Inicio del cómputo de los permisos retribuidos regulados en el Convenio Colectivo de grandes almacenes. Sentencia SOCIAL Nº 115/2018, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 105/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

MADRID

SENTENCIA: 00115/2018

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº: 115/18

Fecha de Juicio:26/6/2018

Fecha Sentencia:28/6/2018

Fecha Auto Aclaración:

Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 105 /2018

Proc. Acumulados:115/18, 122/18, 128/18

Materia:CONFLICTO COLECTIVO

Ponente:RAMÓN GALLO LLANOS

Demandante/s:FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA, FEDERACION DE SERVICIOS CCOO, FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FESMC-UGT)

Demandado/s:ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED), ELA, LAB, CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG)

Resolución de la Sentencia:ESTIMATORIA PARCIAL

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Equipo/usuario: GCM

NIG:28079 24 4 2018 0000115

Modelo: ANS105 SENTENCIA

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000105 /2018

Ponente Ilmo/a. Sr/a:D. RAMÓN GALLO LLANOS

SENTENCIA 115/18

ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

D. RAMÓN GALLO LLANOS

En MADRID, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 105 /2018 seguido por demanda de FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO) (Letrado D. David Cadierno Pájaro), FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA (Letrado D. Juan Antonio Colio Martínez), FEDERACION DE SERVICIOS CCOO (Letrada Dª Pilar Caballero Marcos), FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FESMC-UGT) (Letrado D. Bernardo García Rodríguez) contra ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED) (Letrada Dª Eva Marín Oliaga) ELA (No comparece), LAB (No comparece), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG) (Letrada Rosario Martín Narrillos) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. RAMÓN GALLO LLANOS.

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 30 de abril de 2018 se presentó demanda por FETICO sobre conflicto colectivo, dicha demanda fue registrada bajo el número 105/2018.

El día 8 de mayo de 2018 se presentó demanda por FASGA que fue registrada con el número 115/2.018, y que fue acumulada a la anterior.

El día 16 de mayo de 2018 se presentó demanda por CCOO que fue registrada con el número 122/2.018, y que fue acumulada a la 105/2018.

El día 17 de mayo de 2018 se presentó demanda por UGT que fue registrada con el número 128/2.018, y que fue acumulada a la 105/2018

Segundo.-Por Decreto de fecha 3 de mayo de 2018 se señaló el día 26 de junio de 2018 para la celebración de los autos de conciliación y juicio.

Tercero.-Los actos de conciliación y juicio, tuvieron lugar el día previsto para su celebración, y resultando la conciliación sin avenencia, se inició el acto del juicio en el que:

El letrado de FETICO se afirmó y ratificó en su escrito de demanda solicitando se dictase sentencia en la que se declare:

- Respecto de los permisos recogidos en el artículo 36 del Convenio colectivo (EXCEPTO MATRIMONIO), que para el disfrute de dichos permisos, tanto su inicio, como el resto de su disfrute se produzca en días hábiles para el trabajador, entendiendo por días hábiles aquellos en los que deba desempeñar su trabajo y por inhábiles aquellos en los que no deba prestar servicios para la empresa (incluidos los días feriados y los de vacaciones).

- Respecto del permiso retribuido recogido en el art. 36.B del mismo convenio colectivo(Matrimonio); que su inicio se produzca en días inhábiles para el trabajador, entendiendo por días hábiles aquellos en los que deba desempeñar su trabajo y por inhábiles aquellos en los que no deba prestar servicios para la empresa (incluidos los días feriados y los de vacaciones).

Argumentó en sustento de su petición que la misma resultaba acorde con la interpretación que en materia de permisos y licencias retribuidas ha efectuado la Sala IV del TS en la STS de 13-2-2018 .

