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19/11/2020
Sentencia SOCIAL Nº 96/2020, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 33/2020 de 30 de Octubre de 2020
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Orden: Social
Fecha: 30 de Octubre de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RUIZ-JARABO QUEMADA, EMILIA
Nº de sentencia: 96/2020
Núm. Cendoj: 28079240012020100096
Núm. Ecli: ES:AN:2020:2972
Núm. Roj: SAN 2972:2020
Encabezamiento
SENTENCIA Nº : 96/2020
-
GOYA 14 (MADRID)
Equipo/usuario: CEA
Modelo: ANS105 SENTENCIA
Procedimiento de origen: /
Sobre: TUTELA DCHOS.FUND.
Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
D. RAMÓN GALLO LLANOS
Dª MARIA ISABEL CAMPOS TORRES
En MADRID, a treinta de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
Han dictado la siguiente
En el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000033 /2020 seguido por demanda de UNION SINDICAL OBRERA (letrado D. Lucas Ricardo González Hernández) contra ISDEFE(letrado D. José Antonio Otero Martín), CCOO EN ISDEFE(letrada Dª Rosa González Rozas), CGT EN ISDEFE (letrado D. Lluc Sánchez Bercedo),CSIF EN ISDEFE (no comparece), UGT EN ISDEFE(letrado D. Oscar Martínez Pontejo), SOMOS SINDICALISTAS(no comparece), MINISTERIO FISCAL , sobre TUTELA DCHOS.FUND.. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA.
Antecedentes
Por Diligencia de Ordenación de 6-04-2020, por recomendación de las autoridades sanitarias, por razones de salud pública, de conformidad con el acuerdo del Presidente de la Audiencia Nacional relativo a la petición de suspensión de actuaciones judiciales programadas, de fecha 13/03/20, así como la prórroga del Estado de Alarma acordada por el Gobierno, se acuerda la suspensión de los actos señalados para el día 15 de abril de 2020 y nuevo señalamiento el día 15 DE JULIO DE 2020.
Llegado el día señalado, la parte manifiesta que solicita la suspensión de los actos de conciliación y juicio porque tienen propósito de aclarar y ampliar la demanda, visto lo manifestado accede a lo solicitado y acuerda la suspensión de las presentes actuaciones, concediendo un plazo de CUATRO DIAS a la parte actora para ampliar la demanda, con la advertencia de que transcurrido dicho plazo se archivarán dichas actuaciones, señalándose como nueva fecha de juicio 15/10/2020.
1. El cese inmediato del comportamiento antisindical o contrario a los derechos fundamentales al que esta sección sindical se ha visto sometida tanto por parte de ISDEFE, así como de las fuerzas sindicales que figuran como codemandadas.
2. La obligación de la Dirección de la empresa a entregar a todos los sindicatos la información que conforme a la legalidad soliciten para el normal desarrollo de su actividad como representantes de los trabajadores.
3. La obligación de la Dirección de la empresa a facilitar el acceso a todos los sindicatos a los repositorios documentales creados por la empresa para la transmisión de información a la RLT.
4. Atendiendo al derecho inalienable a la negociación colectiva de todos los representantes de los trabajadores y entendiendo que la Mesa de Negociación se crea para constituir un Convenio de Empresa que vinculará a toda la plantilla al nuevo marco laboral, la mejor y más democrática manera de asegurar el traslado de las preferencias de los empleados a dicha Mesa de Negociación es conformarla según los porcentajes de representatividad obtenidos por cada formación sindical en las últimas elecciones sindicales celebradas en cada Centro de Trabajo.
En virtud de lo anterior, y con objeto de adecuar la Mesa de Negociación del 1er Convenio ISDEFE, se declare el derecho de todos los sindicatos con representación en la empresa a formar parte de la Mesa de Negociación, y se declare la obligatoriedad de recomponer la actual Mesa de Negociación para adaptarse a la representatividad derivada de los procesos electorales de 2017 y 2018 según los datos que obran en el Ministerio de Trabajo. La participación se concretará otorgando un puesto titular en la Mesa de Negociación a cada uno de los sindicatos (6), mientras que la capacidad decisoria (el voto) quedará determinada en modo de porcentaje conforme tal y como se detallan a continuación: CSIF ,40,5%. CC. OO, 26,2%. UGT,14,3%. USO, 9,5%. SOMOS, 7,1%. CGT, 2,4%. Total 100%.
