Sentencia Penal Nº 302/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 178/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00302/2018
Rollo número 178/18
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Dos de Palma de Mallorca
Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 35/17
SENTENCIA núm.302/2018
S.S. Ilmas.
Doña. MARIA DEL CARMEN GONZÁLEZ MIRÓ
Doña. MONICA DE LA SERNA DE PEDRO
Doña. CRISTINA DIAZ SASTRE
En PALMA DE MALLORCA, a 11 de julio de 2018
VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por
la Ilma. Sra. Presidente Doña. MARIA DEL CARMEN GONZÁLEZ MIRÓ y de las Ilmas. Sres. Magistradas
Doña. MONICA DE LA SERNA DE PEDRO y Doña CRISTINA DIAZ SASTRE, el presente rollo número 178/18
en trámite de apelación contra la sentencia número 340/17 dictada el día 25 de septiembre de 2.017 en el
Procedimiento Abreviado número 35/17 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Palma de
Mallorca, procede dictar la presente resolución en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Dos de los de Palma de Mallorca dictó el día 25 de septiembre de 2.017 sentencia en el citado procedimiento por la que condenaba a Mauricio como autor responsable de una falta de lesiones haciendo únicamente pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil por lo ya expuesto y a Nazario como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la analógica de legítima defensa a la pena de tres meses multa a razón de 5 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y pago de costas incluidas las de la Acusación Particular y que en concepto de responsabilidad civil Mauricio indemnice a Nazario en la cantidad de 30 euros por las lesiones sufridas y Nazario indemnice a Mauricio en la cantidad de 3.841,08 euros por las lesiones y secuelas y 1.664 euros por las gafas y el reloj, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Ferrocarril de Sóller S.A y la Responsabilidad Civil directa de Mapfre Seguros S.A.



SEGUNDO .- Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don. Francisco Javier Delgado Truyols en nombre y representación de Nazario .

Producida la admisión del recurso, se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por las demás partes a excepción de la defensa de Ferrocarril de Sóller S.A y Mapfre España S.A que se adhirió a su estimación, formulando a su vez recurso de apelación del cual se dio traslado a las demás partes que fue impugnado por la defensa del Sr. Mauricio , adhiréndose al mismo el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Segunda.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña CRISTINA DIAZ SASTRE.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y dan por reproducidos, debiéndose añadir el párrafo siguiente: 'En la póliza suscrita entre Mapfre España S.A y Ferrocarril de Sóller S.A, se convino la existencia de una franquicia por los daños personales a viajeros por importe de 6.000 euros por siniestro'.

Fundamentos

PRIMERO.- En pro del dictado de una sentencia de signo absolutorio, la defensa de Nazario , interpone recurso frente a su condena por delito de lesiones, invocando los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba por estimar que no ha quedado acreditada la existencia de un segundo impacto en el brazo o en la cara del Sr. Mauricio dado que frente al ataque repentino y sin previo aviso al hoy recurrente, éste, en estricto ánimo de defenderse, realizó un único y rápido movimiento reflejo frente a su agresor. Aún a lo anterior que el propio Médico Forense que analizó las heridas en el ojo (contusión directa y del brazo (rozadura o abrasión), no pudo descartar que las lesiones fueran compatibles con un solo golpe.

b) Aplicación indebida del artículo 147.1 del Código Penal por no concurrir prueba de cargo para sostener que la acción defensiva del acusado fuera revestida de la intención de causar un real y efectivo daño a su agresor.

c) Inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal por estimar concurrentes todos los requisitos para la apreciación de la eximente completa de legítima defensa.

Efectuado traslado del meritado recurso a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal y la defensa de Mauricio interesaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

La representación procesal de la entidad Ferrocarril de Sóller S.A y de Mapfre España S.A se adhirió al recurso formulado por la representación procesal del Sr. Nazario por entender concurrente la eximente de legítima defensa al estar ante una agresión inesperada e ilegítima iniciada por el Sr. Mauricio y formuló recurso de apelación frente al pronunciamiento de responsabilidad civil contenido en la sentencia al haberse convenido en la póliza suscrita entre dichas entidades la existencia de una franquicia por los daños personales a viajeros por importe de 6.000 euros por siniestro. Por ello y dado que la responsabilidad fijada en sentencia es inferior a la franquicia convenida en la póliza, interesa que se revoque la resolución recurrida en relación al pronunciamiento sobre la responsabilidad civil de Mapfre S.A.

