Sentencia Administrativo Nº 300/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 422/2012 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000422/2012

NIG: 3803833320120000512

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000300/2016

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Javier MARIA MONTSERRAT PADRON GARCIA

Demandante INTERSUR COMUNICACIONES SAU

Demandante NIÑOS DE LA SIMPATÍA S.L.

Demandante ASOCIACION CULTURAL DEPORTIVA ATALID DE ADEJE

Demandante CAROMA DE INVERSIONES S.L.

Demandante RADIODIFUSIÓN Y COMUNICACIÓN DE CANARIAS S.L.

Demandado CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD

Codemandado RADIO POPULAR S.A. COPE

Codemandado RADIO ATLANTICO S.L.U LUISA MARIA DE LOS DOLORES NAVARRO GONZALEZ DE RIVERA

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

Dª María Pilar Alonso Sotorrío

Dª Adriana Fabiola Martín Cáceres

______________________________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de junio de 2016.

La Sección Primera del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sala de lo Contencioso-Administrativo en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso Contencioso - Administrativo 422/2012, en el que intervienen como partes recurrentes: INTERSUR COMUNICACIONES SAU, CAROMA DE INVERSIONES SL, RADIODIFUSIÓN y COMUNICACIÓN DE CANARIAS, SL, NIÑOS DE LA SIMPATÍA SL, ASOCIACIÓN CULTURAL DEPORTIVA ATALID DE ADEJE, y D. Javier , representados por la procuradora Sra. Padrón García, dirigidos por el letrado Sr. García Melián, contra la administración demandada: COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, Consejería de Presidencia y Justicia, representada y dirigida por letrado de su Servicio Jurídico, personándose como partes personadas como codemandadas las entidades RADIO POPULAR SA, COPE, y RADIO ATLÁNTICO, SLU, representadas por la Procuradora Sra. González de Rivera.

Objeto del recurso: el Decreto 79/2012, de 6 de septiembre, que resuelve los recursos potestativos de reposición presentados contra el Decreto 30/2012, de 4 de abril, por el que se resuelve el concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias convocado por Resolución de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios de 28 de julio de 2010, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia acordando:

La nulidad de la resolución de 28 de julio de 2010, de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios, convocando el concurso;

Alternativamente, la nulidad del decreto 30/2012, de 4 de abril, en los términos expuestos en la demanda;

Subsidiariamente a lo anterior se solicita que se declare que aquellos vicios y defectos referidos suponen una infracción del ordenamiento jurídico determinante de la anulabilidad del Decreto con la correspondiente retroacción de actuaciones al momento en que dichos defectos se produjeron.

Para el caso de que la anterior petición no fuera estimada, se solicita se anule el Decreto impugnado por falta de motivación con la correspondiente retroacción de actuaciones al momento que proceda.

II.- La COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, administración demandada, se opone a las pretensiones deducidas por la parte actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso con imposición de las costas procesales.

III.- Parte codemandada: RADIO POPULAR SA, COPE, se opone a las pretensiones deducidas por la parte actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso con imposición de costas a la parte actora.

La parte codemandada RADIO ATLÁNTICO, SLU, igualmente formuló escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones deducidas por la actora, y solicitando se dicte sentencia que desestime el recurso con imposición de las costas.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo. El procedimiento se suspendió posteriormente por prejudicialidad penal, al tener conocimiento la Sala de que el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, tramitaba diligencias previas 2487/2012, por hechos que guardaban una relación directa con los que son objeto del recurso.

El Juzgado de Instrucción dictó auto de sobreseimiento el 20 de noviembre de 2014, desestimando el recurso de reposición presentado en su contra por auto de 6 de mayo de 2015, que fue recurrido en apelación, dictando la Sección Sexta de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, auto desestimatorio el 8 de octubre de 2015.

Por providencia de 14 de enero de 2016 se levantó la suspensión del trámite. El acto de deliberación del recurso tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día 17 de junio de 2016, con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes participaron en el concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias, convocado por Resolución de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios de 28 de julio de 2010 y resuelto por el Decreto 30/2012, de 4 de abril, objeto del recurso.

Las licencias objeto de la convocatoria se relacionan en su anexo II, clasificadas por islas y localidades coincidentes con su ámbito territorial de cobertura, participando los licitadores por cada localidad en la que pretenden obtener una licencia (base primera y séptima).

La demanda se sustenta en diversos motivos de nulidad/anulabilidad que pasamos a examinar en los fundamentos siguientes, la mayoría son comunes a otros recursos que se han deliberado en una misma sesión del Tribunal (203/12, 205/2012, 209/2012).