5. La condena a los demandados, a estar y pasar por esta declaración. 6. Asimismo, que condene a ISDEFE a la reparación de las consecuencias de los citados actos, incluyendo la indemnización oportuna solicitada y cuantificada muy prudentemente por daño moral de 6.000 euros con expresa declaración de mala fe y temeridad de la demandada por el comportamiento observado, con los efectos inherentes a tal declaración, y con expresa condena en costas a la contraparte.
Frente a tal pretensión, CSIF y SOMOS, no comparecieron al acto de juicio, pese a constar citados en legal forma.
ISDEFE, se opone a la demanda, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.
CC.OO y UGT
CGT, alegó las excepciones de inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda, y, en cuanto al fondo, se opone a la demanda y se adhiere a lo manifestado por los codemandados.
- La empresa no se ha negado la incorporación de USO a la mesa negociadora del convenio.
- En la mesa negociadora del convenio solo se ha tratado las subidas de salario recogidas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.
- Se da información de reuniones a USO como miembro del comité de empresa.
HECHOS PACIFICOS:
- El representante de USO lo era de UGT cuando se constituyó mesa negociadora.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
Tras materializarse la fusión la nueva ISDEFE pasa de tener un único centro de trabajo a tener 5 centros repartidos en 2 Comunidades Autónomas distintas (Madrid con 4 centros de trabajo: Beatriz de Bobadilla nº 3, en adelante Madrid-BdB3, Torrejón de Ardoz, Robledo de Chavela y Villafranca Cebreros. Y en Canarias: Maspalomas). En el centro de trabajo de Madrid-BdB3 (78% de la plantilla total) se mezclan la mayor parte de ambas plantillas, pero los empleados de cada uno de los colectivos mantienen las condiciones laborales originales. ISDEFE pasa a constituirse como Medio Propio de la Administración quedando también vinculada su Masa Salarial a los Presupuestos Generales del Estado y a las limitaciones de crecimiento que hasta el momento se siguen estableciendo para ese concepto.
Las condiciones laborales y retributivas no son equivalentes. El marco laboral que regula las condiciones de los empleados provenientes de INSA se basa en acuerdos con los respectivos Comités de Empresa y en el Convenio Colectivo Sectorial de Oficinas y Estudios Técnicos para lo no regulado en los anteriores. Los empleados de ISDEFE anteriores a la fusión se rigen por los acuerdos con el Comité de Empresa de Madrid-BdB3 y por lo establecido en el Convenio Colectivo Sectorial de Ingenierías. (Hecho no controvertido)
Los sindicatos SOMOS y USO no están constituidos en la empresa en ese momento. (hecho conforme)
En el momento de la constitución de la Mesa de Negociación, los delegados del Centro de Trabajo de Maspalomas tienen su mandato prorrogado, tal y como acredita la información facilitada por el Ministerio de Trabajo Migraciones y Seguridad Social. (Descripción 5).
Un representante actual de USO, antes pertenecía a UGT, cuando se constituyó la mesa negociadora. (hecho pacífico)
Los datos que obran en la base de elecciones sindicales del Ministerio de Trabajo y que han sido remitidas por las diferentes comunidades autónomas, son los que obran en la descripción 69, cuyo contenido, se da íntegramente por producido.