Efectuado traslado del meritado recurso, el Ministerio Fiscal se adhirió al mismo.



SEGUNDO.- Comenzando la presente por el recurso interpuesto por el acusado Nazario e invocada la errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, debe resaltarse que, aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, goza de un papel predominante el juzgador de instancia al practicarse las pruebas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, al apreciar de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.

Y, en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución , lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos: a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

Sólo tras un ponderado y detenido examen de las actuaciones que ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia puede el Tribunal de Apelación verificar una modificación del factum. Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.



TERCERO.- Procede analizar la racionalidad de la valoración de las pruebas que llevaron a sostener la condena del recurrente. La Juzgadora dedica los Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo de la resolución recurrida a ponderar tales elementos y señala que si bien las versiones de los acusados y de los testigos son contradictorias en cuanto al modo en que se produjeron las lesiones, a la vista de lo manifestado por la médico forense estima acreditado que el hoy recurrente no se limitó a empujar al Sr. Mauricio para defenderse sino que le golpeó en una ocasión, al menos, con el walkie talkie con ánimo de causarle un menoscabo en su integridad física, habida cuenta de que la lesión en el ojo que éste presentaba era producto de un golpe directo y no de uno de rebote o meramente azaroso, descartando así la versión ofrecida por el hoy recurrente, la cual a criterio de la Juzgadora es quien es la presenció, no le mereció visos de credibilidad. Es más se practicó en el plenario prueba testifical que vino a corroborar que el acusado agredió a Mauricio primero en un ojo y luego en un brazo, lo cual llevó a la Juzgadora a concluir que su intención en modo alguno fue la de defenderse sino la de menoscabar físicamente a Mauricio .

Partiendo de la realidad de las manifestaciones que recoge la Sentencia de instancia en cuanto expresadas por los acusados y testigos, la Sala estima ajustada y racional la conclusión a la que llega la Juzgadora de instancia, por responder a las reglas de la experiencia. Conclusión que, además, viene avalada por el parte médico obrante en autos del Sr. Mauricio , valorable en esta alzada por no requerir la inmediación necesaria en la prueba personal.

Por todo ello, dado que se contó con prueba personal practicada bajo los denominados principios de oralidad, contradicción e inmediación; prueba valorada correctamente por la Juzgadora a quo en el acto del plenario con la ventaja innegable que da la inmediación y que la convicción a la que llegó a través de esa valoración, ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, es por lo que la Sala estima que el primer motivo recurso no puede tener cabal acogida, al pretender, sustituir el imparcial y objetivo criterio de la Juzgadora 'a quo' por el propio, lógicamente interesado y parcial.

Por todo ello, no cabe en este caso modificar la conclusión probatoria alcanzada por la juzgadora de instancia, tras la apreciación de las pruebas personales ante ella practicadas, con la ventaja de su inmediación, de la que en esta alzada se carece.

En consecuencia procede desestimar el primer motivo del recurso.



CUARTO.- En cuanto a la aplicación indebida del artículo 147.1 del Código Penal , debemos señalar que para la comisión del delito de lesiones es precisa la concurrencia de un elemento objetivo, la lesión causada, y de otro, subjetivo, el dolo genérico de lesionar a otro o, más técnicamente conforme al tipo penal del artículo 147 del Código Penal , de menoscabar la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima; por lo que no es menester un dolo directo, siendo suficiente el dolo eventual, que debe apreciarse cuando el sujeto activo se ha representado la posibilidad del resultado y, de algún modo, lo ha aceptado. Existe dolo eventual cuando el sujeto activo pudo conocer el riesgo implícito de su acción y, sin embargo, no desistió de ella. Como señalan las SSTS, entre otras, de 20 de septiembre ( RJ 1999, 6673 ) y 22 de diciembre de 1999 ( RJ 1999 , 9225) , de 23 de junio de 2000 ( RJ 2000, 6790 ) , y 18 de julio de 2002 ( RJ 2002, 7775) , el dolo en el delito de lesiones no requiere la representación exacta de las consecuencias de la acción sobre el cuerpo o la salud de la víctima; sólo se requiere que el resultado sea una concreción posible del peligro contenido en la acción.

