Sentencia Penal Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 235/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación penal nº 235/2018
Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona
Procedimiento abreviado nº 20/2017
SENTENCIA Nº 34 /2019
Tribunal
Magistrados
Antonio Fernández Mata (Presidente)
María Espiau Benedicto
Susana Calvo González
En Tarragona, a 18 de enero de 2019
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Manuela , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de
Tarragona, con fecha 7 de septiembre de 2018 en el Procedimiento Abreviado nº 20/2017, seguido por delito
de hurto con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, figurando como acusada
la recurrente.
Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'UNICO.- Sobre las 15 horas 30 minutos del día 27 de octubre de 2015, la acusada, Manuela , mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando con ánimo de lucro, en el bar Dos G, sito en la calle Barcelona num. 40 de Salou, local donde trabaja de camarera, tomó de la barra del bar un teléfono móvil propiedad de Mónica , tasado en 607,05 €. La perjudicada ha renunciado al serle devuelto el móvil'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Manuela , como autora penalmente responsable de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES de PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, mas las costas del procedimiento.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Sra. Manuela , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días al Ministerio Fiscal para que presentasen escrito de impugnación o adhesión, este impugnó el recurso interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los así reflejados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se sustenta en diversos gravámenes. En primer lugar se alega que ni la declaración de hechos probados constituye presupuesto fáctico suficiente para integrar el delito de hurto, ni en la fundamentación de la sentencia se constata la existencia de prueba de cargo mínimamente suficiente para acreditar el elemento subjetivo del tipo.

Señala el recurso que tanto en la sentencia apelada como en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se omite la referencia a 'sin la voluntad de su dueño'; faltando referencia a una parte esencial del delito de hurto por cuanto no se ha tenido en cuenta uno de los requisitos objetivos del tipo. Continua la letrada recurrente argumentando que no ha quedado acreditado el ánimo de lucro, ya que la Sra. Manuela admite haber cogido el móvil pero con ánimo de protegerlo debido a que no se encontraba el dueño del local en el momento de los hechos y por ser una trabajadora de nueva incorporación, no tenía confianza en el resto de trabajadores siendo conocedora de que se habían producido otros robos en el establecimiento. Las declaraciones de la perjudicada y del dueño del bar no reúnen afirma la recurrente, los requisitos de credibilidad jurisprudencialmente requeridos, lo que argumenta de manera pormenorizada.

Como tercer motivo del recurso cuestiona que no ha quedado acreditado el valor del móvil ni que el mismo fuere un iphone 6S con 32 g de capacidad y un precio de 607,05 euros. Cuestiona igualmente que en realidad los hechos serían una apropiación de mueble olvidado o perdido, entendiendo que en todo caso estaríamos ante un tipo del art. 254 CP y no de un hurto. Y subsidiariamente se pretende la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP y la analógica de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso considerando la resolución plenamente ajustada a derecho por derivarse de la prueba practicada en el plenario los elementos del tipo, tanto los objetivos como los subjetivos.

A modo de marco resolutorio de la presente sentencia, hay que poner de manifiesto que el Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius ( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriomente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias; SSTC 172/1997 , 120/1999 , ATC 220/1999 , STC 167/2002 , 200/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 10/2004 , 12/2004 , entre otras muchas).



SEGUNDO.- Los motivos del recurso deben ser reordenados. En primer lugar la Sala ha de valorar la existencia denunciada de error en la valoración de la prueba vinculado a la afirmación de la inexistencia de indicios del elemento subjetivo del injusto, y en caso de confirmarse la valoración de la prueba, pasar a examinar la cuestión normativa referida al juicio de subsunción típica, en cuanto a la falta de reflejo fáctico del ánimo de lucro y la subsunción en el delito del art. 254 CP , para seguidamente en caso de no tener acogida tal alegación, examinar la valoración del efecto sustraído y en su caso modificar la calificación jurídica de los hechos y por último valorar la concurrencia de las circunstancias atenuantes pretendidas.

Pues bien, cuestionando la valoración conclusiva de la juez a quo para llegar a los hechos declarados probados, ya cabe anunciar, visionada la grabación de la vista, que la Sala coincide plenamente con la conclusión del juez a quo de que la Sra. Manuela cogió el móvil que la denunciante Sra. Mónica había dejado en establecimiento olvidado y como dice al folio tercero de la resolución, 'no pensaba devolverlo, pero la grabación de las cámaras de seguridad y su visionado por el encargado Marco Antonio , le obligó a admitir que sustrajo el citado móvil'.

