o atribuida a otra autoridad'. Y en la segunda, en un supuesto de impugnación de una ordenanza de un municipio catalán que regulaba la liberación de olores a la atmósfera, entendimos que las Corporaciones locales, en aquellas materias en que necesariamente han de ejercer competencias, como lo es en especial la de protección del medio ambiente, pueden ejercerlas por medio de ordenanza en los aspectos en que la norma autonómica no las haya utilizado, siempre que el uso que de ellas se haga no contravenga lo establecido legalmente, 'para de ese modo realizar las actividades complementarias de otras Administraciones Públicas a que se refiere el artículo 28 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local '.

CUADRAGÉSIMO-SEXTO.-Por tanto como regla general no puede afirmarse la nulidad de un precepto de la ordenanza en la falta de habilitación legal para regular una cuestión. Ahora bien nos encontramos en supuestos en los que se produce la privación de un derecho el derivado de una licencia, declaración responsable o comunicación previa, que no pueden ser libremente revocados sin indemnización por lo que debe analizarse si los preceptos no se adecuan, al ordenamiento jurídico. Debe indicarse que los supuestos que recogen los apartados b y c del artículo 22 Cese definitivo y, en todo caso, por más de tres meses continuados en la suspensión de emisión. No utilización definitiva de uno o varios de los elementos del equipo instalado,son supuesto de caducidad de las licencias, que en el aspecto urbanístico, único que es susceptible de ser regulado por licencia se encuentra en el artículo 158 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, encargado de regular la eficacia temporal y caducidad de las licencias urbanísticasy que establece que Todas las licencias se otorgarán por un plazo determinado tanto para iniciar, como para terminar las obras, salvo las referidas a usos, que tendrán vigencia indefinida sin perjuicio de la obligación legal de adaptación de los establecidos a las normas que en cada momento los regulen.- De haberse otorgado por acto presunto o no contener la licencia indicación expresa sobre dichos plazos, se entenderá otorgada bajo la condición legal de la observancia de los de un año para iniciar las obras y tres años para la terminación de éstas.-. Los Ayuntamientos podrán conceder prórrogas de los plazos de la licencia por una sola vez y por un nuevo plazo no superior al inicialmente acordado, previa solicitud expresa formulada antes de la conclusión de los plazos previstos para el comienzo y para la finalización de las obras, siempre que la licencia sea conforme con la ordenación urbanística vigente en el momento de su otorgamiento.-El órgano competente para conceder la licencia declarará, de oficio o a instancia de cualquier persona, la caducidad de las licencias, previa audiencia del interesado, una vez transcurridos e incumplidos cualesquiera de los plazos a que se refiere el número La declaración de caducidad extinguirá la licencia, no pudiéndose iniciar ni proseguir las obras si no se solicita y obtiene una nueva ajustada a la ordenación urbanística que esté en vigor. Transcurrido el plazo de dos meses desde la notificación de la declaración de caducidad sin que se haya solicitado la licencia o desestimada la solicitud que haya sido deducida, se podrá aplicar el régimen de ejecución sustitutoria o, en su caso, la expropiación forzosa en los términos del art. 162 y siguientes de la presente Ley y sin necesidad de la inclusión de la parcela o solar en área delimitada al efecto.

CUADRAGÉSIMO-SÉPTIMO.-No se contempla como causa de extinción de una licencia el Cese definitivo y, en todo caso, por más de tres meses continuados en la suspensión de emisión. No utilización definitiva de uno o varios de los elementos del equipo instalado,Pudiera entenderse que lo que la Ley regula es una especie de caducidad de la licencia de actividad pero la jurisprudencia ha entendido que estas actividades no son susceptibles de ser sometidas a licencias de actividad. la inserción como objeto de una norma municipal el control del 'funcionamiento' técnico de un equipo de telecomunicación vulnera la competencia estatal exclusiva constitucionalmente protegida puesto que determina que el Ente local podrá regular aspectos técnicos consustanciales al funcionamiento técnicos de los equipos de telecomunicación. En este sentido, deberá anularse la inclusión de licencias de apertura o actividad y funcionamiento del artículo 22.1. 23, 24 [punto b) ye)]. Respecto de esta cuestión la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010 dictada en el Recurso de Casación 8582/2004 indica que una de las cuestiones que se han planteado como polémicas ha sido la exigencia de muchas Ordenanzas Municipales de exigir a las operadoras de telefonía móvil una 'licencia de actividad' como molesta, nociva, insalubre o peligrosa por cada una de las antenas instaladas, frente a esta actitud, los Tribunales de Justicia han dado una respuesta diversa: a) Tribunales Superiores de Justicia que entienden Justificada esta exigencia. b) Tribunales Superiores que entienden no justificada esta exigencia. Entre los primeros, podemos citar la Sentencia 441/2003, de 17.03.2003 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana(Sección Tercera ), se basa la sentencia en dos pilares para entender justificada la exigencia de licencia de actividad para cada una de las antenas de telefonía móvil: El principio de precaución.- Tanto la legislación estatal en el artículo 2 del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, como el artículo 1 de la Ley 3/1989, de 2 de Mayo, de Actividades Calificadas , establecen que no tiene carácter limitativo, por tanto, lo que determina la necesidad de obtener licencia de actividad es el hecho de que pueda calificarse una actividad como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, de acuerdo con las definiciones que se acaban de transcribir; así lo han entendido numerosas sentencias del Tribunal Supremo cabe citar (Sala Tercera Sección Cuarta) de 4.10.2000 cuandoafirma'... sentencias de 24 de julio de 1998 y 25 de marzo de 1999 . En la primera de ellas se precisa que: 'el hecho de que la actividad de la industria del apelante no se halle clasificada expresamente en el Anexo del RAM, no impide su clasificación en alguno de los grupos de actividades que regla el mencionado RAM, pues como señala el artículo 2º del mismo, la inclusión en su ámbito no viene determinada sólo por la inclusión en el Nomenclátor anexo sino por la misma naturaleza de la actividad conforme a las definiciones del artículo 3º...'. Entre los segundos, el T.S.J. de Navarra en sentencia de 2 de octubre de 2002 .en la Ley Foral 16/1999, de Control de Actividades Clasificadas para la Protección del Medio Ambiente, no se incluye la instalación de antenas de telefonía móvil entre las actividades clasificadas , principios como el 'favor libertatis', proclamado en el artículo 84, 2 LRBRL , aconsejan no imponer restricciones a la libertad individual en el ejercicio de actividades económicas...', las mismas razones, a las que se añaden la de falta de competencia podemos observar en la sentencia 46/2003, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia .

CUADRAGÉSIMO-OCTAVO.-A juicio de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de Sala, la postura más correcta es la de no exigir licencia de actividades calificadas para la instalación de antenas de telefonía móvil, por razones de índole competencial y razones de dinámica de la propia licencia de actividad que impediría a los municipios exigir tal licencia. Establece el Tribunal Supremo en la sentencia antes indicada respecto de la competencia en materia de telefonía móvil que El artículo 149.1.21ª de la Constitución : El estado tiene competencia Exclusiva '...telecomunicaciones...'. Cierto es que como afirma el Tribunal Supremo (Sala Tercera-Sección-Sección Cuarta de 24 de enero de 2000 o 18 de Junio de 2001 ) a modo de resumen: a) La Sala de instancia mantiene la competencia municipal en materia de urbanismo y medio ambiente como habilitante para una regulación municipal, en materia de antenas de telecomunicaciones. Frente a esta afirmación, la parte recurrente parece partir del principio, en contra de la jurisprudencia expuesta, de que la imposición de condiciones técnicas en materia de instalaciones de telecomunicaciones está reservada al Estado de manera absoluta y excluyente de toda intervención municipal. b) En segundo lugar, la Sala de instancia afirma que no se ha probado que las exigencias técnicas de la Ordenanza resulten impeditivas del ámbito de las telecomunicaciones, o sea, de imposible cumplimiento (sin perjuicio de lo que proceda resolver en la impugnación de los actos de aplicación). Ahora bien, a la hora de interpretar las situaciones de conflicto que se produzcan la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1998 hablando de un posible conflicto entra la competencia planificadora del territorio que corresponde a las Comunidades Autónomas cuando entra en conflicto con competencias sectoriales del artículo 149.1 de la Constitución resuelve '...En efecto, aunque la Constitución no atribuye al Estado la competencia para llevar a cabo la planificación de los usos del suelo y el equilibrio interterritorial, sin embargo, como queda dicho, el Estado, desde sus competencias sectoriales con incidencia territorial, puede condicionar el ejercicio de la competencia autonómica de ordenación del territorio, con la consecuencia de que, en el supuesto de que exista contradicción entre la planificación territorial autonómica y las decisiones adoptadas por el Estado en el ejercicio de esas competencias y ensayados sin éxito los mecanismos de coordinación y de cooperación legalmente establecidos, la Comunidad autónoma deberá incorporar necesariamente en sus instrumentos de ordenación territorial las rectificaciones imprescindibles al efecto de aceptar las referidas decisiones estatales....'. Por tanto, la mayor o menor capacidad de intervención por parte de los Municipios dependerá del grado de incidencia en sus propias competencias, así, para el establecimiento de una red de telecomunicaciones terrestres en tanto en cuento se usa suelo urbano, es necesario el levantamiento de calles y coordinar con otros servicios públicos como alcantarillado, alumbrado, gas, agua etc la intervención normalmente será máxima en los aspectos que le corresponden, en cambio, el establecimiento de la telefonía móvil en tanto apenas incide en el régimen urbanístico la intervención de los municipios debe ser limitada a aspectos concretos y determinados. Desde este prisma, tenemos en primer lugar los artículos. 1 y 2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , que reitera la competencia exclusiva del Estado en materia de Telecomunicaciones y define las mismas como 'servicio de interés general', en desarrollo de esta Ley General el Gobierno dicta entre otras muchas normas el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas , la Ley conjuntamente con el Real Decreto marcan las pautas básicas de la telefonía móvil y su futuro desarrollo.