Q
La Inspección de Trabajo en relación a la situación que afecta al sindicato, en cuanto que no forma parte de la Comisión negociadora del convenio colectivo que se aplicará a la empresa, informó que, se trata de un supuesto de integración, como representante sindical, dentro del comité negociador entre los representantes de la empresa y sindicales. Por tanto, la única vía legalmente aplicable para determinar la inclusión o no dentro de dicho comité, es plantear la cuestión ante la jurisdicción social. (Descripción 15)
Después de haber solicitado varias veces ante la Dirección de la empresa que se incluya a USO ISDEFE en la Mesa de Negociación, el día 25 de septiembre de 2019, la SS-USO ISDEFE hace un nuevo intento solicitando ser convocada a la Mesa de Negociación ante la Secretaría de la Mesa de Negociación (Descripción 14), cargo este desempeñado por Doña Amparo, responsable del Área de Relaciones Laborales de ISDEFE. Ante dicha petición, la Dirección de ISDEFE sigue sin responder, y tampoco convoca a la SS-USO ISDEFE a las reuniones de la Mesa de Negociación.
Las Descripciones 17 y 18 en su calidad de comunicados informativos a toda la plantilla emitidos por la SS CSIF ISDEFE y por la Directora de Administración y Recursos Humanos respectivamente, manifiestan:
'La
'...
2.- Acuerdo de subida salarial de 2018. (Descripción 20)
3.- Acuerdo de aplicación de Incremento salarial para 2018 y 2019. (Descripción 22)
4.- Acuerdo para la aplicación de la jornada laboral. (Descripción 21)
5.- Acuerdo de reparto de la Masa Salarial Adicional de 2018 (Descripción 23)
En relación al reparto del 0,20% adicional de Masa Salarial autorizado en los PGE para 2018, se dan por reproducidos las descripciones 22 y 23 en los que los firmantes del acuerdo se comprometen a tener una fórmula de reparto del citado 0,20% a la fecha no posterior a 7 de junio de 2019 y, consta que se han fijado los criterios para la distribución del citado incremento. Si bien, aunque el acuerdo está prácticamente cerrado, aún no existía una lista definitiva de personas que cumplan todos los requisitos. Además, el acuerdo del grupo de trabajo debe elevarse a la mesa negociadora y en todo caso, requiere la aprobación del Ministerio de Hacienda.
Se dan por reproducidas las actas aportadas por ISDEFE (descripciones 87 a 91, 92 y 134)
Durante dos años no ha sido convocada la mesa negociadora por diversos motivos. Desde diciembre de 2019 no se ha vuelto a reunir la mesa.
En la mesa negociadora sólo ha habido acuerdos relativos al incremento de la masa salarial.
Las actas se suben a una página web creada por la empresa. USO no tiene acceso a la misma
Del contenido de las reuniones se informa a USO por formar parte del Comité de empresa de Madrid. (prueba testifical de la parte demandante)
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
1. El cese inmediato del comportamiento antisindical o contrario a los derechos fundamentales al que esta sección sindical se ha visto sometida tanto por parte de ISDEFE, así como de las fuerzas sindicales que figuran como codemandadas.
2. La obligación de la Dirección de la empresa a entregar a todos los sindicatos la información que conforme a la legalidad soliciten para el normal desarrollo de su actividad como representantes de los trabajadores.
3. La obligación de la Dirección de la empresa a facilitar el acceso a todos los sindicatos a los repositorios documentales creados por la empresa para la transmisión de información a la RLT.
4. Atendiendo al derecho inalienable a la negociación colectiva de todos los representantes de los trabajadores y entendiendo que la Mesa de Negociación se crea para constituir un Convenio de Empresa que vinculará a toda la plantilla al nuevo marco laboral, la mejor y más democrática manera de asegurar el traslado de las preferencias de los empleados a dicha Mesa de Negociación es conformarla según los porcentajes de representatividad obtenidos por cada formación sindical en las últimas elecciones sindicales celebradas en cada Centro de Trabajo.
En virtud de lo anterior, y con objeto de adecuar la Mesa de Negociación del 1er Convenio ISDEFE, se declare el derecho de todos los sindicatos con representación en la empresa a formar parte de la Mesa de Negociación, y se declare la obligatoriedad de recomponer la actual Mesa de Negociación para adaptarse a la representatividad derivada de los procesos electorales de 2017 y 2018 según los datos que obran en el Ministerio de Trabajo. La participación se concretará otorgando un puesto titular en la Mesa de Negociación a cada uno de los sindicatos (6), mientras que la capacidad decisoria (el voto) quedará determinada en modo de porcentaje conforme tal y como se detallan a continuación: CSIF ,40,5%. CC. OO, 26,2%. UGT,14,3%. USO, 9,5%. SOMOS, 7,1%. CGT, 2,4%. Total 100%.
5. La condena a los demandados, a estar y pasar por esta declaración.
6. Asimismo, que condene a ISDEFE a la reparación de las consecuencias de los citados actos, incluyendo la indemnización oportuna solicitada y cuantificada muy prudentemente por daño moral de 6.000 euros con expresa declaración de mala fe y temeridad de la demandada por el comportamiento observado, con los efectos inherentes a tal declaración, y con expresa condena en costas a la contraparte.
Frente a tal pretensión, CSIF y SOMOS, no comparecieron al acto de juicio, pese a constar citados en legal forma.
ISDEFE, se opone a la demanda, alega que la empresa no se ha negado a la incorporación de USO en la mesa de negociación del convenio. La mesa se constituyó en 2014 y no se impugnó. El representante de USO actual era representante de UGT cuando se constituyó la mesa negociadora. En dicha mesa, no se ha negociado nada, sólo las distintas subidas salariales recogidas en la LPGE.
Es cierto que en 2017 y 2018 varió el mapa sindical en la empresa con la incorporación de los sindicatos USO y SOMOS. Cualquier modificación de la constitución de la mesa de 2014 requiere acuerdo de unanimidad. Se opone a la indemnización solicitada en demanda. USO está informado del contenido de las reuniones al ser miembro del Comité de empresa.
CC.OO y UGT
CGT, alegó las excepciones de inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda, y, en cuanto al fondo, se opone a la demanda y se adhiere a lo manifestado por los codemandados.
El Ministerio Fiscal en su informe, solicitó la estimación parcial de la demanda por haberse vulnerado el derecho de USO a formar parte de la Comisión negociadora del convenio. En 2014, se constituyó la Comisión negociadora del convenio, en 2018 ya hubo cambios en la representación sindical. Han pasado seis años y se están prorrogando demasiado las negociaciones, solicitando el sindicato demandante, formar parte de la Comisión negociadora atendiendo a la representación existente en la actualidad. El resto de las pretensiones del suplico de la demanda exceden de las pretensiones propias de un proceso de tutela de derechos fundamentales siendo más propias del proceso de conflicto colectivo. En cuanto a la indemnización solicita la reducción de su cuantía.
En idéntico sentido, la Sala Cuarta del TS en Sentencia de 14 febrero 2007 (Rcud 93/2006 ) con cita de la del TC 25/91 de 11 de febrero (RTC 199125) señala que la aplicación del apartado primero del artículo 80 de la Ley de Procedimiento Laboral no permite el juego de la excepción de defecto legal en el modo de presentar la demanda, sino que en su caso sería causa de nulidad de las actuaciones que debería llevar a retrotraerlas al momento de la presentación de la demanda, cuestión que por ser de orden público ha de ser apreciada incluso de oficio por los Tribunales.
El indicado criterio jurisprudencial continúa siendo aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS que, en cuanto a este aspecto procesal, conserva el diseño de la norma anterior, y, en el nuevo art. 81 , como consecuencia de las nuevas funciones de los LAJ en la nueva oficina judicial, les atribuye la de comprobar que la demanda satisfaga los requisitos procesales legalmente exigidos, con necesaria advertencia a las partes para que subsanen los defectos apreciados y dación de cuenta al Juez o Tribunal a cuya decisión corresponde la inadmisión preliminar, manteniendo y reforzando, tal y como se indica en su Exposición de Motivos, el principio tradicional rector del proceso laboral de garantizar la subsanación de los presupuestos formales que pudieran impedir un pronunciamiento sobre el fondo ya respondan a omisiones, imprecisiones o defectos en la demanda, falta de capacidad o representación, inadecuación de procedimiento con transformación de oficio del procedimiento seguido según el proceso que deba seguirse, litisconsorcio pasivo necesario o cualquier otra causa obstativa de orden procesal.