El letrado de FASGA se afirmó y ratificó en su escrito de demanda solicitando se dictase sentencia por la que se declare:

a) Que las licencias retribuidas que se establecen en los apartados B, C, D, E, F, y H del art. 36 del vigente Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , deberán iniciar su cómputo en el primer día laborable del trabajador afectado tras el hecho causante que las origina.

b) Que dentro de los días de disfrute de las licencias retribuidas que se establecen en los apartados C, D, E, F y H del art. 36 del vigente Convenio Colectivo de Grandes Almacenes no computarán a efectos de su duración los días no laborables del trabajador afectado.

Condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, junto con los demás pronunciamientos favorables que procedan.

Esgrimió en defensa de su pretensión idéntica argumentación que quién le precedió en el uso de la palabra.

La letrado de CCOO se afirmó y ratificó en su escrito de demanda solicitando se dictase sentencia en la que se declare el derecho de las trabajadoras y trabajadores afectados por el convenio de grandes almacenes a:

a) que todos los permisos regulados en el art. 36 del convenio (salvo el de matrimonio) se disfruten en días hábiles para el trabajador y subsidiariamente y para el caso de que no se estime la anterior pretensión que se declare que el 'dies a quo' del cómputo de los permisos retribuidos, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador o trabajadora, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente para el mismo,

b) Que en lo que se refiere al permiso por matrimonio que se declare el 'dies a quo' del cómputo de los permisos retribuidos, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador o trabajadora, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente para el mismo,

c) que se condene a la patronal a estar y pasar por esta declaración..

Defendió su pretensión con idéntica argumentación que quien le precedió en el uso de la palabra.

El letrado de la UGT se afirmó y ratificó en su escrito de demanda solicitando se dictase sentencia en la que en definitiva declare que los periodos de licencias retribuidas establecidos en el artículo 36 del Convenio Colectivo del sector de Grandes Almacenes, deben comenzar su cómputo a partir del primer día siguiente laborable al hecho causante; condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración.

Y para justificar su pretensión se remitió a la argumentación del resto de las partes.

La letrado de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de sentencia desestimatoria de la misma.

Alegó que en el sector de los grandes almacenes todos los días son laborables, y que existe un gran número de trabajadores contratados a tiempo parcial, haciendo referencia a los denominados 'domingueros' que prestan servicios en domingo, lo que haría contraria a la finalidad de los permisos y licencias las tesis de los actores.

Señaló que la voluntad de los negociadores fue que los permisos se iniciasen el día natural en que se sucede el hecho causante y disfrutasen los días naturales siguientes por cuanto que cuando se ha querido alterar dicha regla general específicamente se ha expresado así, como sucede en el permiso por hospitalización de un familiar-

Refirió que en casos como el permiso para exámenes, y para escrituras notariales, expresamente el convenio exige que coincida el hecho causante con día laborable para conceder el permiso.

Finalmente refirió la STS de 17-1-2008 que a su juicio resolvió la cuestión con relación a una reclamación presentada frente a la empresa ALCAMPO.

Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos y pacíficos fueron los siguientes:

Hechos controvertidos: - En el sector de grandes almacenes todos los días del año son laborables.- Un gran porcentaje de trabajadores está contratado los fines de semana.- La intención de los negociadores era que las licencias se disfrutaran desde el hecho causante y en días naturales.- Cuando los negociadores no quisieron esa regla, por ejemplo en la hospitalización así lo pactaron.- Nunca se había reclamado en sector lo plantado aquí.

Quinto.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.- FETICO y FASGA son organizaciones sindicales con suficiente implantación en el sector de los grandes almacenes, al igual que UGT y CCOO que además ostentan la condición de organizaciones sindicales más representativas a los efectos del art. 6 de la LOLS - conforme-.

SEGUNDO.-Están afectados por el presente conflicto todos los trabajadores a los que les resulta de aplicación el Convenio colectivo del sector de grandes almacenes para el periodo 2017-2020, publicado en el B.O.E. núm. 242 de 7 de octubre de 2017.- conforme-.

TERCERO.- El Convenio citado regula los permisos y licencias retribuidas en su artículo 36.

