Sentencia Administrativo Nº 122/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1396/2003 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 122

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

MAGISTRADOS

D. JOSÉ BAENA DE TENA

D. LUIS ARENAS IBÁÑEZ

D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de enero de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga,, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1396 de 2003, de cuantía indeterminada, interpuesto por D. Carlos Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Lourdes Jordán Nieto, y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Hidalgo de Valle, contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla que más adelante se dirá.

SEGUNDO.- Admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 28 de marzo de 2.005, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se dicte "...Sentencia por la que estimando el Recurso Contencioso-Administrativo formulado, se deje sin efecto y anule el acto administrativo recurrido por no ser conforme a derecho".

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de fecha 6 de octubre de 2.005, se dio traslado a la parte demandada para contestación de la demanda, lo que realizó mediante escrito presentado en fecha 28 de abril de 2.006, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se "...dicte sentencia en su día sentencia por la que, desestimándola, confirme el acto impugnado por ser conforme a Derecho".

CUARTO.- Denegado el recibimiento del procedimiento a prueba, se estimó procedente el fallo del presente recurso sin más trámite, señalándose, por providencia de 29 de noviembre de 2.006, para el día 20 de diciembre de 2.006, la votación y fallo, y designándose ponente al Iltmo. Sr. D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ.

QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en Melilla, de fecha 12 de mayo de 2.003, que acordó la expulsión de la hoy actora del territorio español, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (el artículo 53 tipifica en su apartado a), como infracción grave, "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente").

SEGUNDO.- El actor, nacional de Mali, alega que llegó a España sin los permisos necesarios, pero con la clara y evidente intención de tramitar su permiso de trabajo y residencia para poder ejercer una actividad lucrativa en España por cuenta ajena.

Por otro lado, se queja de la infracción del principio de proporcionalidad en que incurre la resolución recurrida, ya que ha optado por la expulsión en lugar de la multa. Considera que debería haberse impuesto, en todo caso, la sanción pecuniaria prevista en el artículo 55.1 B) en la Ley Orgánica 4/2000 , que es posible a tenor del artículo 57.1 del citado texto legal.

Como pone de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional 94/1993, de 22 de Marzo , resulta claro que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , de tal modo que los extranjeros que, por disposición de una Ley o de un Tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que reconoce el artículo 19 de la Constitución. Se afirma, además, que, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el artículo 19 de la Constitución Española reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esta grave medida. Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de sí concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él.

Son, por tanto, derechos fundamentales de configuración legal, en los que el bloque normativo de legalidad ordinaria se integra en el núcleo del derecho fundamental, definiendo su contenido (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1.996 , entre otras). Y de la doctrina constitucional citada resulta que forma parte del contenido esencial de los derechos fundamentales de los extranjeros a residir y desplazarse libremente, las normas legales que definen los casos de expulsión y, lógicamente, la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en cada caso, siempre que se dé el supuesto de la estancia legal en España del extranjero y de que el acto impugnado afecte al contenido de estos derechos fundamentales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1.995 , recuerda que la jurisprudencia constitucional tiene declarado que "las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley y aplicarla en forma razonada y razonable. Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos insiste en que se requiere una decisión adoptada conforme a la Ley". Por ello, "resulta claro que los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la ley " (sentencia del Tribunal Constitucional 116/1.993, de 26 de marzo ). Por tanto, como ya señalara esta Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de noviembre de 1.998 , los ciudadanos extranjeros tienen que soportar un plus de intervención legal en la esfera de su persona que no soportan los ciudadanos españoles. Y es que, como indica la precitada sentencia del Tribunal Constitucional número 94/1993, de 22 de marzo , "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fj. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano".

Pues bien, y siendo un hecho incontestable que el actor, el día 3 de abril de 2.003, fue detenido por encontrarse en España sin documento que autorizase su residencia y, por ende, irregularmente en territorio español, iniciándose, en dicha fecha, por las autoridades españolas expediente de expulsión, la calificación jurídica de los hechos que hizo la Administración, como constitutivos de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , fue correcta.

TERCERO.- En lo que atañe al segundo motivo, esto es, a la pretensión de sustitución de la sanción de expulsión por la pecuniaria de multa, ha de significarse que la sanción impuesta de expulsión del territorio español está prevista en el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , como sustitutiva, potestativamente, de la sanción de multa, al disponer que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo", debe repararse en que el Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre este motivo. Así, en la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera, de fecha 30 de junio de 2.006 (recurso de casación número 5101/2003 ; ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil), en su fundamento jurídico quinto, con motivo de la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 , aducida por el Sr. Abogado del Estado sobre la base de que, del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna, señala que, "en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia". De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional", 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora". En el mismo sentido, las sentencias de la misma Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, tres de ellas de fechas 10 de febrero de 2.006 (recursos de casación números 2600/2003, 6969/2003 y 6691/2003; ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil) y 21 de abril de 2.006 (recurso de casación número 1448/2003; ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil).

Pues bien, a la vista de la esclarecida doctrina del Tribunal Supremo, y luego del examen del expediente administrativo, ha de concluirse que la Administración no ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de exponer las razones por las que se expulsó al actor del territorio nacional, en tanto que constaba su permanencia ilegal por hallarse indocumentado careciendo de pasaporte con visado o autorización administrativa para residir, esto es, con conciencia de su estancia ilícita en España.

Por lo demás, esta Sala sostiene reiteradamente que la situación económica no es, por sí misma, suficiente justificación para una eventual concesión de permiso de residencia por razones humanitarias, si no se acredita que, en su país, el extranjero es objeto de persecución por razones políticas, étnicas o religiosas u otras circunstancias (por todas, sentencia de 31 de marzo de 2.006, dictada en el recurso número 1801/2001 ).

En definitiva, el actor no ha acreditado la existencia de razones excepcionales de índole humanitaria para enervar el acto administrativo de expulsión del territorio español.

CUARTO.- No concurren méritos para una expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Daniel frente a la resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, de fecha 12 de mayo de 2.003, de que más arriba se ha hecho expresión, dictada en el expediente número 442/03, por ser dicho acto conforme a derecho, y sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma, y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha; doy fe.