CUADRAGÉSIMO-NOVENO.-Añade la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que desde el punto de vista de la normativa sobre actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas, las normas del estado español y de la Comunidad Valenciana son las siguientes: a). Estatal: Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. b).- Autonómica:-Ley 3/1989, de 2 de Mayo, de Actividades Calificadas Decreto Autonómico 54/90, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el nomenclátor de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. A la vista del Nomenclátor de Actividades Calificadas que contiene el Decreto Estatal Decreto 2414/1961 y Decreto Autonómico 54/1990 se hace difícil pensar en una actividad que no venga incluida dentro del Nomenclátor, ahora bien, tanto la legislación estatal en el artículo 2 como el artículo 1 de la Ley 3/1989 establecen que no tiene carácter limitativo, por tanto, lo que determina la necesidad de obtener licencia de actividad es el hecho de que pueda calificarse una actividad como molesta, insalubre, nociva o peligrosa. Ahora bien, no se trata de la inclusión de actividades como calificadas en base a meros informes genéricos. Cuando nos encontramos con una actividad verdaderamente nueva no incluida en nomenclátor la labor de un Ayuntamiento para llevar a cabo la inclusión será, en primer lugar, elaborar un informe siguiendo las pautas del Anexo I del Decreto Autonómico 54/1990 y examinar si debe ser 'actividad Calificada' por molesta, nociva, insalubre o peligrosa, en segundo lugar, establecer en función del punto anterior los posibles grados de molestia, nocividad, insalubridad o peligrosidad, en tercer lugar, con base en el punto anterior determinar las medidas correctoras conforme al Anexo II del Decreto 54/1990 y, en cuarto lugar, cuando pase a informe de la Comisión Provincial de Actividades Calificadas de aceptar los tres puntos anteriores deberá remitirlo a la Autoridad Competente para que la incluya en el nomenclátor y no se de la paradoja que una actividad sea calificada en un municipio y en otro no le sea o siendo calificada en los diversos municipios estén dándole clasificaciones diversas y adoptando o exigiendo medidas correctoras diferentes, el principio de Seguridad Jurídica recogido en el art. 9de la Constitución exige coherencia en el punto examinado En nuestro caso, no existe informe técnico que determine que las antenas de telefonía móvil pueden ser insertadas entre las actividades molestas, nocivas, insalubres o peligrosas; el mundo científico dependiente de Organismo Internacionales ICNIRP tras el estudio de la cuestión ha llegado a la conclusión de que con los niveles de radiación recomendados es suficiente para la salvaguarda de la salud de la población en general ante exposiciones a campos electromagnéticos débiles, como los generados por fuentes típicas de ambientes urbanos o residenciales y que ni nuestros actuales conocimientos sobre la física de la materia viva, ni la evidencia científica, epidemiológica y experimental, de la que disponemos, ha aportado pruebas consistentes de la existencia de peligros para la población general derivados de exposiciones a campos de potencia o intensidades débiles, por debajo de los límites recomendados, pero debemos de fijarnos que la propia Organización Mundial de la Salud nos remite a un informe científico con muestrario amplio de población para el año 2006 ó 2007, difícilmente un Ayuntamiento puede disponer de informes científicos con resultados válidos en la Comunidad Científica que nos digan que la colocación de una antena de telefonía móvil entra dentro de las actividades calificadas, incluso, sería posible que a una persona o grupo de personas se pudiera demostrar que le afecta seriamente pero no sería suficiente ni para prohibirlas ni para tomar prevenciones en general frente a las mismas, tenemos el caso de los melocotones donde las personas alérgicas con su sólo roce tienen reacciones alarmantes y no por ello se nos ha ocurrido cortar todos los melocotoneros o prohibir su venta.

QUINCUAGÉSIMO.-Señala el Tribunal Supremo que conviene que analicemos el supuesto hipotético de considerar la colocación de antenas de telefonía móvil como Actividad Calificada: 1.- En primer lugar conforme al artículo 2 de la Ley 3/1989 y 4 del Decreto Estatal 2414/1961 seríanecesario informe urbanístico favorable, punto que no se va a analizar en este momento. 2.- Conforme al artículo 2.1 in fine de la Ley 3/1989 de Actividades Calificadas (4 de la Normativa Estatal) establece, después de regular el informe urbanístico, el siguiente contenido '... Los técnicos municipales, a la vista de la solicitud de licencia y la documentación que se adjunte, procederán a emitir informe provisional, en un plazo no superior a los quince días, acerca de las características de la actividad, su grado de peligrosidad o de molestia y demás circunstancias que estimen pertinentes....', en nuestro caso, el Técnico Municipal para determinar el grado de peligrosidad o molestia debería emitir informe sobre:- Las antenas de Telefonía Móvil como aparato. Las emisiones de las antenas de telefonía móvil. Sin embargo en ambos casos cierra la puerta la legislación sectorial de telecomunicaciones, así la Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de las Telecomunicaciones, establece: a) El artículo 61 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones establece que la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control corresponden al Estado. Además, este artículo añade que dicha gestión se ejercerá atendiendo a la normativa aplicable en la Unión Europea, y a las resoluciones y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales. b) El artículo 62 de la Ley 11/1998 , establece, por su parte, que el Gobierno desarrollará reglamentariamente las condiciones de gestión del dominio público radioeléctrico, precisándose que en dicho Reglamento deberá incluirse el procedimiento de determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables y que no supongan un peligro para la salud pública. c) El artículo 64, apartado 2, de la Ley 11/1998 , dispone que se establecerán reglamentariamente, las limitaciones a la propiedad y las servidumbres, necesarias para la defensa del dominio público radioeléctrico, y para la protección radioeléctrica de las instalaciones de la Administración que se precisen para el control de la utilización del espectro En aplicación de la norma legal, se dicta el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas . El sistema no dista de otros casos de aparatos, máquinas etc que en la Unión Europea funcionan por el sistema de homologación, es decir, se establecen las pautas o normas que tiene que seguir una máquina, instrumento o aparato y cada Estado establece el Organismo o Autoridad que homologa los distintos aparatos, instrumentos o máquinas, de tal forma que, una vez homologado puede circular por toda la Unión Europea salvo que la propia norma establezca la posibilidad de restricciones, esta tesis ya la recogió esta Sala y Sección Tercera (Vg. 11 de Noviembre de 1999 dictada en el Recurso de Casación 3573/1996 y 27 de enero de 2000 dictada en el Recurso de Casación 3984/96) que establecieron sobre la normativa de seguridad de las máquinas '...Frente a estas anomalías que constata la inspección de trabajo, la legislación española ha establecido un sistema fácil para que el empresario pueda defenderse, en lugar de alegaciones y contra alegaciones, le bastará con mostrar a la Administración que su máquina ha sido homologada con arreglo al Real Decreto 1435/1992, de 27 de Noviembre, por el que se dictan disposiciones de aplicación de la Directiva del Consejo 89/392/CEE y Real Decreto 56/95, de 20 de Enero, que modifica el anterior e incorpora las Directivas 93/44C.E. y 93/68C.E, relativa a la aproximación de legislaciones de los estados miembros sobre las máquinas, una vez obtenida la homologación CE significa que cumple con todas las medidas de seguridad y salubridad para ser instalada. Cuando un Estado miembro no esté de acuerdo con una máquina que lleva homologación CE no puede imputarlo al empresario sino que debe seguir la vía del artículo 6 y 7 del Real Decreto que se acaba de citar, a salvo, que haya dictado disposiciones adicionales sobre seguridad (que no supongan modificación de las mismas (de acuerdo con el artículo 2.3 de Real Decreto...'. Lo expuesto significa que si la antena de telefonía móvil que se coloca es una antena homologada el Ayuntamiento no puede rechazarla, así lo establece con toda claridad el artículo 11 del Real Decreto 1066/2001 , que toma su base en los artículos. 56 y 57 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , y en el Real Decreto 1890/2000, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la evaluación de la conformidad de los aparatos de telecomunicaciones... En materia de radiaciones de la antena tampoco puede informar el Técnico Municipal, con base en el artículo 62 de la Ley General de Telecomunicaciones el artículo 6 del Real Decreto 1066/2001 haregulado las emisiones permitidas y el artículo 8 el procedimiento y autorización de las antenas. Todo ello completado por la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología CTE /23/2002, de 11 de enero, por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones...' Esta misma base jurídica impide llevar a cabo lo que en algunas Ordenanzas Municipales recogen como la obligación cada dos años de instalar antenas con la '...mejor técnica disponible..', concepto que recoge el punto 11 del artículo 2 de la Directiva 96/61/CE de Consejo, de 24 de Septiembre de 1996 , relativa a la prevención y control integrado de la contaminación, traspuesta por España mediante la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, en el artículo 3 ñ). Ahora bien, esta normativa además de medio ambiental está enraizada con los principios de 'libre circulación de mercancías' y 'libre competencia' del Tratado de Roma, constitutivo CEE (modificado por Acta Única Europea, Tratado UE y Tratado Ámsterdam), se pretende que los diversos instrumentos y aparatos una vez homologados puedan circular libremente por los países de la Unión Europea y que las Autoridades Nacionales o Locales no puedan ponerles más trabas que las permitidas por la legislación en cada momento, significa lo expuesto que una vez definida por la Unión Europea 'la mejor técnica disponible' se establecen los correspondientes plazos de adaptación por parte de las legislaciones y los estados deben respetarlas, siendo posible que estos plazos de adaptación sean diferentes según el grado de avance tecnológico de cada estado, con todo no son los Ayuntamientos (salvo disposición expresa de la normativa Europea o Nacional) los que definen la 'mejor técnica disponible' ni los plazos de adaptación a esas técnicas, de la misma forma que, por el hecho de que se descubriese un método nuevo que ahorrase un 25% de combustible un Ayuntamiento no podría obligar a cambiar el vehículo en el plazo de dos años a los ciudadanos o prohibir su paso por la ciudad se deberá atener a la normativa general, por más que pudiera alegar que sería muy beneficioso para la salud o medio ambiente .En definitiva, la Sala 3ª del Tribunal Supremo no encuentra ningún elemento fuera de los que son competencia exclusiva del Estado sobre los que pueda informar el Ingeniero Municipal.