Una vez presentada la demanda, la que la parte que la formula ha de enumerar de forma clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión actuada y todos aquellos que resulten imprescindibles, según la legislación sustantiva, para resolver las cuestiones planteadas ( Art. 80.1 c LRJS), la ley procesal laboral proscribe la posibilidad de que en el juicio oral el demandante pueda variar esencialmente los elementos configuradores de la acción ejercitada, introduciendo alteraciones sustanciales en los hechos y los fundamentos que la sustentan o en el contenido de la pretensión deducida, que debieron quedar establecidos en el suplico de la demanda (Art. 80.1.d), disponiendo a tal efecto, en el Art. 85.1, que en el momento de ratificación o ampliación de la demanda no podrá el actor hacer en ella variación sustancial y en el Art. 87.4, referente a la fase de conclusiones, que las mismas se formularán sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir indicados en la demanda.
Las normas mencionadas tienen la finalidad de evitar la indefensión de los demandados, cuyos medios de defensa podrían quedar cercenados, quebrantando el principio de igualdad de armas en el proceso, si se permitiese al demandante cambiar radicalmente en el acto del plenario su pretensión, habiendo señalado la Jurisprudencia que se introduce una modificación de tal naturaleza e intensidad cuando la misma afecte de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamenta, aportando un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la demandada una situación de indefensión ( SSTS 15/11/12, RJ 2311 ; 10/04/14, Rec. 154/13 ; 30/04/14, Rec. 213/13 )
Es cierto, que en la demanda y en el escrito de subsanación y ampliación aparecen pretensiones que carecen de concreción, si bien en los hechos de la demanda se especifican las causas y los motivos de dichas pretensiones, en cualquier caso, la demanda no ha producido indefensión porque los demandados han podido conocer cabal y adecuadamente cual iba a ser la posición del demandante pudiendo preparar con igualdad de armas su defensa en el plano alegatorio y el probatorio como así lo corrobora la intervención de los letrados en el acto del juicio que desplegaron su actividad probatoria como tuvieron por conveniente. Debiendo decaer la excepción propuesta de defecto legal en el modo de proponer la demanda.
La STS de 15/2/2000, recaída en el recurso de casación 502/1999 , dijo
La pretensión de la demanda es que se declare:
1. El cese inmediato del comportamiento antisindical o contrario a los derechos fundamentales al que esta sección sindical se ha visto sometida tanto por parte de ISDEFE, así como de las fuerzas sindicales que figuran como codemandadas.
2. La obligación de la Dirección de la empresa a entregar a todos los sindicatos la información que conforme a la legalidad soliciten para el normal desarrollo de su actividad como representantes de los trabajadores.
3. La obligación de la Dirección de la empresa a facilitar el acceso a todos los sindicatos a los repositorios documentales creados por la empresa para la transmisión de información a la RLT.
4. Atendiendo al derecho inalienable a la negociación colectiva de todos los representantes de los trabajadores y entendiendo que la Mesa de Negociación se crea para constituir un Convenio de Empresa que vinculará a toda la plantilla al nuevo marco laboral, la mejor y más democrática manera de asegurar el traslado de las preferencias de los empleados a dicha Mesa de Negociación es conformarla según los porcentajes de representatividad obtenidos por cada formación sindical en las últimas elecciones sindicales celebradas en cada Centro de Trabajo.
En virtud de lo anterior, y con objeto de adecuar la Mesa de Negociación del 1er Convenio ISDEFE, se declare el derecho de todos los sindicatos con representación en la empresa a formar parte de la Mesa de Negociación, y se declare la obligatoriedad de recomponer la actual Mesa de Negociación para adaptarse a la representatividad derivada de los procesos electorales de 2017 y 2018 según los datos que obran en el Ministerio de Trabajo. La participación se concretará otorgando un puesto titular en la Mesa de Negociación a cada uno de los sindicatos (6), mientras que la capacidad decisoria (el voto) quedará determinada en modo de porcentaje conforme tal y como se detallan a continuación: CSIF ,40,5%. CC. OO, 26,2%. UGT,14,3%. USO, 9,5%. SOMOS, 7,1%. CGT, 2,4%. Total 100%.