CUARTO. -A raíz de la STS de 13-2-2018 (Sentencia 145/2018) las organizaciones sindicales actoras plantearon a la Comisión mixta del convenio cuestión relativa a las pretensiones que ahora ejercitan en sus demandas.

QUINTO.- El día 8-5-2018 se celebró intento de mediación ante el SIMA, resultando sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO. -De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa en hechos conformes.

Debemos señalar que no puede darse por acreditado ninguno de los hechos controvertidos puesto que ninguna prueba han practicado las partes distinta de su representatividad, amén de aportar el texto del Convenio de aplicación.

TERCERO.- Como ha quedado expuesto en el antecedente fáctico tercero las pretensiones de las partes versan sobre la interpretación que debe darse al art. 36 del Convenio colectivo de aplicación que regula las licencias y permisos, y este precepto obedece al siguiente tenor literal:

'El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo con derecho a percibir el Salario Base de Grupo, más los complementos personales por los motivos y el tiempo siguiente:

A. Por el tiempo preciso, y con justificación del mismo con el correspondiente visado del facultativo, cuando, por razón de enfermedad el trabajador precise asistencia a consultorio médico en horas coincidentes con su jornada laboral. Se entenderá por facultativo aquel que, hallándose habilitado al efecto, preste sus servicios tanto en la medicina pública como en la privada.

B. Quince días naturales en caso de matrimonio.< /p>

C. Dos días por el accidente grave u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad no contemplados en el apartado siguiente. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.

D. Tres días en los casos de nacimiento de hijo, enfermedad grave diagnosticada por el facultativo, o fallecimiento de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando, por tal motivo, el trabajador necesite hacer un desplazamiento superior a 300 kilómetros por trayecto al efecto, el plazo será de cinco días. Aquellos casos que conlleven salida de una isla o de una de las dos ciudades autónomas se considerarán un desplazamiento suficiente para tener derecho al aumento de los días de la licencia igual que si se tratara de un desplazamiento superior a 300 km.

E. Un día por traslado del domicilio habitual.

F. Un día por matrimonio de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad.

G. Las horas precisas para asegurar la concurrencia a exámenes finales de los trabajadores, cuando estos cursen estudios de carácter oficial o académico. En tales casos, deberán aportar la justificación administrativa que avale su solicitud.

H. Anualmente los trabajadores podrán disfrutar de un máximo de 5 días de licencia retribuida de entre los siguientes supuestos:< /p>

1. Hasta dos días por nacimiento de hijo o por fallecimiento de cónyuge o de hijos, o por fallecimiento de hermanos y padres por consanguinidad, que podrán acumularse a lo establecido en el apartado D del presente artículo hasta un máximo de cinco días en total.

2. Un día al año por asistencia a firmas de documentos notariales necesarios para la adquisición de vivienda, siempre que el trabajador deba hacerlo personalmente y coincida con su horario de trabajo.

3. Hasta un máximo de 6 horas anuales, con justificación de la urgencia y acreditación del tiempo empleado, con el correspondiente visado facultativo, para acompañar a hijos menores de 15 años a urgencia médica no previsible en horas coincidentes con el horario de trabajo.

4. Un día por matrimonio del trabajador, acumulable al supuesto del apartado B anterior.

5. Un día para la realización del examen para la obtención por primera vez del permiso de conducir siempre que coincida con el horario de trabajo del trabajador.

El disfrute de todos los permisos recogidos en este apartado H, nunca podrá exceder de 5 días al año.

Aquellas empresas que por acuerdo tuviesen establecido un sistema de vacaciones compensatorio de la licencia prevista en el apartado H anterior lo mantendrán, sin que les sea esta de aplicación.

Si, en los supuestos relacionados con hospitalización de familiares debido a enfermedad o accidentes graves, se establecieran turnos de estancia en el hospital a fin de atender al paciente, el trabajador podrá disfrutar de su licencia por este concepto en días completos iniciándola en fecha posterior a la del hecho causante, siempre y cuando lo solicite en los términos a continuación establecidos y la consuma mientras perdure el mismo periodo de hospitalización.'

A raíz de la doctrina contenida en la STS de 13-2-2.018 dictada con relación al Convenio colectivo del Contact center las diversas organizaciones sindicales sostienen que el precepto debe interpretarse en el siguiente sentido:

a.- FETICO sostiene que Respecto de los permisos recogidos en el artículo 36 del Convenio colectivo (EXCEPTO MATRIMONIO), que para el disfrute de dichos permisos, tanto su inicio, como el resto de su disfrute se produzca en días hábiles para el trabajador, entendiendo por días hábiles aquellos en los que deba desempeñar su trabajo y por inhábiles aquellos en los que no deba prestar servicios para la empresa (incluidos los días feriados y los de vacaciones), y respecto del permiso retribuido recogido en el art. 36 .B del mismo convenio colectivo(Matrimonio); que su inicio se produzca en días inhábiles para el trabajador;

b.- FASGA considera que las licencias retribuidas que se establecen en los apartados B, C, D, E, F, y H del art. 36 del vigente Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , deberán iniciar su cómputo en el primer día laborable del trabajador afectado tras el hecho causante que las origina y que dentro de los días de disfrute de las licencias retribuidas que se establecen en los apartados C, D, E, F y H del art. 36 del vigente Convenio Colectivo de Grandes Almacenes no computan efectos de su duración los días no laborables del trabajador afectado;

c.- CCOO pretende que todos los permisos regulados en el art. 36 del convenio (salvo el de matrimonio) se disfruten en días hábiles para el trabajador y subsidiariamente y para el caso de que no se estime la anterior pretensión que se declare que el 'dies a quo' del cómputo de los permisos retribuidos, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador o trabajadora, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente para el mismo y que en lo que se refiere al permiso por matrimonio que se declare el 'dies a quo' del cómputo de los permisos retribuidos, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador o trabajadora, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente para el mismo.

d.- UGT, simplemente, mantiene que los periodos de licencias retribuidas establecidos en el artículo 36 del Convenio Colectivo del sector de Grandes Almacenes, deben comenzar su cómputo a partir del primer día siguiente laborable al hecho causante

La asociación patronal demandada se opone a la demanda deducida de contrario, defendiendo las peculiaridades del convenio del sector que lo pretendido por las actoras no fue lo querido por las partes negociadoras del Convenio y haciendo referencia a la STS de 17-1-2.008 sostuvo que el TS ya se había pronunciado en sentido contrario a las tesis sindicales.

CUARTO.-Expuesto el precepto a interpretar y las tesis de las partes, conviene comenzar por señalar que la STS de 17-1-2.008 - rec 24/2007 -que se cita por la actora no resolvió una cuestión ni idéntica ni similar a la que aquí se suscita dado que en ese caso la pretensión que ejercitaba la representación social, en ese caso CCOO, versaba sobre la forma en que debían de acumularse las licencias, no sobre el día de inicio de las mismas, ni sobre la forma de cómputo que es lo que aquí se suscita.

Y dicho lo cual, a la hora de interpretar el precepto en cuestión consideramos que debe hacerse referencia a la doctrina que ha desarrollado esta Sala en la SAN de 13-6-2018 - Convenio colectivo de ETTs-, con relación a parte de las cuestiones que se suscitan en el presente procedimiento, ante la existencia de dos pronunciamientos del TS que pudieran ser considerados contradictorios ( las tantas veces referida STS de 13-2-2018 -convenio de Contact Center-', y la STS de 5-4-2.018- rec.266/2016 - Banco Sabadell) donde se examinaba la regulación convencional con relación a la establecida en el art. 37.3 del E.T :

'la Sala considera que la distinción legal y convencional entre días naturales y días, reconocidos para los permisos largos y cortos respectivamente, tiene gran relevancia jurídica y revela, a nuestro juicio, que el legislador y los negociadores del convenio han querido dar distinto tratamiento a ambos tipos de permisos. - Es así, porque la mención a los días naturales comporta necesariamente que su cómputo incluya días laborables y días no laborables, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.2 CC , al igual que sucede con las vacaciones anuales, en las que también se reconocen 30 días naturales en el art. 41 del convenio.

Por el contrario, consideramos, que la mención a días, prevista para los permisos de corta duración, debe interpretarse necesariamente como días laborables, ya que, si la intención de legislador o de los negociadores del convenio hubiera sido equiparar ambos permisos, habría utilizado también el adjetivo de días naturales.

Dicha interpretación se cohonesta a nuestro juicio con las finalidades perseguidas por unos y otros tipos de permiso. - En efecto, es lógico que en los permisos largos, al igual que en las vacaciones, se opte por días naturales, que incluirán lógicamente todos los días no laborables, que se produzcan en el período de permiso, siendo razonable, por otra parte, que el permiso se active desde el hecho causante y no desde el primer día laborable, porque estos permisos corresponden a días naturales y no a días laborables, por cuanto así lo ha querido el legislador, sin que los negociadores del convenio mejoraran dicha regulación, lo que podrían haber hecho perfectamente.

Si no fuera así, si el permiso se activara desde el primer día de trabajo, porque los permisos comportan efectivamente ausentarse del trabajo, habría que concluir que los quince días de permiso deberían corresponder a días laborables, lo cual chocaría frontalmente con la concesión de días naturales, prevista en el art. 37.1.a ET y en el art. 37, a del convenio aplicable.

Es lógico, por el contrario, que los días de permiso, previstos para los períodos cortos, sean días laborables, puesto que la finalidad del permiso es atender a las múltiples contingencias, que puedan producir los supuestos previstos, que no podrán realizarse normalmente en días inhábiles, siendo razonable, por tanto, que se activen con carácter general en el primer día hábil desde que se produzca el hecho causante. '.

La extrapolación de dicha doctrina al presente caso nos ha de llevar a las siguientes conclusiones:

1.- Que todos las licencias y permisos expresados en días que aparecen en el texto convencional el día de inicio ha de ser un hábil, esto es, aquel en el que el trabajador deba prestar servicios y que para computar los días de duración del permiso sólo se computaran aquellos en que exista una efectiva obligación del trabajador de prestar servicios- apartados C,D,E,F y H.1,2 Y 4 del art. 36;

2.- Que por el contrario la licencia de 15 días naturales por matrimonio tanto el inicio de su cómputo como su extensión debe venir referida a días naturales y no laborables- apartado B del art. 36-

3.- Que los restantes permisos y licencias necesariamente han de producirse en días en que exista obligación de prestar servicios, pues su contenido es esencialmente finalista, y para que concurra que la situación que genera el derecho al permiso es que deba efectuarse un hecho determinado- asistencia a exámenes, a otorgar escrituras, cita con facultativo...- en momento coincidente con la prestación de servicios, de manera que si no concurre dicha coincidencia no se genera derecho a permiso alguno.

Por todo ello, las demandas se estimarán en los términos expuestos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial de las demandas deducidas por FETICO, FASGA, CCOO Y UGT, a la que se adhirió CIG frente a ANGED, siendo partes interesadas ELA y LAB declaramos: que las licencias y permisos retribuidos que se establecen en los apartados C, D, E, F, y H.1,2, y 4 del art. 36 del vigente Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , deberán iniciar su cómputo en el primer día laborable del trabajador afectado tras el hecho causante que las origina y que dentro de los días de disfrute de las licencias retribuidas que se establecen en los apartados C, D, E, F y H 1, 2 y 4 del art. 36 del vigente Convenio Colectivo de Grandes Almacenes no computarán a efectos de su duración los días no laborables del trabajador afectado, condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y absolviendo a la demandada del resto de pedimentos efectuados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0105 18; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0105 18, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.