QUINCUAGÉSIMO-PRIMERO.-En el aspecto sanitario señala el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 17 de noviembre de 2010 dictada en el Recurso de Casación 8582/2004 , que la situación se presenta en términos muy parecidos, la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad, que en el Capítulo III del Título II lleva como rúbrica 'de las competencias de las corporaciones locales' y en el artículo 42.3 establece: '...3. no obstante, los ayuntamientos, sin perjuicio de las competencias de otras administraciones públicas, tendrán las siguientes responsabilidades mínimas en relación al obligado cumplimiento de las normas y planes sanitarios: a) control sanitario del medio ambiente. contaminación atmosférica...y se completa b) control sanitario de industrias, actividades y servicios, transportes, ruidos y vibraciones..c) control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana. Es decir, se debe informar sobre cuestiones sanitarias de la actividad, tanto en cuanto tal, como la posible incidencia en los vecinos próximos, ahora bien, La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad en sus artículos. 18 , 19 , 24 y 40 atribuye a la administración sanitaria las competencias de control sanitario de los productos, elementos o formas de energía que puedan suponer un riesgo para la salud humana. Así mismo, atribuye la capacidad para establecer las limitaciones, métodos de análisis y requisitos técnicos para el control sanitario. El Real Decreto 1450/2000, de 28 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Sanidad y Consumo atribuye a la Dirección General de Salud Pública y Consumo la competencia para la evaluación, prevención y control sanitario de las radiaciones no ionizantes. Por su parte, el R.D. 1066/2001, en los artículos. 6 y 7 , establece, con carácter de norma básica y en desarrollo de la Ley 14/1986, límites de exposición y condiciones de evaluación sanitaria de riesgos por emisiones radioeléctricas En definitiva, los Ayuntamientos no son competentes tampoco en materia sanitaria sobre los aspectos que acabamos de exponer, el mero hecho de que un instrumento, aparato o producto pueda incidir en la salud de los ciudadanos no hace competente al Ayuntamiento para regularlo, el ejemplo prototipo sería el de los medicamentos que por mucho que puedan incidir sobre la salud de los ciudadanos los Ayuntamientos no pueden decidir ni su autorización ni su venta o prohibición sino que, de observar alguna anomalía comunicarlas a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma o Estado Central. ...La lectura de los mismos nos da una idea clara que, alterar el sistema diseñado por las autoridades europeas y asumido por el Estado Español que parte de una visión de conjunto sin una base científica, puede llegar a suponer un empeoramiento de la calidad del servicio de telecomunicaciones de telefonía móvil sin ningún beneficio para los ciudadanos afectos a esa determinada ordenanza.

QUINCUAGÉSIMO-SEGUNDO.-Como colofón señala el Tribunal Supremo que cabe analizar dos aspectos que derivan de los anteriores: El control técnico sanitario de las antenas de telefonía móvil. De concluir que las antenas de telefonía móvil necesitan licencia de actividad, estaríamos dando el control de la actividad y el régimen sancionador a los Ayuntamientos y Comunidades Autónomas ( artículo 38 y siguientes del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas), cuando el análisis de la legislación vigente artículos. 82 , 84 , y Disposición Transitoria 11 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , atribuye la Inspección y Control a Estado, y la totalidad del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas , donde la Inspección, Control y Régimen Sancionador corresponde al Estado sin perjuicio de la cooperación y coordinación que recoge el propio Real Decreto en el aspecto Técnico y Sanitario con las Comunidades Autónomas. Se hace difícil pensar que un Ayuntamiento (en su mayoría) pueda llevar a cabo estudios, controles y régimen sancionador de esta actividad, tanto por la complejidad técnica al carecer los Ayuntamientos de personas expertas por el coste que supondría como por la falta de instrumentos técnicos de control efectivo cuyos costes rebasan en la mayor parte de los casos la capacidad de los Municipios.

QUINCUAGÉSIMO-TERCERO.-Por último el Tribunal Supremo analiza el 'principio de precaución' entendiendo que hacía falta licencia de actividad calificada; no se rechaza en la presente sentencia el 'principio de precaución' entre otras cosas por ser imperativo conforme al artículo 95.3 y 174.2 del Tratado de la Unión Europea , sino que ese principio de precaución se recoge íntegramente en la normativa estatal que se acaba de citar. En puridad ningún Comité Científico ha podido demostrar mínimamente que las antenas de telefonía móvil sean contraproducentes o causen efectos a la salud, por tanto, se debería dejar a las empresas de telecomunicaciones que las instalasen donde tuviesen por conveniente con sólo respetar monumentos históricos o ciertos conceptos estéticos, en su lugar, tras el informe del Comité de Expertos comisionado por la Organización Mundial de la Salud que elaboró en 1998 para la protección del público en general y de los trabajadores contra posibles efectos nocivos de exposiciones agudas a CEM no ionizantes, el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea elaboró la Recomendación en 1999 (1999/519/CE) y hemos de fijarnos que atendiendo a la naturaleza del informe se elabora una 'recomendación' que a diferencia de los Reglamentos, Directivas y Decisiones de las Unión Europea no obligan a los Estados Miembros ( Art. 249 del T.U.E ), se basan en el principio de precaución y aproximación de legislaciones a que hemos hecho referencia, de existir informes con datos concluyentes la Unión Europea hubiese actuado vía Reglamento o Directiva; la postura de España ha sido clara en este sentido, tras oír al Comité de Expertos Español ha asumido íntegramente la recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad, es decir, el vigente R.D. 1066/2001 está asumiendo íntegramente la 'recomendación' lo que significa asumir íntegramente el principio de precaución, por tanto, lo que se concluye con la presente sentencia es que los Ayuntamientos no tienen competencia para exigir a las compañías de telefonía móvil licencia de actividad. Es más, este principio de precaución es aplicable a toda actividad humana, de sacarlo de sus justos términos no se podría poner en circulación o disposición de los consumidores ningún producto, máquina, utensilio o proceso productivo pues bastaría afirmar que en un futuro pueden hacerse descubrimientos en los que se demuestre que puede perjudicar a la salud, seguridad, protección del medio ambiente o protección de los consumidores conforme al artículo 95.3 del Tratado de la Unión. La propia Comisión de Expertos de la OMS puso énfasis en no trastocar el sistema que está siendo objeto de un profundo estudio científico con muestreos más amplios de población y que terminará en el año 2006 o 2007, trastocarlo sin bases científicas por parte de los Ayuntamientos puede producir más perjuicios que beneficios a la población que se trata de proteger. Ante una situación novedosa como las radiaciones no ionizantes de la telefonía móvil caben dos opciones a una sociedad: a) No poner en funcionamiento el servicio hasta que terminen todos los estudios b) De ponerlo en funcionamiento tomar las prevenciones que indican los estudios científicos, sin poder ir más lejos que los propios científicos so pena de hacer ineficaz el sistema después de cuantiosas inversiones. Por último, la Sala deja claro y recalca que su postura no es definitiva y está dispuesta a revisarla conforme avancen los estudios científicos sobre la materia y justifica el cambio de criterio con respecto a la Sentencia 441/2003, de 17 de marzo de 2000

QUINCUAGÉSIMO-CUARTO.-A dicha doctrina se une el régimen citado por la recurrente tras entrada en vigor de la aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, legislación de carácter básico, incorpora de forma horizontal los principios y exigencias de la Directiva de Servicios. Dicha ley establece como régimen general el de la libertad de acceso a las actividades de servicios y su libre ejercicio en el territorio español y regula como excepciones los supuestos que permiten imponer restricciones a estas actividades. Señala en su exposiciones de motivos que: 'Los regímenes de autorización son uno de los tramites mas comúnmente aplicados a los prestadores de servicios, constituyendo una restricción a la libertad de establecimiento. La ley establece un principio general según el cual el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio no estarán sujetos a un régimen de autorización. Únicamente podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. En particular, se considerará que no esta justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, para facilita, si es necesario, el control de la actividad', señalando mas adelante que: 'Se aplicará el silencio administrativo positivo a estos procedimientos salvo en los casos en los que este debidamente justificado por una razón imperiosa de interés general'. La «Razón imperiosa de interés general» es la razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural. Debe además tenerse en cuenta que La ley 25/2009, de 23 de noviembre, sobre Libre Acceso a las Actividades y Servicios y su ejercicio, en vigor desde el día 27 de noviembre de 2009, ha modificado el art. 84 Ley de Bases de Régimen Local para introducir la comunicación previa o la declaración responsable como mecanismos ordinarios de intervención en el ámbito local junto con las licencias. Esta modificación ha sido acompañada por el RD 2009/2009, de 29 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de servicios de las corporaciones locales de 1955, que deroga varios artículos que exigían la licencia previa municipal para la apertura de establecimientos industriales y mercantiles. El citado artículo 84 tiene la siguiente redacción las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: a) Ordenanzas y bandos. b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma.c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el art. 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma. e) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo, y en igual sentido el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales establece que la apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Por tanto al tiempo de la publicación de la ordenanza y de conformidad con la normativa reseñada ya no era exigible la licencia de actividad, pudiendo someterse la actividad a otro régimen de control cual era la comunicación previa o la declaración responsable, debiendo significarse que con posterioridad el artículo 41 de la ley 2/2011, de 4 de marzo modifica, asimismo, la ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases de Régimen Local, en los siguientes términos: 'Se modifica la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en los siguientes términos: 'Uno. Se añade un nuevo artículo 84 . bis con la siguiente redacción: «Artículo 84 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, podrán someterse a licencia o control preventivo aquellas actividades que afecten a la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud públicas, o que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, siempre que la decisión de sometimiento esté justificada y resulte proporcionada. En caso de existencia de licencias o autorizaciones concurrentes entre una entidad local y alguna otra Administración, la entidad local deberá motivar expresamente en la justificación de la necesidad de la autorización o licencia el interés general concreto que se pretende proteger y que éste no se encuentra ya cubierto mediante otra autorización ya existente.» Dos. Se añade un artículo 84 ter con la siguiente redacción: «Cuando el ejercicio de actividades no precise autorización habilitante y previa, las Entidades locales deberán establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislación sectorial.» y la Disposición Adicional Octava de la Ley de Economía Sostenible 2/2011 relativa a la evaluación de la normativa existente sobre licencias locales de actividad dispone que: '1. En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno evaluará la existencia de razones incluidas en el nuevo art. 84 bis de la Ley de Bases de Régimen Local en las previsiones existentes sobre licencias locales de actividad. De acuerdo con los resultados de dicha evaluación, el Gobierno presentará en el mismo plazo un proyecto de Ley de modificación de las normas en las que no concurran las razones citadas, eliminando la correspondiente exigencia de licencia, sin perjuicio de su sustitución por otras formas de verificación y control administrativo. Las Comunidades Autónomas y las Entidades locales, en un plazo de doce meses tras la entrada en vigor de la presente Ley y en el ámbito de sus competencias, adaptarán igualmente su normativa a lo previsto en el citado artículo de la Ley de Bases de Régimen Local. 2. Los Municipios deberán adoptar un acuerdo que dé publicidad a los procedimientos en los que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 84.bis de la Ley de Bases de Régimen Local , subsiste el régimen de sometimiento a la licencia local de actividad, manteniendo dicha relación adecuada a la normativa vigente en cada momento'. La conclusión a la que hemos de llegar por tanto es que al tiempo de publicarse la ordenanza no era exigible licencia para el ejercicio de una actividad, que además en el caso de la telefonía móvil la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo tampoco la exigía y ello sin perjuicio de las posibles evaluaciones ambientales a realizar previstas en la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, ya que el Anexo Tercero se refiere a los proyectos y actividades de obligado sometimiento a evaluación de impacto ambiental en la comunidad de Madrid y en apartado se refiere Antenas de comunicaciones situadas fuera de zonas urbanas. Dentro de dichas antenas se encuentran las que prestan servicio de telefonía móvil. Por otra parte respecto de la licencia de obra mayor o menor su contenido es meramente urbanístico y no cabe duda que los Ayuntamientos tienen competencia en esta materia, no habiéndose modificado este régimen ni por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio ni por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Por tanto han de anularse las normas de la ordenanza relativas a las licencias de actividad y mantenerse las relativas a la licencia de urbanísticas. Debe además indicarse que dichas previsiones de la ordenanza en todo caso están afectadas por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre , de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios que regula las Instalaciones de redes públicas de comunicaciones electrónicas , estableciendo que las disposiciones contenidas en el Título I de esta Ley se aplicarán a las estaciones o instalaciones radioeléctricas utilizadas para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público, a excepción de aquéllas en las que concurran las circunstancias referidas en el art. 2.2 de esta Ley, ocupen una superficie superior a 300 metros cuadrados, computándose a tal efecto toda la superficie incluida dentro del vallado de la estación o instalación o, tratándose de instalaciones de nueva construcción, tengan impacto en espacios naturales protegidos. Estableciendo el artículo 3 de dicha Ley que para el inicio y desarrollo de las actividades comerciales y servicios definidos en el artículo anterior, no podrá exigirse por parte de las administraciones o entidades del sector público la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del establecimiento correspondiente. Por tanto no es exigible la licencia a salvo de las instalaciones de una superficie mayor a 300 m2 lo que no resulta frecuente, y las establecida en impacto en espacios naturales protegidos y las que tengan impacto en el patrimonio histórico-artístico o en el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público.

