Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 502/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1271/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0010558

Recurso de Apelación 1271/2019

Recurrente: D./Dña. Bibiana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO DE PAULA MARTÍN FERNÁNDEZ

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

Representante Legal: ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 02 de julio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado 151/2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 34 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Bibiana, representada por el Procurador D. FRANCISCO DE PAULA MARTÍN FERNÁNDEZ, y apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 1 de julio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia número 234/2019, de 27 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 34 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 151/2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLO

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Bibiana, representada por el Procurador Don Francisco de Paula Martín Fernández, contra los actos administrativos identificados en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.'

Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 11 de febrero de 2019, que desestima el recurso de alzada interpuesto por Doña Bibiana contra la Resolución, de 4 de julio de 2018, expediente administrativo nº 280520180003465, por la que se acuerda denegarle la tarjeta de familiar de residente comunitario.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, DOÑA Bibiana formula recurso de apelación solicitando que se dicte sentencia por la que se acuerde revocar la resolución recurrida, y estime íntegramente el recurso de apelación.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que es familiar en primer grado (hermana) de la ciudadana comunitaria DOÑA Frida, cumpliendo así el requisito de parentesco del art. 2 bis del RD 240/2007, para la concesión de la tarjeta de residencia de familiar comunitario.

Considera que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el valor probatorio de los envíos de dinero efectuados durante cuatro años por doña Frida a la recurrente. Entiende que dichos envíos acreditan de manera suficiente la dependencia de la recurrente en el país de origen, cumpliéndose por consiguiente el requisito del art. 2 bis del RD 240/2007, por cuanto ha de tomarse en consideración el importe del salario mínimo colombiano, de forma que las cantidades de dinero que envió mensualmente durante 4 años la hermana de la recurrente, son cantidades suficientes por sí solas para cubrir las necesidades de su hermana doña Bibiana en Colombia, indicio suficiente de la dependencia de doña Bibiana respecto de su hermana comunitaria en el país de origen, Colombia.

Alega que consta además que se trasladó a España el año 2018, pasando a residir en el domicilio de su hermana, como acredita a través del certificado del padrón municipal. También considera que se acredita suficientemente que su hermana tiene medios suficientes.

La Abogacía del Estado formula oposición al recurso de apelación y solicita que se dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria.

Considera que ha de prevalecer la valoración realizada por parte del Juzgador a quo, debiendo ser confirmada la Sentencia apelada de contrario por resultar plenamente ajustada a Derecho y no ser éste el momento procesal oportuno para que por la parte apelante se trate de efectuar una nueva valoración de la prueba que deba ser admitida por la Sala.

Alega que, en todo caso, como recoge la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Tercero, en el presente supuesto, no consta probado que la interesada cumpla con el requisito de estar 'a cargo' de su hermana, ciudadana española, siendo insuficiente la documentación obrante en el expediente administrativo, por cuanto no acreditan que aquélla estuviera a cargo de su hermana en su país de origen; ni siquiera acreditan que aquí viva a cargo de su hermana.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( Sentencia de 15 de noviembre de 1999).

La sentencia apelada concluye que la resolución impugnada se ajusta a Derecho, realizando, en su fundamento de derecho tercero las siguientes consideraciones tras la cita de la normativa y de la jurisprudencia aplicable:

'TERCERO.-Expuesto el ámbito normativo aplicable, y visto el expediente administrativo, en el presente caso no consta probado que la interesada cumpla con el requisito de estar 'a cargo' de su hermana, ciudadana española, siendo insuficiente la documentación obrante en el expediente administrativo. En efecto, dichos documentos no acreditan que aquélla estuviera a cargo de su hermana en su país de origen; ni siquiera acreditan que aquí viva a cargo de su hermana. Se aportan unas manifestaciones notariales que no aclaran cuál era su situación de dependencia en su país de origen, se aporta un certificado de empadronamiento que, tal y como dice la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, de 21 de marzo de 2014 (rec. 737/2013 )'(...) simplemente acreditan la existencia de relaciones administrativas, pero no que se haya desarrollado ningún vínculo de integración real en el orden familiar, laboral o social', y unas nóminas y contratos de trabajo de la reagrupante y su esposo que nada acreditan en este punto, al margen de su capacidad económica, y al margen de que de las mismas resulta que la interesada y la hermana reagrupante viven en domicilios distintos.

Por el contrario, no consta cuál era la situación de la recurrente en su país de origen, su nivel de ingresos o medios de vida, el envío de dinero por parte de su hermana se antoja insuficiente para cubrir sus necesidades básicas, a lo que debe añadirse que le constan otros familiares -padres y hermanas-que también puedan hacerse cargo de la misma.

En definitiva, no se ha acreditado la situación de dependencia que exige el art. 2 bis RD 240/2007 , desprendiéndose del expediente administrativo el cumplimiento riguroso por la Administración de todos los trámites procedimentales sin que en ningún momento se haya causado indefensión a la recurrente ni se aprecie ninguna irregularidad. A lo que debe añadirse que la interesada tiene otras posibilidades de regularizar su situación y de conciliar su vida laboral y familiar, así como que la Administración debe facilitarle la información precisa al respecto ( artículo 53 de la Ley 39/2015 ).

Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.'

En su recurso de apelación, la parte actora cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la juez de instancia en la sentencia recurrida y reitera los motivos por los que considera que tiene derecho a la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea que le ha sido denegada, en especial, tomando en consideración los datos atinentes al importe del salario mínimo colombiano.