SEGUNDO.- Impugnación de la Resolución de 28 de julio de 2010, de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios. Nulidad de pleno derecho.

Las entidades recurrentes, reconociendo que la resolución de 28 de julio de 2010 que aprueba las bases por las que deberá regirse el concurso tenía vías propias de impugnación, que no utilizaron en su momento, afirman que es posible combatirlas ahora por concurrir motivos de nulidad de pleno derecho, alegando como tal, el artículo 62.1-b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , 30/1992 de 26 de noviembre, por cuanto la competencia para la aprobación de las bases residía en la Autoridad Audiovisual, que era el Gobierno de Canarias al que le corresponde resolver el concurso y otorgar las licencias. Afirmación que mantiene invocando lo dispuesto en el artículo 27.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo , puesto en relación con el Decreto 133/1988, de 22 de septiembre, que aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias, artículo 217 que entienden aplicable y dispone que la aprobación del pliego -bases en el caso- corresponde al órgano que ha de otorgar las concesiones -licencias en el caso-; por lo que la competencia para aprobarlas residía el Gobierno de Canarias, conforme resulta del Decreto 80/2010, sobre servicios de comunicación audiovisual (artículo 15 ).

También aluden, para sustentar la procedencia de su impugnación indirecta, a su naturaleza intrínseca de disposición general, en tanto que no se limitan a la aprobación de las bases sino que incorpora las condiciones a las que estarán sometidas las licencias y por ello la actividad de la radiodifusión en Canarias durante los próximos 15 años (Anexo III), abordando aspectos que no son propiamente instrumentales y complementarios sino cuestiones sustanciales que afectan a un servicio de interés general.

En su contestación la Comunidad Autónoma de Canarias opone sobre esta cuestión: desviación procesal, en tanto que definido el objeto del recurso en el escrito de interposición, se solicita la nulidad de la Resolución de 28 de julio de 2010, convocando el concurso y aprobando las bases. Y que en todo caso sí es competente el Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios, con fundamento en el Decreto 80/2010, de 8 de julio, artículo 6 , puesto en relación con el Decreto 129/2008, de 3 de junio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Presidencia del Gobierno, artículo 7.3 , y con el artículo 8 del Decreto 80/2010 , sobre el contenido de la convocatoria pública, apartado c).

Las codemandadas oponen que no procede cuestionar en este momento la competencia para aprobar las bases, y que en todo caso la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios tiene funciones delegadas que le facultan para la convocatoria y la aprobación del pliego.

Sobre este punto litigioso cabe decir.

Sin perjuicio de lo que seguidamente añadimos, no apreciamos que se incurra en desviación procesal por solicitar la demanda la nulidad de la Resolución de 28 de julio de 2010. En la vía administrativa es evidente que no podía invocarse, y se hace ahora dentro del marco de su pretensión de anulación del Decreto 30/2012, de 4 de abril, introduciendo nuevos argumentos congruentes con la misma, pretendiendo la impugnación de aquella resolución argumentando en la forma que ha quedado expuesta.

En relación a la pretendida naturaleza intrínseca de disposición general de la Resolución, en cuanto no se limita a la aprobación de las bases sino que incorpora las condiciones a las que estarán sometidas las licencias, regulando la actividad de la radiodifusión en Canarias durante los próximos 15 años, señala en concreto, las bases que han de regir el concurso, los criterios de adjudicación de las licencias y las obligaciones que impone el Anexo-III. Resultando que el contenido de las bases tiene sustento en lo que dispone el artículo 8 y 9 del Decreto 80/2010 , sobre contenido de las bases y los criterios de valoración, advirtiendo que la convocatoria se acomoda plenamente a los mismo, y no cabe apreciar su pretendida naturaleza de disposición general, por lo que este motivo de impugnación entra de lleno en la doctrina jurisprudencial( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 4ª, de 28 de junio de 2004, recurso 7106/2000 , y de 26 de diciembre de 2007, recurso 634/2002 , dela Sección 7ª de 26 de junio de 2013, recurso 4254/2011 , y las que citan) que afirma que es contrario a los principios de la buena y la seguridad jurídica participar en el concurso aceptando las bases, para pretender, una vez resuelto, impugnar la adjudicación alegando que son actos contrarios al ordenamiento jurídico. Añadiendo, además, que esta Sala se pronunció en su momento sobre los recursos que sí fueron planteados frente a la resolución de 28 de julio de 2010, procedimientos 399/2010, 400/2010, 404/2010, 411/2010 y 439/2010, desestimatorios de las respectivas demanda.