QUINCUAGÉSIMO-QUINTO.-En conclusión la privación de un derecho, el derivado de una licencia, declaración responsable o comunicación previa solo puede realizarse por las causas legales por lo que dichos apartados del artículo 22 han de anularse.

QUINCUAGÉSIMO-SEXTO.-Respecto del apartado d referido al Incumplimiento sobrevenido por el equipo instalado o alguno de sus elementos de la condición legal de adecuación al estado más avanzado de emisiones radioeléctricas,y visual, conforme a las limitaciones vigentes en cada momento. Respecto a la adecuación a al estado más avanzado de emisiones radioeléctricas,Dicha competencia es exclusiva del estado por lo que ha de anularse y respecto del aspecto visual, no se corresponde con el concepto de limitaciones vigentes, suponiendo una extralimitación la obligación de retirada sin permitir la previa adecuación régimen legal aplicable conforme se regula en el apartado 3º por lo que ha de anularse dicho apartado

QUINCUAGÉSIMO-SÉPTIMO.-Respecto del aparado e) cuando se realicen nuevas instalaciones o ampliaciones de los equipos de telecomunicación existentes sin la debida autorización y regulación municipal yentendiendo que dicha orden de retirada no podrá realizarse sin seguir el procedimiento establecido en los artículos 193 , 194 y 195 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, El precepto no incurre en causa de nulidad.

QUINCUAGÉSIMO-OCTAVO.-El artículo 23 de la ordenanza regula la Renovación y sustitución de instalaciones existentes por otras nuevas.Indicando que

1. Están sujetas a los mismos requisitos que la primera instalación:

a. La renovación o la sustitución completa de una instalación.

b. La reforma de las características de la instalación existente determinantes para su autorización y la sustitución de alguno de sus elementos esenciales.

2. El Municipio puede imponer la renovación o la sustitución de una instalación existente en los siguientes supuestos:

a. Caducidad de la licencia.

b. Incumplimiento sobrevenido por el equipo instalado o alguno de sus elementos de la condición legal de adecuación al estado más avanzado y de menor impacto medioambiental y de emisiones radioeléctricas, conforme a las limitaciones de esta Ordenanza.

QUINCUAGÉSIMO-NOVENO.-Ha de ser anulado el apartado 2 letra b) pues al referirse al de menor impacto medioambiental y de emisiones radioeléctricas,afecta a la competencia exclusiva del estado.

SEXAGÉSIMO.-Se impugnan también los artículos 24 y 25 de la Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones de Leganés. El primero de ellos tiene el siguiente contenido Determinaciones preceptivas de los Planes Parciales de Ordenación.

Para la adecuada satisfacción de la demanda futura de servicios de telecomunicaciones derivada del desarrollo urbano por ellos ordenado, el contenido legal y reglamentario, sustantivo y documental, de los Planes Parciales de Ordenación cuyo ámbito supere la superficie de 25 Ha o cuyo techo de desarrollo supere las 1.000 viviendas o los 100.000m2 construidos con independencia de la calificación o del uso a que estén destinados, debe complementarse con:

a. Estudio justificado de la demanda de telecomunicaciones derivada de los usos previstos y de su respectiva intensidad.

b. Previsiones relativas a la urbanización: reservas de espacio para el tendido subterráneo de cables en galerías de servicio; dependencias subterráneas para la instalación agrupada de equipos; conductos específicos requeridos en su caso, que pudieran estar regulados por esta normativa.

SEXAGÉSIMO- PRIMERO.-Si hemos señalado que la cobertura de la ordenanza cuando regula cuestiones urbanísticas proviene del artículo 32 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, ha de indicarse que el apartado b del apartado 4º establece que dichas ordenanzas podrán regular cuantos otros aspectos de la edificación y construcción no estén reservados por esta Ley al planeamiento urbanístico.La ley reserva estas cuestiones al planeamiento urbanístico de forma que el contenido de un plan parcial de ordenación no puede ser regulado por la ordenanza en la medida que su contenido se encuentra regulado en el artículo 48 y 49 de la citada la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid Suelo.

SEXAGÉSIMO-SEGUNDO.-Por el contrario no puede entenderse que el artículo 25. que regula las previsiones preceptivas de los proyectos de urbanizaciónsea nulo ya que establece que:

Todos los proyectos de urbanización que se redacten para la ejecución de la totalidad o parte del ámbito de los Planes Parciales de Ordenación a que se refiere el articulo anterior deben complementar su documentación propia, regulada con carácter general, con la específica precisa para el proyecto de las infraestructuras requeridas para la satisfacción de las demandas derivadas de la prestación de los servicios de telecomunicaciones y, como mínimo y además de la telefonía convencional, de la telefonía móvil y la televisión digital, comprendiendo:

a. Memoria de cálculo de las necesidades específicas.

b. Planos de trazado de líneas y conductos (a escala correspondiente con la requerida en el proyecto de viales).

c. Planos de detalle de disposición del cableado en conductos compartidos (galerías de servicio) u otros específicos, en su caso (a escala mínima 1/20).

d. Planos de detalle de la instalación de equipos subterráneos o de superficie (a escala mínima 1/50).

Y el artículo 32 apartado 3 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece que la Ordenanzas municipales de urbanización deberán regular todos los aspectos relativos al proyecto,ejecución material, recepción y mantenimiento de obras y servicios de urbanización, así como normas para el control de calidad de la ejecución. Podrán también incluir criterios morfológicos y estéticos que deban respetarse en los proyectos. Dentro de l concepto resaltado en negrilla se encuentran las determinaciones establecidas en el artículo 25 de la Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones

SEXAGÉSIMO-TERCERO.-La impugnación del artículo 26 de la Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones que establece que e emplazamiento, la instalación, incluidos los trabajos y obras precisos, y el funcionamiento de los equipos de telecomunicaciones regulados en esta Ordenanza quedan sujetos a la inspección municipal en los términos de la legislación urbanística en vigor, y en función de lo establecido en el artículo 19.4 de la presente Ordenanza, como hemos señalado la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2013 dictada en el Recurso de Casación 1598/2007 . no cabe reconocer a las Corporaciones Locales potestad o facultad de control e inspección del funcionamiento de las instalaciones, con finalidades de protección sanitaria, que corresponde en exclusiva al Estado , al amparo de lo previsto en el artículo 43.2 Ley General de Telecomunicaciones 32/2003 y antiguo 61 Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 . Por tanto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de su anulación por la instancia.. Han de mantenerse pues las referencias a la inspección urbanística pero no a la medioambiental que se concreta en la anulación del siguiente inciso ' y en función de lo establecido en el artículo 19.4 de la presente Ordenanza'

SEXAGÉSIMO-CUARTO.-También se impugna el artículo 27 (infracciones y sanciones) de la Ordenanza que establece que son infracciones urbanísticas:

a. Los actos de emplazamiento, instalación, funcionamiento y utilización de los equipos de telecomunicaciones, constituyen infracciones urbanísticas cuando se hagan sin licencia o autorización o contraviniendo las condiciones legitimas de las otorgadas, o se realicen en contradicción con la regulación establecida en esta Ordenanza y la restante ordenación urbanística de aplicación

b. El incumplimiento de las órdenes de ejecución municipales dictadas para la adecuación a esta Ordenanza de las instalaciones o su funcionamiento y para el cumplimiento de los deberes de conservación, revisión y retirada o desmantelamiento de las instalaciones.

Las infracciones a que se refiere el apartado anterior son:

a. Muy graves, cuando consistan en la instalación y puesta en funcionamiento de equipos o sistemas radiantes sin la preceptiva autorización municipal. También se valorarán como infracciones muy graves la emisión de radiación electromagnética en un punto de inmisión superior a los valores máximos establecidos por esta Ordenanza.

b. Graves, cuando los equipos o cualquiera de sus elementos funcionen incumpliendo en cualquier forma las condiciones establecidas en la autorización municipal o cuando el operador incumpla las órdenes de ejecución cursadas por el Ayuntamiento. Así como, cuando el ruido generado por los equipos de los sistemas radiantes supere los parámetros establecidos en la normativa municipal.

c. Leves, cuando los propietarios o vecinos donde se encuentra instalada el equipo radiante impiden el acceso municipal a las instalaciones para realizar las labores de inspección y control recogidas en esta Ordenanza. Será. Serán, también, infracciones leves cualesquiera otras no contempladas en las letras anteriores.

SEXAGÉSIMO-QUINTO.-Respecto de la competencia a las corporaciones locales. El artículo 127 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción que el establecida tras la reforma introducida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local establece que la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en este título y, cuando se trate de entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.Debe tenerse en cuenta que el artículo 139 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local en su redacción actual establece que para la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos, los entes locales podrán, en defecto de normativa sectorial específica, establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos siguientes..