5. La condena a los demandados, a estar y pasar por esta declaración.
6. Asimismo, que condene a ISDEFE a la reparación de las consecuencias de los citados actos, incluyendo la indemnización oportuna solicitada y cuantificada muy prudentemente por daño moral de 6.000 euros con expresa declaración de mala fe y temeridad de la demandada por el comportamiento observado, con los efectos inherentes a tal declaración, y con expresa condena en costas a la contraparte.
La parte demandante, al articular su demanda, optó por acogerse a la modalidad procesal de Tutela de Derechos Fundamentales , cuyo régimen jurídico se contempla en los arts. 177 a 184 LJS., modalidad en la que el objeto del litigio queda necesariamente circunscrito al análisis de si ha habido o no la concreta vulneración de derechos fundamentales alegada en demanda , sin que pueda extenderse al examen de infracciones de legalidad ordinaria que puedan concurrir en la conducta que se imputa como vulneradora de esos derechos. Así resulta de lo dispuesto en el art. 178.1 LJS, cuyo tenor literal es el siguiente: 'El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad'. Estableciendo el artículo 177 de la LRJS que cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social.
En este sentido recuerda la STS 20-5-2010 (rec. 175/2009 ) , con cita su vez de la STS 27-6-2007 que '(rec. 102/2006) la doctrina de la Sala IV del TS indicando que la doctrina 'está inspirada en el principio de cognición limitada (entre otras, STS 21-6-1994, rec. 2225/1993 ; STS 6-10-1997, rec. 660/1997 ; STS 19-1-1998, rec. 724/1997 .; STS 25-10- 1999, rec. 1363/1999 ) . De acuerdo con él, lo que delimita esta especial pretensión de tutela 'es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional no en las normas legales ordinarias' que regulan el derecho en cuestión ( STS sala general 14-7-2006, rec. 5111/2004). En lo que concierne concretamente a la libertad sindical, ello significa limitar la cognición al artícu lo 28 de la Constitución y a las normas de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) ( STS sala general 14-7-2006, rec. 196/2005). ' En esta misma sentencia, y siguiendo de nuevo la doctrina de la Sala anteriormente citada, se afirma, asimismo, que 'lo decisivo para la adecuación del procedimiento, 'no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela , es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental', y no una 'infracción simple del ordenamiento jurídico'( STS sala general 14-7-2006, rec. 5111/2004)
Con forme a lo razonado, hay que concluir que el procedimiento de tutela que se ha seguido es el adecuado y para ello basta comprobar la pretensión ejercitada y sus fundamentos en los términos a que se ha hecho referencia, es decir, con fundamentación explícita en la violación de un derecho fundamental, la libertad sindical y la doctrina del TS que se ha mencionado, de aplicación al supuesto enjuiciado, lo que se ha solicitado en la demanda es justamente la protección jurisdiccional de un derecho fundamental frente a una supuesta o real agresión frente al mismo, y la vía procedimental para encauzar esta reclamación es justamente el proceso especial de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales utilizada por la parte demandante. Cosa distinta es, como sigue diciendo la sentencia citada, que la petición de la demanda haya de ser atendida, porque realmente esté protegida por el derecho fundamental invocado, pues como ya precisó la STS antes citada , '
No cabe duda que el derecho a formar parte de la Comisión negociadora del convenio colectivo y la exclusión de un sindicato de tener delegados sindicales que no se han reconocido al sindicato demandante forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical y esto es lo que se debate en el presente litigio como resulta de la demanda, por lo que el procedimiento seguido es idóneo. La norma que contiene el desarrollo del derecho fundamental de libertad sindical ex art. 28.1 CE y, por ende, todos los derechos sindicales que contiene forman parte de ese derecho y gozan de un procedimiento especial de tutela como prescribe art. 13.I LOLS '
Doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado determina que, ejercitándose la acción de tutela de libertad sindical, la respuesta a la pretensión pasa por examinar la lesión denunciada desde la exclusiva posición de la salvaguarda del derecho de libertad sindical, que la parte actora considera afectado.