Desde el punto de vista jurisprudencial del delito de lesiones, aparte de la necesaria relación de causalidad que ha de existir entre el hecho nocivo y el resultado delictivo, ha de existir dolo genérico, indeterminado y general, siendo necesario que exista ánimo de lesionar (animus laedendi).

'La intención o dolo está integrado por el querer, el deseo y el ánimo del agente respecto de la ejecución de los actos integradores del suceso enjuiciado, que al hallarse escondido en lo más profundo del pensamiento, y no manifestarse voluntariamente, debe obtenerse a través de la prueba indiciaria o indirecta sobre la base de los datos o circunstancias que han rodeado antes, durante y después de la acción'.

Por su parte la STS de 10 de Marzo de 1997 (RJ 1997, 2219) , para determinar si en un concreta acción ha existido o no ánimo de lesionar, se habrá de atender a la relación del autor con la víctima, a la razón o motivo que provocó la agresión, las circunstancias en que se produjo la acción (condiciones de espacio, lugar y tiempo; comportamiento de los intervinientes; etc), a las manifestaciones del agresor anteriores y posteriores a la agresión, la personalidad del agresor y del agredido y, por último, al arma empleada, número de golpes, gravedad de la lesión ocasionada y al lugar afectado.

El dolo requiere que el autor haya tenido conocimiento del peligro que su acción representaba para la producción del resultado típico. Si conociendo tales circunstancias el agente realiza la acción peligrosa es indudable que ha tenido también voluntad de producir el resultado. El dolo eventual, por contra, se apoya en el consentimiento que el sujeto activo asume en cuanto al probable daño. El autor preferirá que el resultado no se produjera pero, de ser inevitable, lo acepta y consiente sin desistir de la acción que pueda causarlo.

Aduce el apelante que no existió dolo en la acción defensiva del Sr. Nazario . Ahora bien, pudo y debió representarse el resultado lesivo que produciría la acción que protagonizó el acusado, y a pesar de ello, en lugar de dejar el walkie, golpeó con el mismo en un ojo. No podemos acoger tal alegación de ausencia de dolo en propinar un golpe directo que determinó la producción de las lesiones como las que padeció el Sr.

Mauricio y sobre las que nadie discute (en cuanto a su realidad, tratamiento, duración de la baja, etc.).

No parece discutible que arremeter con un walkie talkie en la cara es una acción que, per se, entraña un riesgo que no debió ser asumido por el hoy recurrente, de modo que acreditada la acción comisiva, el resultado lesivo y la relación de causalidad entre la primera y el segundo, la conclusión jurídica que se alcanza es la de entender adecuadamente cumplidos los requisitos típicos, objetivos y subjetivos del delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal por el que viene siendo condenado en la instancia el hoy recurrente.

Por todo ello y atendido lo consignado en el Informe Médico Forense del Sr. Mauricio , hemos de mantener tal calificación, en el sentido de que el Sr. Nazario es autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147-1º del Código Penal .



QUINTO.- Adentrándonos en la inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal por inaplicación de la eximente completa de legítima defensa, debemos comenzar señalando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo declara reiteradamente que las circunstancias eximentes y atenuantes deben estar tan probadas como el hecho ilícito mismo, no bastando para su aplicación su mera alegación, e incumbiendo su prueba a quien las alega.

Es el art. 20-4º del Código Penal el que define los elementos de esta eximente de la responsabilidad penal, y la jurisprudencia que lo interpreta, vienen expresando y exigiendo para la aplicación de la eximente, la consideración de los siguientes elementos: A) Comenzamos por el que supone la existencia de una agresión ilegítima.

1. Por lo que se refiere a la agresión, sabemos que ha de suponer la presencia, la realidad de un acometimiento físico, violento contra una persona, y que ese ataque ha de ser inminente (esa inminencia no supone que haya comenzado a materializarse, sino que se va a producir inmediatamente).

La doctrina y la jurisprudencia, en relación con este primer y principal aspecto a valorar respecto de la eximente, vienen expresando de forma unánime que ha de quedar adecuadamente probada una racional convicción de un peligro real, inmediato, objetivo y con potencia lesivo.

B) El segundo de los elementos consiste en la de necesidad de la defensa. Como se nos recuerda de forma reiterada, la defensa ha de ser la única opción ante el ataque, y ha de analizarse en cada caso si el sujeto se sale o no del marco previsto para la aplicación de este elemento con actos que ya no se corresponden a la reacción defensiva, sino que implican una extralimitación de la misma y por ende fuera de la cobertura legal que contiene dicha previsión normativa.

En aplicación de esta circunstancia al caso concreto, parece igualmente evidente que al acusado le quedaban otras opciones, otras soluciones más sencillas para mostrar su disconformidad o su queja ante el comportamiento ciertamente incívico del Sr. Mauricio .

C) Racionalidad del medio empleado: Es reiterado que la jurisprudencia y la doctrina nos recuerdan de forma constante que la racionalidad del medio empleado no es tanto una cuestión de proporcionalidad equitativa (referida al medio empleado por el agresor) como de la valoración de las posibilidades de defensa del agredido, y pudiera ser probable que, de darse el resto de requisitos exigidos, pudiéramos entrar a examinar los elementos a valorar en relación con éste.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, hubo un exceso en la defensa y el medio empleado fue desproporcionado en relación a la intensidad de la agresión ilegítima llevada a cabo por Mauricio . La reacción del hoy recurrente propinando un fuerte puñetazo en el ojo del agresor con un walkie talkie aunque ordenada al control de la probable continuidad de la agresión y por ello dentro del ámbito de la legítima defensa, superó los límites de la conducta injustificada al incurrir en un exceso respecto de las alternativas racionales a su alcance.

Por ello, hemos de desestimar el recurso en este punto.



SEXTO.- En lo atinente a la responsabilidad civil declarada en la sentencia existe prueba suficiente referida a los daños y perjuicios causados al Sr. Mauricio pues obra en la causa (acontecimiento 23) informe pericial que no ha sido impugnado ni durante la instrucción, ni en el escrito de defensa, por lo que no habiendo aportado prueba pericial que contradiga aquel, la Sala entiende que debe prevalecer el mismo. En consecuencia el motivo no puede prosperar.

SEPTIMO.- Adentrándonos en el recurso de apelación interpuesto por la mercantil FERROCARRIL DE SOLLER S.A Y MAPFRE ESPAÑA S.A, aduciendo la existencia de una franquicia por importe de 6.000 euros que aparece en la póliza que obra unida a las actuaciones y que, por tanto, dicha franquicia debe ser tenida en cuenta al ser oponible a terceros, el mismo debe prosperar puesto que la sentencia hoy combatida, al no contemplar la oponibilidad de la franquicia al perjudicado, se aparta de la jurisprudencia de la que se hace eco el Tribunal Supremo; efectivamente, en la sentencia núm. 283/2014 de 20 mayo , en la que viene a decirse que las excepciones personales a que hace referencia el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro son las vinculadas a la conducta del asegurado, y no las estipulaciones delimitadoras de la cobertura establecida en abstracto, como es el caso de la que fija la suma asegurada en una determinada cobertura, por lo que citando las sentencias de 12 de noviembre de 2013 de 30 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3519) , rec. nº 2230/2008 , 30 de julio de 2007, rec. nº 3213/2000 , y 27 de marzo de 2012, rec. nº 1553/2009 , declara que la condición particular del contrato de seguro que establece el 'capital máximo por siniestro' no es una cláusula limitativa sino un hecho delimitador del riesgo, y como tal oponible a tercero (citando a su vez las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 2008 (RJ 2008, 4376) , rec. 1839/2001 , y 11 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6576) , rec. nº 3260/1999 ), mereciendo esa consideración delimitativa del riesgo la franquicia, y así se ratifica en la sentencia del mismo Tribunal núm. 227/2014 de 22 mayo .

As imismo, como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 7 de febrero de 2008 : '...Conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , el asegurador queda obligado, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, reconociendo nuestro ordenamiento jurídico un derecho propio del perjudicado frente al asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar precisamente en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

Lo primero que conviene que recordemos es que la acción que corresponde a un perjudicado para exigir a una entidad aseguradora la obligación de indemnizarle, es sustancialmente diferente de aquélla que él mismo tiene frente al causante del daño, asegurado en aquélla...Nuestro Tribunal Supremo ha venido interpretando la eficacia de la protección del tercero perjudicado, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro , señalando que las previsiones de tal norma, referidas a que la acción directa es inmune a las excepciones que pudieran corresponder al asegurador frente a su asegurado, en el sentido de que la protección de este tercero no puede extenderse desde luego más allá de lo que es la propia definición del riesgo asegurado y a la cobertura del seguro, elementos éstos que, como se dice por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004 o en la de 15 de febrero de 2006 (recursos de casación 3229/98 y 2462/99 ), así como en las de 10 de mayo o 14 de diciembre de 2006 ( recursos de casación 3250/99 y 922/00 ), por integrar el marco en el que se desenvuelve el aseguramiento y, por tanto, resultar determinantes para la fijación de la prima del seguro, lo son también para el establecimiento del límite de la obligación indemnizatoria de la entidad aseguradora, sin que pueda deducirse que dicha obligación respecto del tercero pueda exceder de los propios límites del seguro concertado, pues en este caso se estaría rebasando la propia definición del contrato de seguro contenida en el artículo 1 de la Ley del mismo, siendo por ello que la doctrina científica, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 3398/00 ), interpreta este art. 76 en el sentido de que, no obstante el mandato que contiene, deberán ser oponibles por el asegurador al tercero perjudicado las excepciones que limitan objetivamente los riesgos a cubrir por el contrato. Precisamente por ello, nuestro Tribunal Supremo ha venido reiterando en numerosas resoluciones, pudiendo citar al efecto la sentencia de 19 de junio de 2007 (recurso de casación 2611/00 ), que la acción directa que puede ejercitar el perjudicado frente a la aseguradora, requiere lógicamente que '...el daño sufrido esté comprendido en el ámbito de cobertura del contrato de seguro'...Este criterio, de oponibilidad al tercero perjudicado de las posibles franquicias convenidas, es el mayoritariamente seguido en nuestros Tribunales...Por otra parte, nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo que no puede hacerse al damnificado de mejor condición que a la parte contratante, sin que desde luego el alcance de un contrato de seguro sea distinto para el asegurado y para el tercero o terceros perjudicados, o sus herederos, de forma que cuando se aceptó una cláusula como la que nos venimos refiriendo expresa y libremente, lo convenido es extensivo a los terceros perjudicados, los cuales no pueden tener derechos de mayor amplitud que los consecuentes a lo estipulado por el asegurador y el asegurado contratante, consecuencia lógica de las previsiones al efecto contenidas en el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro en el que se dice que en el seguro de responsabilidad civil 'el asegurador se obliga dentro del límite establecido en la ley y en el contrato'.

Así, revisada la Póliza y atendiendo a que la franquicia pactada constituye una limitación del riesgo contratado, no de derechos, el motivo será estimado por aplicación del artículo 1 de la Ley de contrato de Seguro : ' El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta y otras prestaciones convenidas.'.

Co nsecuentemente con lo anterior, partiendo de la oponibilidad de la franquicia al tercero perjudicado, se debe restar al importe señalado en concepto de responsabilidad civil que debe hacer frente MAPFRE ESPAÑA S.A la cantidad de 6000 euros pactada como franquicia, por lo que, atendiendo a que el importe de la responsabilidad civil no supera el mismo, deberá estimarse el recurso interpuesto por MAPFRE ESPAÑA S.A y consecuentemente revocar y dejar sin efecto la codena de la misma en calidad de responsable civil directo y solidario, manteniendo la responsabilidad civil del condenado y del responsable civil subsidiario FERROCARIL DE SÓLLER S.A.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículo 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas cuando se vierta declaración de responsabilidad criminal, en este caso ya producida en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Delgado Truyols en nombre y representación de Nazario contra la sentencia nº340/17 de fecha 25 de septiembre de 2.017 recaída en los autos de PA 35/17 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº Dos de los de esta ciudad , que se confirma íntegramente Y ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña.

María del Romero Caspar de L#Hotellerie en nombre y representación de FERROCARILL DE SOLLER S.A Y MAPFRE ESPAÑA SA, que se revoca en el sentido de dejar sin efecto la condena de MAPFRE ESPAÑA S.A como responsable civil directa y solidaria, manteniendo la responsabilidad civil de Nazario y del responsable civil subsidiario FERROCARRIL DE SÓLLER S.A, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.