SEXAGÉSIMO-SEXTO.-Es en este ámbito donde se ejercitan las competencias de la corporación local, legitimada además por lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid que establece que los municipios y la Comunidad de Madrid son competentes, para incoar e instruir los procedimientos para la sanción de infracciones urbanísticas, estableciendo el artículo 232 Serán competentes para resolver los procedimientos sancionadores: a) El Alcalde, para la imposición de sanciones en los municipios comprendidos entre 50.001 y 500.000 habitantes de derecho, hasta 1.200.000 euros. (Majadahonda contaba a 1 de Enero de 2009 con 68.110 habitantes de derecho según los datos del Instituto nacional de Estadística). Si la infracción tiene contenido medioambiental el artículo 71 de la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio , de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid establece que la potestad sancionadora potestad sancionadora corresponderá a los Municipios cuando las infracciones se produzcan en relación con el procedimiento de Evaluación Ambiental de Actividades que no tengan carácter supramunicipal, estableciendo el artículo 71 apartado 2º que cuando el ejercicio de la potestad sancionadora por las infracciones reguladas en esta Ley sea competencia de los Municipios, la resolución de los procedimientos sancionadores corresponderá a los órganos que determinen sus normas de organización, salvo si se trata de infracciones muy graves, en cuyo caso la competencia para resolver el procedimiento corresponderá al Gobierno de la Comunidad de Madrid, a propuesta del órgano correspondiente del Municipio. Por tanto de la aplicación conjunta de estos tres textos legales (Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid y Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid) no puede llegarse sino a la conclusión de que el Leganés goza de competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia.

SEXAGÉSIMO-SÉPTIMO.-Respecto de la tipificación de las infracciones el artículo 129 de la de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción establecida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local que sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.En la exposición de motivos de la citada Ley 57/2003 de 16 diciembre 2003 se señala que el nuevo título XI de la Ley viene a tratar otro aspecto ineludible del régimen jurídico de las entidades locales, al regular la tipificación de las infracciones y sanciones por las entidades locales en determinadas materias. En efecto, no podía demorarse por más tiempo la necesidad de colmar la laguna legal que existe en materia de potestad sancionadora municipal en aquellas esferas en las que no encuentren apoyatura en la legislación sectorial, estableciendo criterios de tipificación de las infracciones y las correspondientes escalas de sanciones para que las funciones de esta naturaleza se desarrollen adecuadamente, de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad adaptadas a las singularidades locales, y siempre en defensa de la convivencia ciudadana en los asuntos de interés local y de los servicios y el patrimonio municipal, conforme a la doctrina establecida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio .

SEXAGÉSIMO-OCTAVO.-Por tanto la Ley respeta y reconoce el principio de legalidad pero establece una serie de criterios mínimos de antijuridicidad conforme a los cuales cada Ayuntamiento puede establecer tipos de infracciones , doctrina esta elaborada por la propia Sentencia del Tribunal Constitucional que la exposición de motivos cita. Los criterios mínimos de antijuridicidad se encuentra en el actual artículo 139 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local dedicado a la tipificación de infracciones y sanciones en determinadas materias y que establece que para la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos, los entes locales podrán, en defecto de normativa sectorial específica, establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos siguientes. Los criterios en concreto los encontramos en el artículo 140 que a su vez clasifica las infracciones en muy graves, graves y leves, siendo muy graves las que supongan: a) Una perturbación relevante de la convivencia que afecte de manera grave, inmediata y directa a la tranquilidad o al ejercicio de derechos legítimos de otras personas, al normal desarrollo de actividades de toda clase conformes con la normativa aplicable o a la salubridad u ornato públicos, siempre que se trate de conductas no subsumibles en los tipos previstos en el capítulo IV de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana. b) El impedimento del uso de un servicio público por otra u otras personas con derecho a su utilización. c) El impedimento o la grave y relevante obstrucción al normal funcionamiento de un servicio público. d) Los actos de deterioro grave y relevante de equipamientos, infraestructuras, instalaciones o elementos de un servicio público. e) El impedimento del uso de un espacio público por otra u otras personas con derecho a su utilización. f) Los actos de deterioro grave y relevante de espacios públicos o de cualquiera de sus instalaciones y elementos, sean muebles o inmuebles, no derivados de alteraciones de la seguridad ciudadana. Las demás infracciones se clasificarán en graves y leves, de acuerdo con los siguientes criterios: a) La intensidad de la perturbación ocasionada en la tranquilidad o en el pacífico ejercicio de los derechos de otras personas o actividades. b) La intensidad de la perturbación causada a la salubridad u ornato públicos. c) La intensidad de la perturbación ocasionada en el uso de un servicio o de un espacio público por parte de las personas con derecho a utilizarlos. d) La intensidad de la perturbación ocasionada en el normal funcionamiento de un servicio público. e) La intensidad de los daños ocasionados a los equipamientos, infraestructuras, instalaciones o elementos de un servicio o de un espacio público.

SEXAGÉSIMO-NOVENO.-Debemos analizar los preceptos que el Tribunal entiende podrían comprometer dichos principios. El primero de ellos es el referido a la calificación como infracción de los actos de emplazamiento, instalación, funcionamiento y utilización de los equipos de telecomunicaciones, constituyen infracciones urbanísticas cuando se hagan sin licencia o autorización o contraviniendo las condiciones legitimas de las otorgadas, o se realicen en contradicción con la regulación establecida en esta Ordenanza y la restante ordenación urbanística de aplicación. Así como la consideración de infracción muy grave la conducta consistente en la instalación y puesta en funcionamiento de equipos o sistemas radiantes sin la preceptiva autorización municipal. Esta infracción tienen su cobertura en el artículo 204 3, a) de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, que castiga como infracción grave a) La realización de actos y actividades de transformación del suelo mediante la realización de obras, construcciones, edificaciones o instalaciones sin la cobertura formal de las aprobaciones, calificaciones, autorizaciones, licencias u órdenes de ejecución preceptivas o contraviniendo las condiciones de las otorgadas, salvo que se trate de obras menores, no precisadas legalmente de proyecto técnico alguno y con escasa repercusión en el ambiente urbano, rural o natural.

SEPTUAGÉSIMO.-Respecto del apartado que sanciona e l incumplimiento de las órdenes de ejecución municipales dictadas para la adecuación a esta Ordenanza de las instalaciones o su funcionamiento y para el cumplimiento de los deberes de conservación, revisión y retirada o desmantelamiento de las instalaciones.Y la consideración de infracción grave la conducta consistente el incumplimiento por el operador de las órdenes de ejecución cursadas por el Ayuntamiento del incumplimiento de los deberes de conservación, renovación, sustitución, revisión y retirada de las instalaciones radioeléctricas. Dicha conducta no se encuentra prevista como infracción en la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, ni en la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, pues si bien el artículo 170 de citada la Ley Territorial de Madrid 9/2001 habilita a los ayuntamientos a dictar ordenes de ejecución de obras de reparación o conservación y rehabilitación de edificios y construcciones deterioradas o en condiciones deficientes para su uso efectivo legítimo .y establece que el incumplimiento injustificado de las órdenes de ejecución habilitará a la Administración actuante para adoptar cualquiera de estas medidas: a ) Ejecución subsidiaria a costa del obligado y hasta el límite del deber normal de conservación. b) Imposición de las sanciones previstas en la presente Ley. c) Subsidiariamente, la Administración actuante podrá declarar en situación de ejecución por sustitución el inmueble correspondiente, sin necesidad de su inclusión en área delimitada al efecto, para la aplicación del régimen previsto en los artículos. 162 y siguientes de la presente Ley . d) Expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad.Efectivamente el apartado b) habilita a la Imposición de las sanciones previstas en la presente Leysin embargo, la ley no prevé sanción alguna por el incumplimiento de una orden de ejecución de obras. Podría pensarse que la sanción es la que previene el artículo 225 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, que establece que serán sancionados con multa del 15 al 25 por 100 del valor de las obras complementarias que fuere necesario realizar para subsanar las deficiencias correspondientes, quienes infringieren las normas sobre condiciones higiénico-sanitarias y estéticas, pero no es así.

SEPTUAGÉSIMO-PRIMERO.-Este precepto tiene su origen inmediato pues es mera transcripción del artículo 74 de la Ley Territorial de Madrid 4/1984, de 10 de febrero , sobre Medidas de Disciplina Urbanística y a su vez este precepto es reproducción del artículo el artículo 88 del Reglamento de Disciplina Urbanística , en cuanto dispone que ' Serán sancionados con multa del 10 al 20 por 100 del valor de las obras complementarias que fuere necesario realizar para subsanar las deficiencias correspondientes, quienes infringieren las normas sobre condiciones higiénico-sanitarias y estéticas . En la misma sanción incurrirán quienes vulneren otras determinaciones de las ordenanzas de la edificación o del Proyecto de urbanización, cuando causen un perjuicio o pongan en situación de riesgo la normalidad del uso de la edificación, construcción, instalación o servicio o la salud de los usuarios.

SEPTUAGÉSIMO-SEGUNDO.-Pues bien el este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicabilidad de este precepto al incumplimiento de las ordenes de ejecución de obras. En la Sentencia de 3 de marzo de 1998, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1330/95 , (doctrina reiterada en otras Sentencias como la de 8 de octubre de 1998, recurso contencioso-administrativo número 800 de 1.994 ; 23 de Mayo de 2000, recurso contencioso-administrativo número 4.276 de 1.997 ; 11 de marzo de 2003 recurso contencioso-administrativo número 4276 de 1.997 ) el Tribunal ya indicó que el deber de conservación de las edificaciones e instalaciones constituye una carga o límite urbanístico del derecho de propiedad privada. En nuestro derecho el contenido normal del derecho de propiedad se integra no sólo por facultades sino también por deberes, siendo un deber básico de los propietarios el de mantener los terrenos y construcciones en condiciones de seguridad, salubridad y ornato público - artículo 21 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 -. Los Ayuntamientos y demás organismos competentes, en su caso, ordenarán la ejecución de las obras necesarias para conservar aquellas condiciones con indicación de plazo para su realización - artículo 245 del Texto Refundido de 1992.El Reglamento de Disciplina Urbanística , de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 304/1993, de 26 de febrero, desarrolla en su artículo 10 dichas normas legales (con anterioridad al mencionado Texto Refundido de 1992 la norma equivalente era el artículo 181 del Texto Refundido de la Ley del suelo de 1976), disponiendo en su apartado 3 que 'A tal fin, el organismo que ordene la ejecución de tales obras concederá a los propietarios o a sus administradores un plazo, que estará en razón de la magnitud de las mismas, para que procedan al cumplimiento de lo acordado; transcurrido el cual sin haberlas ejecutado, se procederá a la incoación de expediente sancionador, con imposición de multa, en cuya resolución, además, se requerirá al propietario, propietarios o a sus administradores a la ejecución de la orden efectuada, que, de no cumplirla, se llevará a cabo por el organismo requirente, con cargo al obligado, a través del procedimiento de ejecución subsidiaria previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo'. Por tanto, como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 'el tipo de infracción definido en el artículo 10.3 del Reglamento de Disciplina Urbanística exige la existencia de una orden de ejecución con otorgamiento de plazo adecuado a la magnitud de las obras a realizar y sólo cuando transcurre dicho plazo sin cumplimiento de lo ordenado puede entenderse existente la infracción'. En la resolución imponiendo la multa se volverá a ordenar la ejecución de las obras, con apercibimiento de ejecución subsidiaria, según lo previsto en el artículo 98 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Así pues, el medio de ejecución forzosa reglamentariamente previsto es el de la ejecución subsidiaria y la multa por desobedecer la orden de ejecución de obras carece de finalidad ejecutiva. No es una multa coercitiva. Se trata pues de una multa de carácter sancionador. Sin embargo, las normas que han sido antes citadas no establecen cuál sea la sanción aplicable. La Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico de Madrid (B.O.C.M. nº 119 de 20 de mayo de 1989) regula en sus artículos 108 a 113 y en el 137 las órdenes de ejecución de obras, estableciendo cuál ha de ser la sanción a imponer para caso de incumplimiento. Dispone el citado artículo 137 que 'Serán sancionados con multa del 10 por 100 al 20 por 100 del valor de las obras complementarias que fuere necesario realizar para subsanar las deficiencias correspondientes quienes cometan las siguientes infracciones: (...) b), los que incumplieren las órdenes de ejecución de obras de conservación determinadas en los artículos 181 y 182 de la Ley del Suelo '. Es decir, que la multa regulada en la Ordenanza municipal depende del valor de las obras complementarias que sean necesarias para subsanar las deficiencias correspondientes. Esta norma reproduce lo establecido en el artículo 88 del Reglamento de Disciplina Urbanística , en cuanto dispone que 'Serán sancionados con multa del 10 al 20 por 100 del valor de las obras complementarias que fuere necesario realizar para subsanar las deficiencias correspondientes, quienes infringieren las normas sobre condiciones higiénico-sanitarias y estéticas. En la misma sanción incurrirán quienes vulneren otras determinaciones de las ordenanzas de la edificación o del Proyecto de urbanización, cuando causen un perjuicio o pongan en situación de riesgo la normalidad del uso de la edificación, construcción, instalación o servicio o la salud de los usuarios'. Sin embargo, aunque la Ordenanza municipal toma del artículo 88 del Reglamento de Disciplina Urbanística la sanción a imponer lo hace manteniendo el texto literalmente: 'obras complementarias que fuere necesario realizar para subsanar las deficiencias correspondientes', y añade (por la remisión al artículo 181 de la Ley del Suelo ) a lo previsto en citado artículo. 88 el supuesto de obras por motivos de seguridad, que no se mencionan en este precepto del Reglamento de Disciplina Urbanística .

SEPTUAGÉSIMO-TERCERO .- Otro aspecto que resulta extraño en la regulación de la Ordenanza (que realmente lo que ha venido es a interpretar el contenido del artículo 10.3 en relación con el 88 del Reglamento de Disciplina Urbanística de forma errónea, como se intentará demostrar) es la cuantía de la multa. Si algún caso hay en que la sanción pecuniaria no debe hacerse depender de un valor, es éste. No sólo porque esa relación de dependencia respecto de un valor tiene sentido cuando es precisamente el valor tomado como referencia el que está en directa proporción a la gravedad de la infracción por el beneficio que reportó o el daño que produjo (que no es el caso), sino también porque normalmente son las viviendas viejas o de mala calidad constructiva las que precisan obras para conservar las debidas condiciones de seguridad, salubridad y ornato público, y no es congruente ni se ajusta al principio de proporcionalidad que a menor valor de la edificación sobre el que recae el derecho de propiedad que se interviene y que naturalmente precisará de mayores obras de conservación, mayor sea la multa para el caso de incumplir en el plazo señalado. La Ordenanza de Madrid parece hacer depender, por tanto, la cuantía de la sanción del coste de la restauración del orden jurídico 'urbanístico, que, sin embargo, no se ha infringido, porque lo que realmente se desobedeció fue el deber de acatar en el plazo señalado una orden de la autoridad administrativa. También choca el hecho de que la multa prevista en la Ordenanza dependa de la cuantía de unas obras respecto de las cuales no es posible más que un cálculo más o menos certero, puesto que según lo previsto en el artículo 137 de la Ordenanza (y en el artículo 10.3 del Reglamento de Disciplina Urbanística , al que interpreta) las obras complementarias precisas para subsanar deficiencias necesariamente han de ser posteriores en el tiempo, ya que según el procedimiento establecido, en caso de no ejecutarse las obras ordenadas en el plazo señalado se incoará expediente sancionador con imposición de multa, y es sólo después, tras volver a requerir al propietario para que ejecute las obras ordenadas y si éste obedece, cuando se sabrá realmente el coste de las mismas Sin embargo, la sanción, que depende del coste de las obras, ya se habría impuesto con anterioridad. Por tanto, la cuantía porcentual de la sanción pecuniaria, tal y como sé regula en la Ordenanza de Madrid, no cumple con el principio de tipicidad del artículo 25 de la Constitución , salvo que se entienda que la expresión '10 a 20 por 100 del valor de las obras' es lo mismo que '10 a 20 por 100 del valor estimado de las obras'. Pero aun en este caso, si el valor estimado resultara ser superior la Administración habría de devolver la diferencia, lo que no dejaría de ser un curioso sistema de sancionar: provisional primero y definitivamente después. De lo expuesto se desprende que la sanción que menciona el art. 10.3 del Reglamento de Disciplina Urbanística no esla que se regula en el art. 88 del mismo reglamento. Las infracciones urbanísticas que aparecen reguladas en la legislación del suelo generalmente implican una acción del infractor: ejecución de obras sin o contra licencia, alteración de usos, etc. Sin embargo, el deber de conservación de los edificios e instalaciones remite a los conceptos jurídicos de seguridad, salubridad y ornato público, que han de definirse y concretarse en cada caso. Es la orden de ejecución lo que constituye en el específico deber, por eso debe ser concreta y por eso, porque la orden debe definir para cada situación el concepto jurídico de seguridad o salubridad u ornato público, no es esta desobediencia una infracción de las tipificadas en el Reglamento de Disciplina Urbanística, las cuales hacen referencia a infracciones del planeamiento o la ley y no a desacato de órdenes emanadas de la autoridad administrativa constitutivas de un deber, aunque se trate de un deber urbanístico. No obstante, es claro que las omisiones que vulneren las prescripciones contenidas en la legislación y el planeamiento urbanístico, tipificadas y sancionadas en aquélla, constituyen infracciones urbanísticas. El artículo 227 del Texto Refundido de 1976 remitía al Reglamento los tipos y sanciones urbanísticas. El artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística , que en virtud del Real Decreto 304/1993, de 26 de febrero, está derogado, señalaba que se considerarían infracciones urbanísticas, según la definición dada en la misma norma: 'a), la vulneración del ordenamiento urbanístico en el otorgamiento de una licencia u orden de ejecución; b), las actuaciones que, estando sujetas a licencia u otra autorización administrativa de carácter urbanístico, se realicen sin ella, sean o no legalizables en atención a su conformidad o disconformidad con la normativa urbanística aplicable; c), las actuaciones que se realicen en contra de las determinaciones de la licencia, orden de ejecución o autorización administrativa de carácter urbanístico'. El artículo 261 del Texto refundido de 1992 señala que 'son infracciones urbanísticas las acciones u omisiones que vulneren las prescripciones contenidas en la legislación y el planeamiento urbanísticos, tipificadas y sancionadas en aquélla'. Pero en ningún caso se considera infracción urbanística típica el incumplir las órdenes de ejecución previstas en el artículo 21 en relación con el 245 de dicha ley .

SEPTUAGÉSIMO-CUARTO.- El artículo 88 del Reglamento de Disciplina Urbanística hace referencia a infracciones de las normas sobre condiciones higiénico-sanitarias y estéticas, y dado el texto de la norma, ha de entenderse que en éste caso la vulneración debe ser mediante acción del infractor, no por omisión, porque si son necesarias obras complementarias para subsanar las deficiencias causadas, es debido a que mediante una actuación ilegal es como se produjeron las deficiencias subsanables. Y este no es el caso de desobediencia a una orden de ejecución por razones de seguridad, salubridad u ornato público, pues no se entiende la complementariedad de las obras ni cabe hablar de las deficiencias causadas por actuaciones contrarias a las normas higiénico-sanitarias y estéticas. Además, este artículo 88 del Reglamento de Disciplina Urbanística no menciona las obras por motivos de seguridad. De lo expuesto ha de concluirse que la sanción mencionada en el artículo 10.3 del Reglamento de Disciplina Urbanística no hace referencia a una de las típicas infracciones urbanísticas. Es, aunque relacionada con el urbanismo y por tanto corresponda su conocimiento a un órgano urbanístico, una sanción por desobediencia a la autoridad, que según lo dispuesto en el artículo 59 del Real Decreto Legislativo de 18 de abril de 1986 (Texto Refundido de Régimen Local) no podría ser sancionada más que como máximo con multa de 25.000 pesetas.Por idéntica razón ha de concluirse que el artículo 271 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, no da cobertura a la conducta consistente en el incumplimiento de los deberes de conservación y retirada de las instalaciones, por lo que ha de anularse los preceptos de la ordenanza que contemplan estas conductas. Y por idénticas razones ha de anularse le siguiente inciso ' cuando el operador incumpla las órdenes de ejecución cursadas por el Ayuntamiento'dentro de la tipificación de infracciones graves

SEPTUAGÉSIMO-QUINTO.-Tampoco encuentra el Tribunal cobertura la consideración como infracción muy grave la emisión de radiación electromagnética en un punto de inmisión superior a los valores máximos establecidos por esta Ordenanza, en la medida en que se han anulado los preceptos que regulan los valores máximos y que la competencia es del Estado ha de anularse dicho precepto