De la grabación aportada como prueba documental, consistente no obstante en una grabación realizada por el testigo Sr. Marco Antonio de las cámaras de seguridad, puede inferirse que la acusada cogió el móvil que se había dejado la Sra. Mónica encima de la barra del local, hecho efectivamente admitido por la Sra.

Manuela . Y entendemos que el ánimo de apropiárselo para sí también quedó acreditado de las testificales propuestas. En este sentido la Sra. Mónica fue clara y contundente al identificar a la recurrente como la persona a la que interpeló cuando regresó al local a por su teléfono móvil, negando esta saber nada del mismo; el Sr. Marco Antonio se encontraba en el local cuando ocurrieron los hechos como el mismo manifestó pudiendo por tanto la recurrente haberle entregado el teléfono o puesto en su conocimiento el hecho del olvido, siendo que el propietario del local como refirió visionó las cámaras de seguridad y se puso en contacto con la Sra. Manuela en una segunda ocasión tras negarle primeramente los hechos, lo que provocó que la acusada acabara reconociendo tener en su poder el móvil aun cuando negó ánimo de apropiárselo. Las declaraciones de los testigos se reclaman mutuamente sosteniendo el ánimo apropiativo derivado del propio comportamiento de la acusada, siendo que las aludidas contradicciones en el recurso no fueron reveladas en el plenario en términos del incidente del art. 714 LECr , y no afectan a elementos sustanciales y resultan irrelevantes. No se aprecia ánimo espurio ni vindicativo en los testigos, ni tampoco hiperagravación del relato que permitiera dudar del interés de sus manifestaciones, recordando que declararon con obligación de decir verdad y advertidos de las consecuencias legales en caso de faltar a la misma. En definitiva, la Sala coincide con la valoración probatoria del juez a quo.



TERCERO.- Ahora bien, y enlazando la valoración probatoria con la cuestión normativa también referida en el recurso, es cierto que la valoración que se extrae de la fundamentación jurídica no se refleja en los hechos declarados probados, que asume literalmente el escrito de acusación, en los que únicamente se refiere que la Sra. Manuela 'tomó el teléfono móvil'. Ninguna referencia adicional en cuanto a la maniobra utilizada que permitiese inferir que se había realizado en contra de la voluntad de la Sra. Mónica para efectivamente como refiere la defensa, sostener una condena por delito de hurto.

El hurto es el apoderamiento ilegítimo en cuanto contrario a la voluntad de su dueño, de una cosa mueble, ajena en todo o en parte, realizado sin fuerza en las cosas, ni violencia o intimidación en las personas.

Debe concurrir además ánimo de lucro, elemento carácter subjetivo, anímico, describe una finalidad, una peculiar intencionalidad (entre otras muchas, las SSTS de 31 de enero de 2007 , 29 de octubre de 1997 ). Por lo tanto es evidente que los hechos declarados probados no describen el tipo delictivo del hurto.

Como decíamos, sobre la base de los hechos declarados probados esta Sala no puede compartir la condena de la recurrente, identificándose la existencia de un gravamen que no afecta al plano de la suficiencia probatoria sino a la relevancia típica fijada en la sentencia de los hechos que se declaran probados.

Dicho lo cual, dos son las cuestiones a plantear. La primera es si ante la insuficiencia de los hechos declarados probados, la Sala puede, en perjuicio de reo, heterointegrar los mismos con la valoración probatoria contenida en la sentencia. Y en caso afirmativo, si no habiéndose formulado pretensión de condena por delito del art. 254 CP sino por delito de hurto, la Sala podría condenar por el referido tipo penal con el que identificamos la valoración probatoria efectuada. La respuesta a ambas preguntas ha de ser negativa.

Respecto a la primera cuestión, la subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del juez del hecho histórico clara y terminantemente determinado, incluidos desde luego los elementos que tienen que ver con el sujeto activo de la conducta que se dice cometida y con su grado de participación. De ahí, la trascendencia de la precisión en el relato fáctico con todos los elementos (subjetivos, objetivos, temporales, espaciales) que lo componen pues éste constituye la única fuente de la que el juez puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen ( SSTS 6 de octubre de 2003 , 16 de diciembre de 2002 , 5 de diciembre de 2002 ).

Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena ( SSTEDH, Caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995 ; Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ). Las exigencias de motivación fáctica coligan no sólo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva sino con el núcleo duro de los derechos de defensa, entre los cuales destaca por su especial vigor y trascendencia el derecho a conocer los hechos por los que una persona es privada de libertad, entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante el ejercicio del derecho a los recursos. Es cierto, no obstante, que el Tribunal Supremo ( SSTS 14 de junio de 2002 , 21 de junio de 1999 , 23 de septiembre de 1998 ) ha dulcificado en ocasiones las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto, pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, una suerte de heterointegración.

Pero cierto es también que dicha cláusula de escape mediante posibilidades heterointegradoras ha sido seriamente puesta en entredicho por la jurisprudencia posterior. En efecto, la sentencia de 26 de marzo de 2004 advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho 'vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas - que nunca absoluciones -, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático'.

No obstante, aun cuando se acudiera al artificioso mecanismo de la integración por las menciones fácticas dispersas en los fundamentos jurídicos, en el caso que nos ocupa, dicha posibilidad de complementación no concurre. Y no concurre porque como además refiere también de manera muy acertada la defensa, de la valoración probatoria contenida en el cuerpo de la sentencia, no es posible la subsunción en el delito título de condena, sino en el de apropiación indebida. El juez a quo parte en su valoración probatoria de que, folio 2 de la resolución, ' Mónica se dejó el teléfono móvil de su propiedad encima de la barra del bar', lo que es plenamente conforme con lo declarado por esta, lo visionado y lo admitido por la acusada.

Y tal hecho en su caso sería constitutivo de un delito de apropiación indebida de cosa perdida, la llamada 'apropiación impropia', del vigente art. 254 CP y antiguo art. 253 CP , que no fue objeto de acusación.

Entonces y a mayor abundamiento, en cuanto a la segunda pregunta formulada el pleno respeto al principio acusatorio impediría toda condena de la recurrente por delito del art. 254 CP .

En efecto, como ha mantenido el Tribunal Constitucional en no pocas ocasiones, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por hechos distintos por los que se le ha acusado y en consecuencia, respecto de los que ha podido defenderse. Ahora bien, por hechos en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, el factum , sino también la perspectiva jurídica, ya que el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica' - SSTC 12/1981 , 95/1995 , 225/1997 , 4/2002 . Alcance fáctico- normativo reforzado por la Directiva 2012/12, de 22 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derecho a la información en los procesos penales -. Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sidoformulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' - SSTC 11/1992 , 95/1995 , 36/1996 -.

De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse - STC 205/1989 , 155/2009 -.

Lo anterior, sin embargo, no supone, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, que la sujeción de la condena a la acusación pueda ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo - STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior-, siempre que con ello no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso - STC 10/1988 -. En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique - STC 11/1992 -.

Y ello se traduce en la exigencia, para no vulnerar el principio acusatorio, de que entre los calificación jurídica pretendida y aquella por la que el acusado resulte condenado se produzca una identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica: que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declara probado en la sentencia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación y que se produzca una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos de ambos delitos, de tal manera que la acusación por un determinado delito posibilite también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En concreto, en palabras del Auto del Tribunal Constitucional 244/1995 , son delitos o faltas generalmente homogéneos los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse. Homogeneidad que también se define por el Tribunal Constitucional en que ambos tipos penales 'tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo' - SSTC 347/2006 155/2009 , 198/2009 , 4/2002 , 12/1981 -.

Y creemos que el hurto y la apropiación indebida (ni propia ni impropia) no son tipos penales homogéneos. Definido anteriormente el hurto, la llamada apropiación impropia consiste no en el hallazgo, sino la conducta consistente en 'no devolver' la cosa perdida hallada, haciéndola definitivamente suya, contrariando la obligación civil de devolverlo a su dueño en el supuesto de que se considere probado que dicha cosa tiene dueño conocido y que no es una cosa abandonada, lo que ocurre en el caso de autos. Son por tanto conductas suficientemente diferenciadas y la coincidencia en el bien jurídico protegido y en el elemento subjetivo, el ánimo de lucro, no las hace ni homogéneas ni equivalentes.

En definitiva, los hechos en los términos que han sido declarados probados no pueden subsumirse en el delito de hurto título de condena mediante heterointegración en contra de reo, y en todo caso aunque fuere posible, no serían sino subsumibles en el tipo de apropiación indebida por lo que tal y como constan en la resolución recurrida, resultan absolutamente atípicos, por lo que no cabe sino la absolución de la recurrente, siendo innecesario el examen del resto de cuestiones planteadas por la defensa.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio así como las de la instancia como consecuencia de la revocación ahora acordada.

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Manuela , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Tarragona, con fecha 7 de septiembre de 2018 en el Procedimiento Abreviado nº 20/2017, cuya resolución REVOCAMOS, ABSOLVIENDO a Manuela de los hechos y delito de los que venía siendo acusada, declarándose de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese a las partes.

Así por esta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos.