Sentencia Social 89/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 136/2023 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del proceso de conflicto colectivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan bien en hechos no controvertidos o pacíficos, bien en la prueba documental que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- La cuestión objeto de autos, eminentemente jurídica, pasa por resolver si para la aplicación del RD 99/2023, de 14 de febrero, de fijación del Salario Mínimo Interprofesional para el año 2023 respecto de los trabajadores incluidos en el Grupo III (Auxiliar de Servicios) del V Convenio Colectivo Sectorial Estatal de Servicios externos Auxiliares y atención al cliente en empresas de Servicios Ferroviarios, deben tomarse en consideración, a la hora de computar el salario anual percibido por dichos trabajadores los conceptos plus transporte y plus vestuario recogidos en el convenio. La tesis del demandante es que dichos conceptos no deben integrar el salario anual que perciben dichos trabajadores, al ostentar un carácter extrasalarial e indemnizatorio, mientras que la patronal demandada AGESFER se opuso a dicha argumentación.

Con carácter previo no obstante, formuló la asociación patronal las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y falta de acción, al considerar que no existe un conflicto jurídico en cuanto a la aplicación de los conceptos discutidos y el salario mínimo interprofesional, pues se obvian otros conceptos salariales que sí entrarían dentro de la compensación y absorción, superándose con otros conceptos percibidos por los trabajadores el SMI ni afectación generalizada de un grupo homogéneo de trabajadores, pues hay trabajadores que no están devengando los conceptos indicados como extrasalariales y que no existe un problema jurídico sino económico. Indicó que hay empresas que respetan los conceptos extrasalariales, sin que existan dudas sobre la interpretación del convenio ni sobre el Real Decreto que aplica el SMI. Atendiendo al suplico de la misma, reiteró que el SMI se alcanza aplicando los conceptos salariales.

Ambas excepciones han de ser rechazadas de plano. En cuanto a la definición del ámbito del conflicto colectivo, la STS de 11-5-2022, rco. 112/2020 (ROJ: STS 2024/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2024), en la que el Alto Tribunal, realiza las siguientes consideraciones:

"La doctrina de esta Sala IV ha reiterado en numerosos pronunciamientos que dicho procedimiento de conflicto colectivo se apoya en tres caracteres imprescindibles: "a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva" (por todas, STS 5 julio 2002, RC 1277/2001 -así lo recordamos en SSTS 5.12.2019, RC 22/2018 , 3.03.2020, RC 115/2018 , 11.06.2020, RC 156/2019 o 24.02.2022, RC 176/2021 -).

Trasladamos igualmente la doctrina desarrollada en STS IV de 11.02.2020, RC 181/2018 : El hecho de que un conflicto colectivo pueda tener un interés individualizable, en el sentido de que lo declarado en él pueda luego concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuada esta modalidad procesal, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación, aquí de una decisión o práctica de la empresa, que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores. Ello es así porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto.

Con abundante cita de precedentes, la STS 852/2016 de 18 octubre, RC 57/2015 , subrayaba que, a efectos del conflicto colectivo, la configuración del grupo, como es obvio, no constituye una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, y a los que como trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y que pueden en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo. Pero existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen, y consiste en que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que a priori y no sujetos a prueba lo configuran, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del anterior en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse.".

En el presente supuesto existe un conflicto actual y real, atinente a la aplicación del convenio colectivo reseñado en demanda, en relación con las previsiones el RD 99/2023, de 14 de febrero, de actualización del SMI para dicha anualidad, referente a la inclusión o no en el cómputo del salario percibido por los trabajadores del Grupo III, los conceptos del plus transporte y plus vestuario. El convenio nada dice acerca de dicha cuestión, por lo que es a este tribunal a quién corresponde determinar la solución. Prueba de que existe conflicto es que ante la comisión paritaria del convenio se ha planteado la controversia, sin alcanzarse un consenso acerca de la misma. Cuestión distinta es si en cada caso concreto, se alcanza o no la cuantía del SMI, que no es objeto de la pretensión ejercitada, por lo que el procedimiento de conflicto es el adecuado y evidentemente, ostenta acción el sindicato demandante para ejercitar la acción que ha dado origen a las presentes actuaciones, desestimándose por ende las excepciones procesales planteadas en el acto de la vista por AGESFER.

CUARTO.- Dicho lo anterior, y entrando a resolver sobre el fondo del asunto, ya adelantamos que la demanda ha de ser íntegramente estimada.

1.- Si analizamos en primer término el contenido de los preceptos del convenio, su Capítulo IV regula el régimen retributivo, y en concreto su art. 17 determina los conceptos que integran la retribución de los trabajadores, que son:

a) salario base

b) complementos salariales:

- De puesto de trabajo: plus de responsabilidad y plus de idiomas.

-Complementos salariales: plus convenio, plus de asistencia, plus festivos, plus NOL.

- Complementos personales: antigüedad consolidada.

- Plus de trabajo nocturno.

-Complementos de vencimiento periódico superior a un mes: dos pagas extraordinarias y una paga adicional de devengo anual a percibir el 30 de septiembre de cada año.

c) complementos extrasalariales:

- Plus de transporte

- Plus de vestuario

- Dietas u otras compensaciones por desplazamientos

- Plus de quebranto de moneda

d) retribución en especie

e) en su caso, las mejoras voluntarias individualmente pactadas o unilateralmente concedidas por la empresa.

De lo expuesto se deduce de forma clara y sin duda alguna, que el convenio colectivo califica el plus de transporte y el plus de vestuario como complementos de carácter extrasalarial, regulándose los mismos de forma específica en el art. 29, que reitera de nuevo dicho carácter, aludiendo expresamente a que dichos conceptos "compensan un gasto" que se produce al trabajador:

"1.- El plus transporte es un concepto económico de carácter extrasalarial y que consiste en una cantidad de dinero que se entrega a la persona trabajadora para compensar los gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su centro de trabajo(...)".

2.- El plus vestuario es un concepto económico de carácter extrasalarial y que consiste en una cantidad de dinero que se entrega a la persona trabajadora para compensar los gastos que obligatoriamente correrán a su cargo por limpieza y conservación del vestuario, calzado y demás prendas que componen su ropa de trabajo considerándose a estos efectos como indemnización por mantenimiento de vestuario (...)".

2.- Atendiendo a lo anterior, la conclusión alcanzada respecto al carácter extrasalarial de los conceptos descritos debe ponerse en relación con la jurisprudencia de la Sala Cuarta sobre las cuestiones que ahora nos ocupan. Debe citarse en primer término la STS de 26-10-2022, rcud. 855/2022 (ROJ: STS 4036/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4036) en la que en un asunto en el que también se discutía el carácter salarial o extrasalarial de los conceptos plus transporte y vestuario recogidos en un convenio de empresa, la Sala Cuarta realiza las siguientes consideraciones:

"Con carácter general hemos mantenido que la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, "sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos" [...]

En segundo lugar, y en relación con la aplicación del Real Decreto de actualización del SMI, la STS de 1-4-2022, rco. 60/2020 (ROJ: STS 1355/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1355 ) manifestó que "El siguiente punto del recurso postula la exclusión de la absorción y compensación con el nuevo SMI del Plus de Transporte y gastos por desplazamiento del art. 39 del convenio colectivo. Técnicamente no alude a la infracción normativa que desarrolla, pero en este extremo no causa indefensión a las restantes partes intervinientes en orden a formular su impugnación ni obliga a la Sala a construir de oficio este recurso extraordinario, pues los parámetros ofrecidos resultaron suficientes para aquella defensa e igualmente lo son en fase de enjuiciamiento.

Ha de partirse de que las cifras señaladas como mínimas se aplican en cómputo anual y según las reglas sobre compensación legalmente establecidas. En STS IV de fecha 8.06.2021, RC 190/2019, hemos sostenido que "la absorción y compensación no rige cuando uno de los conceptos retributivos que interviene en la operación no es absorbible por su propia naturaleza, cual ocurre cuando se trata de un complemento no salarial ( STS/4ª de 17 enero 2013 -rcud. 1065/2012-).", de manera paralela, la STS 9.12.2020, RC, atendiendo entonces al carácter extrasalarial del plus transporte y a lo casuístico de las situaciones que implicará verificar un examen ajustado a las peculiaridades concurrentes en cada caso, afirmaba que "ello no es obstáculo para que se pueda afirmar que la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula la premisa carácter extrasalarial del controvertido plus transporte no cabe duda que su compensación y absorción con el salario base resulta irregular e ilícita por cuanto que se produce entre conceptos no homogéneos, tal como reiteradamente ha declarado esta Sala".

En consecuencia dado que el art. 26 ET define salario como la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de servicios; que para determinar el salario anual percibido y su puesta en conexión con las actualizaciones del SMI, deben tomarse en consideración las retribuciones salariales totales que tales trabajadores venían percibiendo en su conjunto y en cómputo anual; y que los conceptos plus transporte y vestuario no tienen la consideración en ningún caso de salario, sino de percepciones extrasalariales, dada su naturaleza indemnizatoria y su expresa calificación en convenio, no procede tomarlos en consideración a la hora de fijar la retribución anual percibida por cada trabajador del Grupo III del convenio a efectos de actualización de la misma por aplicación del RD 99/2023, de 14 de febrero. Conclusión que ha sido refrendada en la ya citada STS de 26-10-2022, rcud. 855/2022.

En consecuencia, debe declararse el derecho de encuadradas en el Grupo III (personal auxiliar) del V Convenio Colectivo sectorial estatal de servicios externos, auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios deberán percibir, como mínimo, el importe del Salario Mínimo Interprofesional en su cuantía anual de 15.120 euros como retribución salarial, una vez excluidos los conceptos extrasalariales anteriormente citados, estimándose íntegramente la demanda.

QUINTO.- Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 206.1 LRJS)

En virtud de lo expuesto