Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 55/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 48/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000055/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
D. ANTONIO SANCHEZ IBAÑEZ
En Pamplona/Iruña, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra ,
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto , en grado de apelación, el
presente rollo nº 48/2019 contra la Sentencia nº 255/2018 de fecha 20-12-2018 recaída en los autos
procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso
contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 102/2018, y siendo partes como apelante Doña.
Carina , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Sarasa Astrain y defendido por el
Letrado D. Domingo Talens Armand, y como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y
defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de diciembre de 2018 se dictó la Sentencia nº 255/2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Pamplona en el Procedimiento Abreviado nº 102/2018, en fallo desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Sarasa Astrain en nombre y representación de Doña Carina , contra la Resolución de la Delegada de Gobierno en Navarra de fecha de 27 de febrero de 2018 por la cual se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente y prohibición de entrada por un período de 2 años, declarando la misma conforme a derecho y sin efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada-demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2019.

Es ponente la Iltma. Sra. DÑA. RAQUEL H. REYES MARTINEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto por el demandante contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 27 de febrero de 2018 por la que se acordó la expulsión del recurrente, con prohibición de entrada en territorio nacional por un plazo de dos años, extensiva a todos los países incluidos en el Convenio de Schengen, por la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería .

La Juez a quo considera que es conforme al Ordenamiento Jurídico la resolución de expulsión, una vez acreditada la infracción del demandante consistente en la estancia irregular en nuestro país. Destaca que a partir de la STJUE de 23 de abril de 2015 es procedente la expulsión del demandante y no la imposición de multa y en este caso no existe prueba que demuestre que la expulsión sea susceptible de incidir negativamente en alguno de los valores del art. 6 de la Directiva 2208/115 , ya que el actor no ha ostentado permiso alguno, No se conoce cuando ha entrado en España, ni cuento tiempo lleva residiendo en nuestro país, ni su sustento legal ni arraigo social o familiar en España.

La parte apelante impugna la sentencia señalando el error cometido en cuanto que el demandante es hombre y en la sentencia se reseña como mujer y alegando, en síntesis, los siguientes motivos de recurso: Infracción de los arts. 53.1, 55, 57 y 58 de la Ley Orgánica de extranjería, del principio de proporcionalidad y de la jurisprudencia que los interpreta.

Consta que el apelante entró en España en febrero de 2016, está empadronado en Berriozar e integrado en la localidad. No tiene antecedentes penales ni policiales, por lo que la sanción de expulsión es totalmente desproporcionada.

El Sr. Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso alegando que está debidamente motivada la resolución, está acreditada la infracción y proporcionada la sanción. Aduce además la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 23 de abril de 2015 y las SSTS de 12-06-2018 y 04-12-2018 , así como la sentencia de esta Sala Nº 265/2017, de 1 de junio . Por ello debe ser desestimado el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Sobre la alegada vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción y la aplicación de la STJUE de 23 de abril de 2015.

Antes de analizar el motivo de apelación, conviene destacar que la mención al apelante como Doña Carina es errónea y así se evidencia con la documentación de identidad obrante en el expediente administrativo. Se trata de un mero error material en la transcripción de la sentencia, cuya aclaración pudo ser solicitada por la parte apelante, una vez advertido, y conforme al art. 267 de la LOPJ , al tratarse de un error material de transcripción de la sentencia, procede su corrección en cualquier momento; por lo que se deja constancia en esta sentencia de la mención correcta del demandante, pero ello no determina ni la estimación del recurso de apelación, ni la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por este motivo.

Sentado lo anterior y para dar adecuada respuesta al motivo de apelación articulado, cabe destacar que esta Sala ha señalado reiteradamente que en estos casos es aplicable la STJUE de 23 de abril de 2015, en la que el Tribunal de Justicia, respecto a la sanción de multa o de expulsión en supuestos de estancia irregular, ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. En esa sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a instancia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha aclarado si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. Esa sentencia establece que ' 31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Alberto se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

...

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

...

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí. '.

Así pues, es clara la improcedencia de aplicar la sanción de multa por contravenir nuestra LOEX una Directiva comunitaria, que posee efecto directo y primacía, no pudiendo ya la Administración imponer la sanción de multa, sino la de expulsión al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Conforme al artículo 6 de la misma Directiva, titulado 'Decisión de retorno': '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 . [...]', circunstancias que no consta que concurran en modo alguno en el caso que nos ocupa.

En el caso de imponer sanción económica, con la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país en el plazo de quince días ( art. 24 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009), queda confiada a la voluntad del interesado la salida del territorio Schengen, lo que puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva, como establece la sentencia.

El TJUE en la sentencia establece expresamente que, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto (art. 6) y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno y así en la resolución recurrida se acuerda la expulsión del apelante, con la advertencia de que puede abandonar de forma voluntaria el territorio nacional en el plazo de 15 días, y en caso de incumplimiento voluntario se hará efectiva la expulsión.

En el mismo sentido, la reciente STS de 12 de junio de 2018 Rec. 2958/2017 Roj: STS 2523/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2523 , Ponente: Octavio Juan Herrero Pina, analiza la cuestión consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'.

El Alto Tribunal establece que: 'Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso.

(...) Como señalan tanto el Tribunal quo como el Abogado del Estado, ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49 , apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , EU:C:2010:363 , apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C- 5/14 , EU:C:2015:354 , apartado 32), en el sentido de que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada).' Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente y su decisión por la resolución impugnada de 4 de abril de 2016, está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, todo ello anterior a los hechos valorados en la resolución impugnada, que se refieren a enero de 2016, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable.

(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Esta doctrina se ha confirmado en la STS de 28 de enero de 2019 ROJ: STS 213/2019 - ECLI:ES:TS:2019:213 Sentencia: 63/2019 Recurso: 6577/2017 , Ponente: Juan Carlos Trillo Alonso.

Aplicando en este caso la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe concluir que la sanción de expulsión es conforme a Derecho, una vez acreditada la estancia irregular en nuestro país del recurrente, sin que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva retorno.

Como ya señalamos en nuestra sentencia de 3-10-2018 R. Ap. 291/2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto frente al auto de medias cautelares solicitadas por el recurrente, no consta que el apelante tenga arraigo en España más allá de la mera estancia irregular en nuestro país, sin que se conozca la fecha de entrada en el espacio Schengen ni el puesto fronterizo por el que efectuó la misma; no tiene ningún tipo de documentación, ni siquiera el pasaporte y el hecho de residir en un domicilio no permite apreciar arraigo en los términos antes referidos. Tampoco acredita medios de vida legales, aunque se encontrara en el salón de uñas 'Lena Nails' situado en el Hipermercado Eroski en el Polígono Agustinos de Pamplona.

Por ello, la sentencia recurrida que confirma la resolución de expulsión adoptada en vía administrativa, debe ser íntegramente confirmada, desestimando el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Costas Procesales Conforme a lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación del recurso, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En atención a lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Teresa Sarasa Astrain, en nombre y representación de D. Carina , y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia nº 255/2018 de fecha 20-12-2018 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo Procedimiento Abreviado nº 102/2018; con imposición de las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.