TERCERO.-Según consta en el expediente administrativo, la interesada, doña Bibiana, solicitó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea en su condición de hermana de doña Frida.

Según el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto , que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

(...)

3. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa de que el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse cumple los requisitos del artículo 7.

c) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

d) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia.

b) En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.

5. Las autoridades resolverán motivadamente toda resolución.'

La resolución administrativa deniega la tarjeta solicitada al considerar que ' no ha quedado acreditado ninguna dependencia financiera o física del ciudadano español siendo el grado de parentesco entre ambos irrelevante ya que el solicitante no acredita documentalmente su falta de recursos económicos ni la disponibilidad económica de sus familiares directos (padres, hermanos, pareja o hijos, en su caso) para vivir a cargo de ellos.'

Interpuesto el correspondiente recurso de alzada, este fue desestimado por la resolución objeto de la Sentencia dictada por la instancia.

Pues bien, debemos expresar que este tribunal comparte la valoración que, en cuanto a la prueba, se expresa en los razonamientos jurídicos de la sentencia, los cuales resultan conveniente y minuciosamente explicados y de los cuales resulta coherente la conclusión a la que conducen a determinar, con cita de doctrina jurisprudencial, que no ha quedado acreditada la situación de dependencia que exige el art. 2 bis del RD 240/2007.

La sentencia apelada, como hemos visto, analiza las pruebas aportadas al expediente administrativo, así como las aportadas en vía jurisdiccional, y destaca que la demandante no acredita el requisito de 'estar a cargo' de su hermana ciudadana española, siendo insuficiente la documentación obrante en el expediente administrativo por cuanto tales documentos se considera que no acreditan que viva a cargo de su hermana.

En efecto, los docuemntos aportados por la actora para acreditar su dependencia de la ciudadana de la Unión consisten en (i) el D.N.I. de su hermana; (ii) el certificado de nacimiento; (iii) certificado Registro Civil; (iv) certificado notarial; (v) apostilla certificado notarial; (vi) certificado de empadronamiento; (vii) justificantes de ingresos; (viii) vida laboral de su hermana; (ix) nóminas; (x) declaración del IVA; (xi) extracto bancario; (xii) contrato de seguros Adeslas ; y (xiii) copia certificada de no pensión.

Pues bien, al igual que hace la juzgadora de instancia, a la vista de esta documentación, no puede considerarse que se haya acreditado suficientemente la situación económica de la demandante y su dependencia de la ciudadana de la Unión, sin que afecte a esta conclusión el hecho de que superen el salario mínimo en Colombia las cantidades remitidas a su país de origen.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, recurso de casación 2422/2015, y las que en ella se citan, concreta el concepto jurídico indeterminado de 'familiar a cargo' de un ciudadano de la Unión Europea, en un caso de visado por reagrupación familiar, en el sentido de que tal condición no resulta del solo hecho de la relación de parentesco, sino de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano europeo titular del derecho de residencia, o su cónyuge, garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia en el momento en que éste solicita establecerse con el ciudadano de la Unión, circunstancias que deben ser objeto de interpretación extensiva.

En nuestra sentencia, dictada con fecha 1 de febrero de 2019, en el recurso número 721/2018, en relación con la interpretación uniforme del concepto jurídico indeterminado relativo a encontrarse 'a cargo' se cita la interpretación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y se señala lo siguiente:

' Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ), aunque se exponga en relación con el requisito relativo a encontrarse 'a cargo' que se contenía en la Directiva 73/148, derogada por la Directiva 2004/38/CE, de la que cabe extraer las siguientes conclusiones, plenamente aplicables al régimen jurídico establecido en esta última Directiva:

1.- La calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

3.- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016 , 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 24 de julio de 2014, Rec. 62/2014 , y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012 , entre otras.

Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013 , entre otras).

Finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/2015 , y 23 de septiembre de 2014, Rec. 278/2013 , entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un 'dato escueto y simple' no puede ser por sí solo demostrativo de que la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este. Concluye esa jurisprudencia que 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.

Por consiguiente, para determinar si un familiar de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias, económicas y sociales, está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho familiar en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

Y la apreciación de dicha dependencia económica no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud, sino que se ha de probar también que el solicitante carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de su hermana, en este caso, para lo cual se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016, pone de manifiesto algunos elementos de juicio indicativos de la ausencia de prueba sobre el hecho de que el interesado se encuentre de forma efectiva y real, y no meramente formal, a cargo.

En dicho juicio valorativo de encontrarse real y efectivamente a cargo de quien afirma el actor, esto es, a cargo de su hermana, ciudadana comunitaria, habremos de valorar el contenido del expediente administrativo así como documentos aportados por la actora para determinar si ha cumplido con el requisito de estar 'a cargo'.

Y en dicho juicio este tribunal considera que procede confirmar el criterio razonado detalladamente en la sentencia de instancia.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso de apelación pues la valoración conjunta y racional del material probatorio aportado al expediente administrativo y a los autos nos lleva a compartir las conclusiones probatorias de la sentencia de instancia, en el bien entendido de que la cuestión litigiosa se circunscribe a la valoración de las pruebas directamente implicadas con la asistencia económica que la apelante ha recibido de su hermana.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 234/2019, de 27 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 34 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 151/2019, que CONFIRMAMOS EN TODOS SUS EXTREMOS.

SEGUNDO.- NO EFECTUAMOSpronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-1271-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1271-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.