1.-El artículo 88.3 del Estatuto de los Trabajadores , al regular la composición de las comisiones negociadoras, establece que 'la designación de los componentes de la comisión corresponderá a las partes negociadoras'. Esta libertad de designación no es absoluta sino que se encuentra sujeta a dos límites: el primero el número máximo de miembros que pueden integrar la comisión que, por mandato del artículo 88 ET , no pueden exceder de trece en los convenios de empresa . El segundo, es el del respeto al principio de proporcionalidad que se deriva del tenor literal del 88.1 ET, según el que el reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados según el artículo anterior y en proporción a su representatividad.
2.-Tratándose de convenios de empresa, la Sala ha señalado, a efectos de distribuir los miembros de la comisión negociadora que, con carácter general, debe seguirse un sistema aritmético que responde a la proporcionalidad con los resultados electorales obtenidos por cada sindicato o candidatura en los puestos de representantes unitarios de los trabajadores. Este sistema de cálculo consiste en dividir el número de representantes de los trabajadores establecidos en las empresas entre el número de puestos en la mesa de negociación. El cociente resultante sirve para otorgar puestos en la mesa de negociación, dividiendo por el mismo el número de representantes obtenido por cada sindicato. Una vez establecidos estos resultados, si quedaran vacantes en el órgano de negociación se atiende a los llamados «restos», tomados en orden de mayor a menor, dentro de los cuales pueden entrar incluso los sindicatos que no alcanzan el mínimo preciso para la adjudicación directa ( STS de 7 de marzo de 2002, rec. 1220/2001).
Este sistema deviene insuficiente cuando la mesa negociadora está integrada por los órganos de representación legal en empresas con varios centros de trabajo, por ello, la Sala ha matizado en estos casos que la proporcionalidad ha de establecerse en función del número de trabajadores concretamente representados por cada comité de empresa o por cada delegado de personal sobre el total de la plantilla de la empresa ( STS de 7 de marzo de 2012, Rec. 37/2011 ). De esta manera, después y dentro de cada uno de esos órganos, la proporcionalidad habrá de establecerse en función de la representatividad de cada candidatura con presencia en los órganos de representación legal.
3.-La STS de 6-6-2017, rec. 204/2016, sobre la triple legitimación para negociar los convenios colectivos estatutarios, en cuanto al momento en que ha de existir y probarse la legitimación y, respecto a la ineludible e insubsanable exigencia de la válida constitución de la Comisión negociadora, recogiendo la jurisprudencia existente señala:
'
4.- También ha declarado el TS en S. 1-6-2017, rec. 183/2016 en relación a la 'constitución de una nueva Comisión negociadora ' en supuestos como el presente en los que se produce una profunda alteración del banco social y existe un largo período de vacío negociador, la exclusión de la legitimación de la inicial CN y se imponía la necesidad de nombramiento de una nueva Comisión negociadora. Así lo ha declarado esta Sala en SAN de 17-04-2018, proc.19/2018.