SEPTUAGÉSIMO-SEXTO.-Si tiene cobertura la conducta que la ordenanza describe en la forma siguiente el ruido generado por los equipos de los sistemas radiantes supere los parámetros establecidos en la normativa municipal, ya queel artículo 27 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido castiga como infracción muy grave la superación de los valores límite que sean aplicables, cuando se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o se haya puesto en peligro grave la seguridad o la salud de las personas y como sanción grave la superación de los valores límite que sean aplicables, cuando se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o se haya puesto en peligro grave la seguridad o la salud de las personas. Además de ello permite que las ordenanzas locales puedan tipificar infracciones en relación con: a) El ruido procedente de usuarios de la vía pública en determinadas circunstancias. b) El ruido producido por las actividades domésticas o los vecinos, cuando exceda de los límites tolerables de conformidad con los usos locales

SEPTUAGÉSIMO-SÉPTIMO.-Respecto de las infracciones leves, la sanción a los propietarios o vecinos donde se encuentra instalada el equipo radiante impiden el acceso municipal a las instalaciones para realizar las labores de inspección y control recogidas en esta Ordenanza tiene su cobertura en el artículo 204 3. d) de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, que tipifica la negativa u obstrucción de la labor inspectora. Esta infracción ha de ser modulada por el criterio establecido por este Tribunal en la Sentencia dictada de 23 de febrero de 2012 dictada en el recurso de apelación número 986/2010 (Roj: STSJ MAD 5733/2012 ) en la que se indica que A juicio de este Tribunal, no cabe duda alguna de que en los supuestos de oposición del interesado a la entrada en su domicilio, en supuestos donde se lleve a cabo una actividad inspectora, incluida la urbanística, la Administración deberá obtener la preceptiva autorización judicial. En efecto, las aproximaciones doctrinales al asunto que nos ocupa acreditan, como en realidad no puede ser de otra manera, que las inspecciones urbanísticas no presentan ninguna particularidad en este punto respecto de las demás. Por tanto, aunque el legislador estatal, en los artículos 91.2 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial . y 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ya citados, circunscribe la exigencia de la autorización judicial a las entradas domiciliarias en ejecución forzosa de un acto administrativo, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 50/1995, de 23 de febrero , ha extendido el requisito de la intervención judicial a la actividad administrativa de inspección, por lo que aquélla será imprescindible siempre que ésta haya de practicarse en lugares que tienen la consideración de domicilio a efectos de lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Constitución .

SEPTUAGÉSIMO-OCTAVO.-No es correcta sin embargo la consideración como infracción leve de cualesquiera otras no contempladas en las letras anteriores.La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 que analiza la anulación de un precepto idéntico de la ordenanza de Villalbilla ha señalado que Pues bien, la potestad sancionadora de la Administración no es más que otra manifestación, junto con la penal, del ius puniendi del Estado, por lo que también en el derecho sancionador ha de exigirse además de la predeterminación normativa de la conducta calificada como infracción y de la sanción, la nota de la culpabilidad en los grados de dolo o de culpa. El principio de legalidad no sólo comporta, desde un aspecto formal, la reserva de Ley para la definición de las infracciones y sanciones, sino que también, desde un punto de vista material, exige la predeterminación normativa en condiciones tales que permita predecir, con suficiente grado de certeza y cognoscibilidad, el acto que constituye la infracción y su consecuencia en forma de sanción, resulta pues contrario a los límites de la potestad punitiva el sometimiento a expedientes por acciones u omisiones no expresamente previstas como tales por el ordenamiento sancionador. Como, en relación la tensión entre el principio de legalidad en el ámbito sancionador y la llamada a preceptos reglamentarios que han de dar contenido a las 'normas sancionadoras en blanco', las Sentencias del Tribunal Constitucional 42/87 , 341/93 y 133/99 reiteran que ' el artículo 25.1 de la Constitución reserva a la Ley la tipificación de los elementos esenciales de las infracciones administrativas, y que al Reglamento puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracciones previamente establecidos por la Ley '. Que no sea por ello válido en Derecho las cláusulas que a modo de cajón de sastre definen como falta administrativa las infracciones reglamentarias que no figuren expresamente tipificadas, es también conclusión de la Sentencia del Tribunal Constitucional 60/00 , la que en relación el particular 'o reglamentarias' contenido como cláusula de cierre en el art. 142,n) de la LOTT, estableció que ' la simple acotación de una materia (transportes terrestres por carretera) o el carácter residual de un tipo de infracción (respecto de otros definidos con precisión en la misma Ley ) no permiten identificar, en la Ley, que conductas serán sancionables.'.

SEPTUAGÉSIMO-NOVENO.- Esta Doctrina está reiterada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 181/2008 y 97/2009 , como en la Sentencia del Tribunal Constitucional 81/2009 , esta última en relación un redactado similar al que nos ocupa ' Son infracciones leves todas las acciones u omisiones no tipificadas como infracciones graves o muy graves en el presente título y que sean contrarias a las normas y reglamentos aplicables a los espectáculos deportivos'. El recurso alega que la infracción anulada es semejante a la prevista en el artículo 55 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , por la que ' Se consideran infracciones leves: (...) e) Cualquier otro incumplimiento de las obligaciones impuestas a operadores de redes o de servicios de comunicaciones electrónicas o de sus usuarios, previsto en las leyes vigentes, salvo que deba ser considerado como infracción grave o muy grave, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores.'. A pesar de la afirmación de su semejanza con el precepto de la Ordenanza, dicha infracción sí acota el ámbito de lo que se define como falta, por la doble nota objetiva del contenido cuya obligación constituye infracción, que son 'las obligaciones impuestas a los operadores de redes o servicios de comunicaciones', y que vengan previstas 'en las leyes vigentes', lo que permite conocer de antemano a sus posibles destinatarios el ámbito de la falta, como, por ello, poder adecuar su conducta, tal como sucede en los supuestos a que se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional 242/2005 y 25/2002 , ésta en relación la remisión a los ' preceptos legales y reglamentarios y condiciones de seguridad técnica o sanitaria del personal '. Mientras que la falta que nos ocupa tipifica como infracción leve aquellos actos no contemplado como infracción grave o muy grave que ' vulneren lo dispuesto en lo referente a las instalaciones radioeléctricas ', sin acotar de ninguna manera aquello que consista en 'lo referente a las instalaciones', de manera que haga discernible la conducta objeto de reproche. Es igualmente doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo la que indica que ha de flexibilizarse la exigencia de ley para la regulación de las infracciones y sanciones en cuanto se refiere a las Ordenanzas municipales, siempre que se apruebe por el Pleno del ayuntamiento (en este caso la aprobación inicial por la comisión de urbanismo del Ayuntamiento devino definitiva por falta de reclamación), 'aunque esta flexibilidad no sirve, con todo, para excluir de forma tajante la exigencia de ley' (así la Sentencia del Tribunal Constitucional 161 y 193/2003 ).

OCTAGÉSIMO.- Dicho todo esto, el recurso cuestiona la anulación del artículo 20.1.3 de la Ordenanza por cuanto dice que por tratarse la que nos ocupa de una relación de sujeción especial, ha de considerarse que el titular de una instalación radioeléctrica tiene suficiente conocimiento de las concretas obligaciones que tiene en tal cualidad, como de la calificación de sus incumplimientos, de lo que desprende que se respeta el principio de seguridad jurídica. En dichos términos, se ha entendido la modulación del derecho a la legalidad sancionadora en el ámbito de ciertas relaciones administrativa, en tanto en cuanto que la naturaleza o contenida de esta categoría administrativa permita una más fácil predicción de aquellas conductas y sanciones, así en relación con un preso ( Sentencia del Tribunal Constitucional 2/1987 ), un Policía Nacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 69/1989 ) o un Arquitecto colegiado ( Sentencia del Tribunal Constitucional 219/1989 ), si bien, en palabras de las Sentencia del Tribunal Constitucional 69 y 219/1989 , ' incluso en el ámbito de una 'relación de sujeción especial' una sanción carente de toda base normativa legal resultaría lesiva del derecho fundamental que reconoce el artículo . 25.1 de la Constitución '. Asimismo, en Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001 , reiterada en Sentencia del Tribunal Constitucional 161/2003 y 232/2006, en orden la sanción establecida en una Ordenanza municipal respecto una relación de sujeción especial, como fue en la ocasión la prestación de servicios de transporte en autotaxi, declaró que ' en el caso que nos ocupa ningún precepto constitucional prevé, ni explicita ni implícitamente la limitación de derechos constitucionales en un ámbito de actividad económica privada, aunque esté intervenida y reglamentada, como es. Tampoco ninguna ley vigente al tiempo de la infracción sancionada modulaba el disfrute de los derechos fundamentales de quien hoy pide nuestro amparo, Por tanto, y con independencia de cómo se denomine la relación que une al titular de la licencia de autotaxi con su Ayuntamiento, no hay fundamento alguno para que la sanción impuesta al recurrente carezca de la cobertura legal que, con carácter general, exige el artículo 25.1 de la Constitución .El artículo 25.1 de la Constitución obliga al legislador ( Sentencia del Tribunal Constitucional 305/93 , 6/94) a regular por sí mismo los tipos de infracción administrativa y las sanciones que le sean de aplicación, sin que sea posible que a partir de la Constitución se puedan tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra con rango de Ley '. En lo que nos ocupa, el recurso a pesar de afirmar que la relación de la operadora con el municipio supone una situación de sujeción especial, es lo cierto que no identifica qué fundamento constitucional o legal habilita al ayuntamiento la modulación del principio de legalidad en materia sancionadora al destinatario potencial del régimen sancionador previsto en la Ordenanza, fuera del que resulta del ejercicio de la actividad de telecomunicaciones que compete al Estado; siendo así, es la consecuencia de la relajación de la tipificación que se permite el artículo 20.1.3 que impide a sus destinatarios la predecibilidad de lo que en el ámbito que compete al municipio constituya la conducta infractora, conforme expresa la sentencia impugnada, que lo es para la desestimación del motivo del recurso.Así pues dicho precepto ha de ser anulado

OCTAGÉSIMO-PRIMERO.-Se impugna la disposición transitoria que establece respecto de las instalaciones con licencias concedidas antes de le entrada en vigor de la presente ordenanza que establece que todas las instalaciones de equipos de telecomunicaciones existentes en el momento de entrada en vigor de esta Ordenanza que, no estando amparadas por licencia, no se ajusten a las condiciones tipo y las zonales, y por razón de la situación relativa prescritas por la misma, deben ser legalizadas o desmontadas y, en su caso, sustituidas por otras acordes con ellas, por las compañías operadoras en un plazo máximo de 12 meses a contar desde el momento de entrada en vigor de esta Ordenanza. Si esta regularización se realiza voluntariamente en este plazo, no se impondrá sanción alguna a las compañías operadoras responsables de las mismas. Transcurrido dicho plazo, el Municipio ha de proceder, sin ulteriores trámites y previo apercibimiento que otorgue un nuevo plazo no superior a diez días para el cumplimiento voluntario, a la ejecución forzosa subsidiaria, a costa del propietario de la instalación, sin perjuicio de las demás actuaciones que procedan y, en particular, la de orden sancionador. Las instalaciones existentes, al tiempo de entrada en vigor de esta Ordenanza que, aún siendo disconformes con ella, estuvieran amparadas por licencia en vigor, no quedan afectadas, si bien las correspondientes licencias caducarán automáticamente, incluso si no estuvieran sometidas expresamente a plazo, a los cinco años del referido momento de entrada en vigor de esta Ordenanza, salvo que la caducidad debiera producirse con anterioridad por consecuencia del plazo más corto por el que hubieran sido otorgadas.Respecto de esta cuestión este Tribunal había señalado que en relación a la posible aplicación retroactiva de la legislación contemplada en la Ordenanza impugnada, es ya una cuestión resuelta igualmente por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2003 donde se establecía lo siguiente: 'El cuarto y último motivo de casación debe ser desestimado, pues ni el artículo 13 ni las disposiciones transitorias de la Ordenanza tienen una eficacia retroactiva incompatible con la prohibición del artículo 9.3 de la Constitución , En primer lugar, no se trata de disposiciones sancionadoras o restrictivas de derecho, en el sentido estricto en que acoge este concepto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Persigue, en efecto, la implantación de una nueva regulación que por su carácter uniforme requiere el establecimiento de un régimen general.- En segundo término, aun desde la perspectiva del principio de irretroactividad de los reglamentos recogido hoy en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común el motivo tampoco puede ser acogido. Resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (cfr. sentencia del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1999 ). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero , y se recoge en la jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994 , 22 de junio de 1994 , 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997 , ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo «cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no», una retroactividad de grado medio «cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados» y una retroactividad de grado mínimo «cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior». Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

OCTAGÉSIMO-SEGUNDO.-E l examen de las normas de la Ordenanza cuestionada proyectan su eficacia al futuro tratando de que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias, concediendo el plazo de seis meses para la modificación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos. Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza, sino sólo su traslado o adaptación.'Este es el criterio que hemos de seguir en el caso presente pues el Tribunal entiende que la disposición transitoria apartado primero supone la aplicación del criterio de irretroactividad en grado mínimo. Este criterio se ha corroborado por la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2011 dictada en el Recurso de casación 191/2008 , que analiza dos disposiciones transitorias de la ordenanza de Ondara (Alicante) de contenido similar a las hoy enjuiciadas señalando que Dispone la Disposición Transitorias Primera que las instalaciones autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ordenanza, deberán adecuarse a la misma en el término de un año, procediéndose en otro caso a la suspensión y posterior clausura de la actividad. Por su parte, la Disposición Transitoria Segunda ordena que las solicitudes de licencia presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ordenanza y sobre las que todavía no haya recaído resolución, se tramitarán de acuerdo con las disposiciones de la presente Ordenanza. Pues bien, hemos declarado en sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso 5583/2007, ' que nuestra Sala , desde una primera sentencia de dieciocho de junio de dos mil uno -recurso de casación número 8603/1994 - ha declarado la legalidad de las disposiciones transitorias que contemplan un plazo de adecuación de las instalaciones legalizadas a las prescripciones de la nueva ordenación, pues, no existe una prohibición general de retroactividad de las normas sino, más bien, según el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, una prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. De ahí, frente los tres grados de retroactividad de una norma, nos encontramos ante una retroactividad de grado mínimo, ya que tales transitorias sólo tienen efecto para el futuro, respecto de relaciones o situaciones nacidas bajo la vigencia de la normativa anterior, y su razón de ser dimana del interés público que tratan de salvaguardar, garantizando, a su vez, los derechos de los operadores, al concederles un plazo prudencial para que puedan adecuar sus instalaciones al nuevo régimen legal .'. No se produce con la Disposición Transitoria Primera ningún supuesto de aplicación retroactiva con afectación de los efectos ya producidos, sino que va de suyo con la nueva ordenación municipal urbana que puedan con ocasión de esta retroactividad impropia resultar afectados derechos o intereses con efecto para el futuro, sin que la autorizada disponga de ningún derecho subjetivo a la pretensión de congelación ' ad futurum ' de la normativa que fue de aplicación en el momento de la instalación, siendo por lo demás que el plazo de adaptación previsto es coincidente con el que conocimos en la referida sentencia de 18 de junio de 2001 , que reputamos supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), acorde por ello con el Ordenamiento Jurídico. A su vez el recurso sustenta una determinada interpretación de la Disposición Transitoria Segunda , por la que entiende de aplicación la nueva regulación a las solicitudes pendientes de resolución a la fecha de entrada en vigor de la Ordenanza, aún cuando se produzca fuera del plazo reglamentario establecido para resolver y notificar la solicitud e, incluso, en disconformidad con el sentido autorizatorio del acto que se hubiera podido ya producir por ajustarse la solicitud a las exigencias formales de aplicación y a la ordenación de competencia municipal en aquel momento vigente. Sin embargo la interpretación que propugna no es la única que razonablemente cabe efectuar, pues de aquella Disposición cabe igualmente desprender que la nueva Ordenanza pretende extender su ámbito regulatorio a las solicitudes pendientes de resolución, pero no necesariamente la afectación retroactiva de la nueva normativa a las situaciones consolidadas que presume el recurso, ni menos cuando no acredita la existencia de solicitudes con las características temporales en que sustenta el motivo. Esto es, esta Disposición Transitoria admite una interpretación plenamente conforme al Ordenamiento Jurídico, que lo es de la desestimación del motivo del recurso, esto sin perjuicio del juicio que proceda efectuar de su aplicación en los actos que de ella lleven causa, que aquí nada cabe anticipar.

OCTAGÉSIMO-TERCERO.-En el mismo sentido la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de : 29 de mayo de 2013 dictada en el dictada en el Recurso de Casación 2996/2010 , indica que Al respecto esta Sala y Sección posee doctrina consolidada, como lo demuestran las SSTS de 28 de febrero de 2012, RCa 5320/2006 , 21 de febrero de 2012, RCa 4671/2006 que confirman que ante este régimen transitorio nos encontramos ante una proyección hacia futuro, tratando de que las instalaciones y antenas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias. Hemos de observar que se prevé la adaptación en el plazo de 3 meses y, en todo caso y respecto a las que no cuenten licencia correspondiente ciertamente tampoco podrían operar por falta de la autorización municipal. Hemos entendido que esta retroactividad de carácter mínimo -cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior- no debe considerarse como tal retroactividad en sentido propio, y así se expone por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, y por tanto, no es contraria al artículo 9.3, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 210/1990 entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas). Si no se produjera esta previsión de adaptación a las nuevas determinaciones de la Ordenanza estaría conllevando que pervivieran regimenes urbanísticos y medioambientales distintos que motivaran, sin duda, el efecto a evitar cual es el desorden y la saturación urbana, así como inseguridad o falta de coherencia en la estética de las edificaciones o el medio ambiente urbano.

OCTAGÉSIMO-CUARTO.-De conformidad con el artículo 107 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que si la sentencia firme anulase total o parcialmente una disposición general o un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, el órgano judicial ordenará su publicación en diario oficial en el plazo de 10 días a contar desde la firmeza de la sentencia.

OCTAGÉSIMO-QUINTO.-Y según lo dispuesto en el artículo 139 apartado 1º de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don David Martín Ibeas en nombre y representación de la entidad «Vodafone España S.A.U» (posteriormente representada por la Procuradora Doña Isabel Ayudarte García y en su virtud ANULAMOS los siguientes preceptos de la Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones de Leganés aprobada el 22 de noviembre de 2010 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 18 de enero de 2011.:

1) El apartado 1 letra b) del artículo 1º

2) Los apartados b) y c) el artículo 3

3) El artículo 4 a)

4) El artículo 5 a)

5) Las referencias a la ZES - ZONA DE ESPECIAL SENAN, de 09/05/2003, Rec. 1067/1999 INI), así como el Informe de la Comisión Europea de 1 de septiembre de 2008 (COM 20080532), que insta a reducir los límites máximos de exposición, así como posteriores resoluciones o recomendaciones que se puedan dictar al respecto.

9) El siguiente inciso del apartado 3º del artículo 19 , y sus emisiones son las permitidas en el marco legal.

10) El apartado 4º del artículo 19

11) El siguiente inciso del apartado 5º del artículo 19: « e incluso podrá dar lugar a la retirada del sistema o equipo de telecomunicación por entender que no cumple la normativa vigente al no poder ser controlada e inspeccionada la misma.»

12) La mención al que hubiera realizado la instalación establecida en el artículo 21.2

13) Los apartados b) c) y d) del artículo 22

14) El artículo 23 2 b)

15) El artículo 24

16) El siguiente inciso del artículo 26 « y en función de lo establecido en el artículo 19.4 de la presente Ordenanza»

17) Los siguientes incisos del artículo 27:

a. E l incumplimiento de las órdenes de ejecución municipales dictadas para la adecuación a esta Ordenanza de las instalaciones o su funcionamiento y para el cumplimiento de los deberes de conservación, revisión y retirada o desmantelamiento de las instalaciones

b. También se valorarán como infracciones muy graves la emisión de radiación electromagnética en un punto de inmisión superior a los valores máximos establecidos por esta Ordenanza.

c. O cuando el operador incumpla las órdenes de ejecución cursadas por el Ayuntamiento

d. Serán, también, infracciones leves cualesquiera otras no contempladas en las letras anteriores.

Procédase a la publicación del fallo de esta sentencia, en el Boletín oficial de la Comunidad de Madrid, en el plazo de los diez días siguientes a la firmeza de la presente Sentencia.

No se efectúa especial pronunciamiento en cuanto a las costas por lo que cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que se deberá preparar ante esta Sala en el plazo de diez días a partir de su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de estas Sección nº 2612 (Banesto), especificando en el campo concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Daniel Sanz Heredero Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera