Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 238/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 159/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 238/2017
ILTMAS. SRAS.:
PRESIDENTE,
Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADAS,
Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
Dª MERCEDES MARTIN OLIVERA
En Pamplona/Iruña, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra ,
constituida por las Ilustrísimas Señoras Magistradas expresadas, ha visto, en grado de apelación, el presente
rollo nº 159/2017 contra la Sentencia nº 4/2017 de fecha 13-1-2017 recaída en los autos procedentes
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-
administrativo Procedimiento Abreviado nº 383/2015, y siendo partes como apelante D. Jaime , representado
por el Procurador de los Tribunales D. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, y defendido por el Letrado D.
Jesús Luis Fernández Fernández, y como apelada LADELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN NAVARRA,
representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. - El 13 de enero de 2017 se dictó la Sentencia nº 4/2017 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de los de Pamplona en el Procedimiento Abreviado nº 383/2015, cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Jaime contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de fecha 28 de septiembre de 2015 confirmando la misma, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada-demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2017.

Es ponente la Iltma. Sra. DÑA. RAQUEL H. REYES MARTINEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.


PRIMERO.- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 28 de septiembre de 2015 por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, extensiva a todos los países incluidos en el Convenio de Schengen, y ello por la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería .

La Juez a quo considera que es conforme al Ordenamiento Jurídico la resolución de expulsión, una vez acreditada la infracción del demandante consistente en la estancia irregular en nuestro país. En cuanto a la tramitación del procedimiento preferente de expulsión, no se acredita infracción alguna, toda vez que en el momento de incoar tal procedimiento, se desconocía la identidad verdadera del recurrente, estaba indocumentado y tampoco tenía domicilio en Navarra. A mayor abundamiento, no consta que la tramitación de dicho procedimiento haya causado indefensión al recurrente que ha efectuado alegaciones y ha aportado la prueba que ha estimado oportuna para su defensa.

También estima proporcionada la imposición de la sanción de expulsión en vez de la sanción de multa porque concurren circunstancias negativas unidas a la estancia irregular correctamente apreciada en la resolución impugnada , ya que al recurrente se le denegó la renovación del permiso de residencia en 2010 sin que cumpliese la orden de salida que lleva aparejada, volviendo a solicitar nueva autorización de residencia en 2013 que posteriormente se le denegó; lo que denota que existió voluntariedad en el incumplimiento de la Ley, puesto que la irregularidad se mantuvo durante largo tiempo, visto el lapso de tiempo transcurrido entre la denegación de la renovación- en el año 2010 - y la fecha de incoación del expediente de expulsión- 7 de septiembre de 2015.

La parte apelante impugna la sentencia alegando, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: error en la valoración de la prueba en cuanto a la tramitación del procedimiento como preferente, puesto que en el propio Acuerdo de inicio de expediente de expulsión se recoge la filiación completa del extranjero así como su domicilio (C/ DIRECCION000 NUM000 , de Carcastillo, Navarra); así que le constaba un lugar de localización y notificación. Además, el apelante ha dispuesto de permiso de residencia desde el 22/02/2010 hasta 21/02/2011 y del 22/02/2011 al 22/02/2013, y ha estado cotizando en la TGSS hasta el 12/04/2013; por lo que no está justificado el supuesto riesgo de incomparecencia.

El Sr. Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso alegando que está debidamente motivada la resolución, está acreditada la infracción y proporcionada la sanción, aplicando la sentencia del TJCE de 23 de abril de 2015 , por lo que debe ser desestimado el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba respecto a la tramitación del procedimiento preferente.

La discrepancia de la parte apelante con la sentencia se refiere a la valoración de la prueba en cuanto a la tramitación del procedimiento como preferente y en este punto cabe recordar la doctrina contenida en la STSJ Navarra de 04-07-2014 en la que se señala que: '... la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales 'ad quem' sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1-1991 y 15-12-2001 ). Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : 'Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado '.

Criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre-recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24-05 : 'Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación , sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria'.

Respecto a la tramitación del procedimiento preferente para la imposición de la sanción al apelante, la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social regula que el procedimiento preferente se aplica en una serie de supuestos en los que la expulsión se acuerde, como son los casos de los artículos 53.1.d ) y f ), 54.1.a ) y b ) y 57.2 de la misma, según se lee en el artículo 63.1, párrafo primero. Por lo tanto, en todos esos casos -ninguno de los cuales concurre en este proceso-, no hay duda de que el trámite a seguir será el del procedimiento preferente. Junto a esos supuestos en los que no hay duda de qué cauce procedimental debe seguirse, hay otros supuestos en los que cabe o no seguir esa tramitación preferente, dependiendo de las circunstancias de cada supuesto; son los supuestos del párrafo segundo, que se refieren a los casos del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica, uno de cuyos supuestos es el de este proceso. En estos supuestos la procedencia o no del procedimiento preferente deriva de que concurra o no alguna de las siguientes circunstancias:'a) Riesgo de incomparecencia..-b) El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos..- c) El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.' Es decir, si cualquiera de esas circunstancias concurre, deberá seguirse -la norma dice 'será aplicable'- el procedimiento preferente, en otro caso, deberá acudirse al ordinario.