5.- Doctrina que aplicada al presente caso nos lleva a la estimación, en parte , de la demanda por cuanto nos encontramos en el supuesto de la necesidad de constituir una nueva Comisión Negociadora , careciendo de validez la composición de la Comisión negociadora acordada en 16-12-2014, por un lado por la profunda alteración habida en el banco social debido a la celebración de elecciones sindicales en el periodo comprendido entre julio de 2017 y mayo de 2018, habida cuenta también el largo período de vacío negociador dado si ha quedado acreditado que han transcurrido dos años sin convocar la mesa negociadora por diversos motivos y además desde diciembre de 2019,tampoco ha habido reuniones de la Comisión negociadora, por lo que lo procedente en la constitución de una nueva Comisión negociadora, y dado que USO tiene 4 representantes en el Comité de empresa del centro de trabajo de Madrid sobre un total de 23, con una representatividad en 17,9% en dicho centro de trabajo donde prestan servicios 1270 empleados son un total de 1628 de toda la empresa, es decir que representa un total de 220 trabajadores de la empresa que asciende al 13,56%,es claro que le corresponde estar en la mesa negociadora que se constituya, y la negativa reiterada a la participación de USO en la Comisión negociadora del convenio, es una conducta vulneradora del derecho de libertad sindical. Sin que proceda pronunciamiento alguno en relación a la concreción de los puestos correspondientes a cada uno de los sindicatos de la Comisión negociadora del convenio, porque es una cuestión ajena al marco de la tutela de derechos fundamentales.
Ello unido a que en el presente caso se declara probado que se han llegado a acuerdos entre la dirección de la empresa y una parte de la representación legal de los trabajadores en Isdefe en relación al reparto del 0,20% adicional de la masa salarial autorizado por la LPGE 2018,en este caso se trata de una negociación y en consecuencia todos los sindicatos que tengan la necesaria representatividad tienen derecho a formar parte de la Comisión negociadora y la exclusión de un sindicato atenta al principio de libertad sindical y siendo ello así Habiendo declarado el TS en S. de 23 de enero de 2018, rec. 11/2017 que confirmó la SAN de 13-10-2016, '... Lo decisivo a efectos de la consiguiente protección de la libertad sindical en el establecimiento de negociaciones que traten de desarrollar lo previsto en un convenio colectivo estatutario, o en un pacto de esta naturaleza que, por definición, tiene vocación de generalidad, es el respeto a la legitimación para negociar legalmente reconocida al sindicato en base a sus representatividades. Lo que se impide a las partes del acuerdo de tal tipo es que puedan establecer tales condiciones sin haber abierto la posibilidad de participación a todo sindicato legitimado'
Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones- por citar dos de las más recientes resoluciones, cabe citar las SSAN de 27-3-2017- proceso 38/2017 - y de 11-11- 2.016 - proceso 270/2016 - que la doctrina constitucional, por todas STCo. 73/1984 (RTC 1984, 73), 9/1986 (RTC 1986, 9), 39/1986 (RTC 1986, 39), 184/1991 (RTC 1991, 184) y 213/1991 (RTC 1991, 213) y la jurisprudencia, por todas STS 11-11-2015, rec , 331/2014, STS 18-05-2016, rec. 150/15) y STS 14- 07-2016, rec. 270/15 han defendido que la exclusión de un sindicato, que ostente la representatividad exigible, de la negociación colectiva, entendiéndose como tal aquellas negociaciones, que afectan a las condiciones de trabajo de los trabajadores, constituye vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente funcional a la negociación colectiva, garantizados por los arts. 7, 28.1 y 37.1 CE, así como en el art. 2.2.d LOLS.
En el supuesto enjuiciado, parece claro que la actuación empresarial al haberse reunido con una parte de la RLT en relación al reparto del 0,20% adicional en la masa salarial autorizada por la LPGE para 2018, que afecta a la negociación colectiva sin convocar a USO, es un indicio de vulneración del derecho de libertad sindical.
Por lo razonado, estimamos, en parte, la demanda declarando el cese inmediato del comportamiento antisindical al que la Sección Sindical de USO se ha visto sometida tanto por parte de ISDEFE, así como de las fuerzas sindicales codemandadas.
Declaramos la obligatoriedad de recomponer la mesa de negociación para adaptarse a la representatividad derivada de los procesos electorales de 2017 y 2018 según los datos que obran en el Ministerio de Trabajo. (descriptor 69), declaramos el derecho de USO a forman parte de la mesa negociadora del convenio colectivo.
SEXTO. -se solicita que se condene a ISDEFE a la reparación de las consecuencias de los citados actos, incluyendo la indemnización que cuantifica en 6000 € por daño moral.