Sentencia Penal Nº 64/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 154/2017 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO AMP

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0010462

Apelación Juicio sobre delitos leves 154/2017

Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuenlabrada

Juicio sobre delitos leves 71/2016

Apelante: Gervasio

Letrado: MARINA VIEJO CALLEJA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 64/2017

En Madrid, a 3 de febrero de 2017.

VISTO en grado de apelación por don José María Casado Pérez, magistrado de la Sección 26ª de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por el representante procesal de Gervasio contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuenlabrada, DL nº 71/2016, que le condenó como autor de un delito leve de injurias en el ámbito familiar del art. 173.4 del Código Penal .

Antecedentes

PRIMERO.-Los hechos probados y parte dispositiva de la sentencia apelada son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS: 'La denunciante Felicisima y el denunciado Gervasio están divorciados legalmente, ostentando la madre la guarda y custodia de las hijas de ambos. Que el día 25 de julio de 2016 el denunciado envió al teléfono móvil de su ex mujer desde su teléfono móvil con número NUM000 dos mensajes de SMS con el siguiente contenido, el primero a las 13:15 horas 'eres una sirvengüenza malnacida y ser humano sin corazón. Atrévete a decir que yo a mis hijas las he hecho pasar hambre. Solo espero que la vida te de todo lo malo que te mereces' y el segundo a las 16:01 horas 'eres una puta sinvergüenza, mala persona, mala madre, decir que yo he maltratado a mis hijas. Ojalá te ...'.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Gervasio como autor penalmente responsable de un delito leve de injurias previsto y penado en el art. 173.4 del Código Penal a la pena de seis días de localización permanente, a cumplir en domicilio distinto y separado de la víctima, con expresa imposición de costas al penado.'

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Madrid para su resolución.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivos del recurso.

El recurso se fundamenta en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba sobre la autoría del hecho objeto de enjuiciamiento.

Se alega que las partes llevan divorciadas más de tres años, según consta en la sentencia de divorcio de 22/02/2013 que obra en la causa, periodo de tiempo en el que no se ha producido ningún altercado porque la relación entre ellos es mínima, negándose que la denunciante haya tratado de mantener una situación de cordialidad con el denunciado por el bienestar de sus hijas.

Sobre el hecho desencadenante de la denuncia, se dice que el denunciado presentó recientemente una demanda de modificación de medidas solicitando la guardia y custodia de sus hijas y subsidiariamente un régimen de visitas mayor del que tiene en la actualidad, habiendo sido declarada la denunciante en situación de rebeldía procesal en dicho procedimiento por diligencia de ordenación de 29/11/2016.

Los hechos que se denuncian tuvieron lugar en julio de 2016, es decir, que han pasado seis meses desde que se produjo el supuesto delito de injurias hasta que se formuló la denuncia, por lo que no se considera creíble la afirmación de la denunciante de que no la interpuso antes para no agravar las malas relaciones entre ambos.

Tras la referencia al contexto en que se producen los hechos enjuiciados, en la alegación tercera del recurso se afirma que el testimonio de la denunciante carece de la absoluta credibilidad al no cumplir los criterios que establece la doctrina jurisprudencial para considerarlo prueba de cargo para la condena. Se destaca la existencia de un móvil de resentimiento, enemista o venganza por parte de la denunciante, que hace dudar de su testimonio en el juicio. Sobre la verosimilitud de la declaración de la denunciante, se hace referencia a lo dicho con anterioridad sobre la demanda de modificación de las medidas de guarda y custodia respecto de las hijas menores. Finalmente, se niega la persistencia en la incriminación por las contradicciones existentes entre acusación y defensa que no se explican en el recurso, donde se concluye que tales contradicciones debieron dar lugar a una sentencia absolutoria en aplicación del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo que rige el proceso penal, según la doctrina jurisprudencial que se menciona.

Todo ello debe dar lugar en el presente caso a un fallo absolutorio en virtud del principio de intervención mínima del derecho penal, citándose la doctrina jurisprudencial al respecto, para destacar de los actos enjuiciados no poseen el grado de nocividad (por lesión o por peligro) para el bien jurídico protegido, transcribiendo diversas sentencias de AAPP sobre el particular.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

El art. 173.4 CP añadido por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone lo siguiente: 'Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173 , será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84.

Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal'.

Para determinar el concepto de vejación injusta se ha de acudir a su significación gramatical de la que deriva el término legal. Se trata en definitiva de una conducta atentatoria contra la autoestima, la dignidad personal o la integridad moral del sujeto pasivo, cuya gravedad o levedad estará en función de las circunstancias del caso concreto.

Sobre el delito de injurias, el art. 208 CP , al que se refiere la sentencia apelada, dispone que la injuria es 'la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación'; añadiendo el precepto que 'solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves' y que 'las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.'

Los delitos leves prescriben al año conforme al art. 131.1 in fine del Código Penal , por lo que, habiéndose formulado la denuncia dentro del plazo de prescripción, el delito objeto de enjuiciamiento no ha prescrito, tratándose objetivamente de expresiones vejatorias e injuriosas como se comprueba en el apartado de hechos probados .

La juez de instancia efectúa en la sentencia acertadas consideraciones sobre la demora en la presentación de la denuncia el 16/12/2016 , cinco meses después del envío el día 25/07/2016 de los dos mensajes de SMS desde el teléfono del denunciado al de la denunciante, tras tener conocimiento la denunciante de que su ex marido había formulado una demanda civil de modificación de medidas del divorcio solicitando la guardia y custodia de las hijas y subsidiariamente la ampliación del régimen de visitas. Todo ello hace pensar, como se dice en la sentencia y el recurso, en la existencia de un motivo espurio en la denunciante, pero ello no impide la calificación de los hechos enjuiciados como un delito leve tipificado en el art. 173.4 CP , porque existe suficiente prueba de cargo para la condena, referida por la juez en el FD primero de la sentencia, a saber:

'El testimonio de la denunciante corroborado por los mensajes de SMS procedentes del número de teléfono móvil del denunciado que si bien no reconoce que enviara esos mensajes afirmando no recordar haberlo hecho, no niega que el teléfono NUM000 le pertenezca' (...), mensajes telefónicos cuyo contenido es real y han sido verificados por la juzgadora en el acto del juicio.'

En el recurso no se hace ninguna referencia al referido elemento de corroboración del testimonio de la denunciante, pero obra en la causa diligencia de cotejo dando fé el letrado de la Admón. de Justicia de la existencia de los mensajes enviados desde el teléfono del denunciado.

Sobre la aplicación al caso del principio de intervención mínima del Derecho penal, dicho principio no tiene la interpretación que le da la parte apelante. Como se expresa en la STS nº 1484/2004, de 28 de febrero de 2005 , 'el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo.El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación', lo que, en este caso, ni siquiera se podría plantear dada la entidad y trascendencia del bien jurídico tutelado. Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. La consideración del derecho penal, como 'ultima 'ratio', trata de reducir su aplicación al mínimo indispensable para el control social lo que puede ser un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuantono es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.' Véase también, entre otras, STS nº 448/2013, de 27 de mayo .

Por todo ello, dado el planteamiento del recurso, en el que se viene a cuestionar la valoración de la prueba personal que hace el juez de instancia, se ha de recordar la reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, poniendo de manifiesto, por ejemplo, la STS nº 62/2013, de 29 de enero , con cita de la STS núm. 813/2012, de 17 de octubre , que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos (...). Solamente cuando una sentencia 'sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación bastante, introduzca una motivación extravagante o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse -en todo o en parte- por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva' (...).

En el presente caso, no estamos ante una valoración arbitraria o absurda de la prueba personal, sino todo lo contrario, conforme a las leyes de la lógica y máximas de la experiencia.

En consecuencia,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la letrada doña Marina Viejo Calleja, en representación de Gervasio , contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuenlabrada, DL nº 71/2016, que le condenó como autor de un delito leve de injurias en el ámbito familiar del art. 173.4 del Código Penal ; sentencia que se confirma en si integridad.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, contra la que no cabe recurso ordinario alguno.

Así se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.