El párrafo último del artículo 63.1 de la misma Ley Orgánica dice expresamente que, 'En estos supuestos -los de la tramitación preferente- no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria', por lo que debe procederse a su ejecución, como explicita el artículo 63.7 de la Ley Orgánica, cuando dice 'La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata'. Además, cuando se sigue el procedimiento de tramitación preferente tampoco tendrá lugar la facultad de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión recogido en el art. 63 bis 2, según el cual, 'La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución'; como consecuencia de ello, tampoco puede ser de aplicación lo prevenido en el párrafo segundo del artículo 58.2 del mismo Texto Legal , conforme al que, 'En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión'.

Por tanto, la tramitación del procedimiento sancionador por las normas del procedimiento ordinario o del preferente determina, no sólo, la brevedad de los plazos en el procedimiento preferente, sino que conlleva otras consecuencias importantes para el interesado porque, como ya se ha señalado, en el caso de la tramitación por las normas del procedimiento ordinario debe concederse un plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio nacional, de tal manera que no se impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación del expediente administrativo sancionador o se revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión, mientras que en el procedimiento preferente no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria.

En este caso, la Sala no aprecia error en la valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia, como se desprende de la documental obrante en el expediente administrativo. En efecto, el apelante en el momento de la detención por conducción sin permiso de conducir válido en España el día 22 noviembre 2014 se encuentra indocumentado, por lo que no puede acreditar su auténtica filiación, nacionalidad y la fecha y puesto fronterizo por el que hizo su entrada en el espacio Schengen (f. 2 del e/a). No tiene un domicilio conocido y determinado, puesto que, pese a que su defensa letrada insiste en que tiene domicilio conocido en C/ DIRECCION000 NUM000 de Carcastillo, en la manifestación en calidad de detenido señala como domicilio C/ DIRECCION001 Nº NUM001 de Fuente Alamo (Albacete) y de la declaración se desprende que cogió las llaves del vehículo que conducía, que tampoco era de su propiedad y que no conoce al dueño del vehículo. No aporta en el procedimiento administrativo ninguna acreditación documental de que el domicilio en el momento de la detención se encuentre en la localidad de Carcastillo, constando por otra parte que la resolución de denegación de la renovación de autorización de residencia y trabajo de 12 de febrero de 2013 fue tramitada en la Subdelegación del Gobierno en Albacete, así como una sentencia por conducción sin permiso de 23/11/2011 por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Almansa . Estas circunstancias determinan un riesgo cierto de incomparecencia en la tramitación del procedimiento sancionador en el que se indica desde el acuerdo de incoación que puede imponerse la sanción de expulsión con prohibición de entrada por un periodo de cinco años (f. 26 del e/a),y, por tanto, es correcta la tramitación del mismo por las normas del procedimiento preferente; debiendo destacar además que el apelante ha dispuesto de asistencia letrada desde el momento de su detención y de incoación del procedimiento sancionador, habiendo presentado su Letrado alegaciones al mismo sin manifestar ninguna oposición a la tramitación por las normas del procedimiento preferente (f. 30 a 32 del e/a); por lo que tampoco cabe apreciar indefensión que pueda determinar la nulidad de la resolución sancionadora por nulidad del procedimiento. En este sentido, la Sentencia de esta Sala nº 291/2016 R. Ap. 246/2016 destaca que 'La alegación relativa a la inadecuación de la tramitación preferente del procedimiento sancionador carece de relevancia en el presente supuesto en la medida que ni siquiera se indica -y, desde luego, no se alcanza una conclusión en dicho sentido del examen del expediente administrativo- que se haya generado situación alguna de indefensión en perjuicio del interesado, careciendo, por tanto, de efectos invalidantes dicha alegación, pues ello resulta congruente con el contenido del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 .

Por todo lo expuesto, debe desestimarse este motivo de apelación, que es el único articulado por la parte apelante, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.



TERCERO.- Costas Procesales Conforme a lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación del recurso, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En atención a lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Que Debemos Desestimar como Desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, en nombre y representación de D.

Jaime y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia nº 4/2017 de fecha 13-1-2017 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 383/2015; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.