En relación al motivo de nulidad invocado frente a la resolución de convocatoria, procede reiterar la misma doctrina jurisprudencial sobre la impugnación de las bases firmes una vez resuelto el concurso. De cualquier manera tampoco apreciamos la concurrencia de los motivos de se señalan.

El marco jurídico que tenemos que considerar es el siguiente. El artículo 27.1-d) e la Ley 7/2010 :

'1. Los concursos de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios audiovisuales se regirán por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en lo no dispuesto por la presente Ley así como, en sus respectivos ámbitos de competencias, por lo previsto en la legislación autonómica de desarrollo'.

Este precepto se remite a Ley de Patrimonio a título supletorio, y por lo que al caso interesa (licencias cuyo ámbito de cobertura no exceda del territorio de la Comunidad Autónoma), el Decreto 80/2010 de 8 de julio, sobre servicios de comunicación audiovisual en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, que regula el procedimiento conforme al cual han de otorgarse las licencias, disponiendo en su artículo 6 :

1. Corresponde al órgano competente en materia de servicios de comunicación audiovisual acordar la convocatoria del concurso, impulsar el procedimiento en todos sus trámites y resolver cuantas incidencias se produzcan en la tramitación del mismo.

2. Corresponde al Gobierno de Canarias resolver el concurso, cualquiera que sea la forma de terminación del mismo.

Determinado el Decreto 129/2008, de 3 de junio, Reglamento Orgánico de la Presidencia del Gobierno (modificado por la DF primera del Decreto 80/2010 ), artículo 7, que la materia competencia de la Comunidad Autónoma en servicios de comunicación audiovisual, se atribuye a la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios, específicamente (artículo 7.3) la competencia:

b) La incoación y tramitación de los procedimientos de otorgamiento de las concesiones y autorizaciones administrativas de los servicios de radiodifusión sonora y televisión. La resolución de estos procedimientos corresponde al Consejo de Gobierno.

Y volviendo nuevamente al Decreto 80/2010, su artículo 8 sobre el contenido mínimo de la convocatoria pública:

'a) identificación de las licencias objeto de convocatoria, con indicación del ámbito de cobertura territorial de sus emisiones y sus características técnicas;

b) especificación, para cada licencia, de las condiciones de prestación del servicio, con indicación de aquellas que se consideren esenciales;

c) requisitos para obtener la licencia y forma de acreditarlos;

d) plazo durante el cual los interesados podrán presentar sus solicitudes, el registro ante el que podrá presentarse o los medios telemáticos admitidos, así como las cautelas que deberán observarse si la presentación se realizase por correo certificado;

e) modelo de presentación de solicitudes, documentos que deben acompañar a la misma y modo en que se desarrollará la valoración de las mismas;

f) garantías que, en su caso, deban constituirse para responder de la seriedad de las solicitudes, así como las formas o modalidades que puedan adoptar;

g) lugar, día y hora en que ha de constituirse la mesa de evaluación.'

La conclusión es, la competencia de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios para acordar la convocatoria y aprobar sus bases.

TERCERO.- Sobre inaplicación de las normas para el otorgamiento de concesiones administrativas (apartado II de los fundamento de derecho de la demanda). Se afirma la aplicación subsidiaria de la legislación de contratos administrativos, para ello se parte -nuevamente- del contenido del artículo 27.1 de la Ley 7/2010 y la aplicación del Decreto 133/1988, de 22 de septiembre, Reglamento de la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias, para llegar a la aplicación 'por remisión', de las normas para el otorgamiento de concesiones administrativas.

Reiteramos lo ya dicho. En todo caso la aplicación de la legislación de Patrimonio es carácter supletorio, en lo no regulado en la 7/2010 y la legislación autonómica, Decreto 80/2010, cuya exposición de motivos (introducción) justifica la aprobación de la norma a raíz de la entrada en vigor de la Ley General de la Comunicación Audiovisual 7/2010, que abandona la noción de servicio público y califica a este tipo de actividades como servicios de interés general, con la consecuencia de que deja de ser aplicable la legislación de contratos del sector público para otorgar el título jurídico correspondiente -ahora licencia- cuyo ámbito de cobertura no exceda del territorio de la Comunidad, regulando el procedimiento conforme al cual han de otorgarse.

El régimen jurídico del concurso de licencias está determinado, por tanto, por la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual, y el Decreto autonómico 80/2010, de 8 de julio, disposición ésta que regula el contenido de la convocatorio (artículo 8 ), los criterios de valoración (artículo 9), la presentación de solicitudes (artículo 10), la Mesa de evaluación (artículo 11), valoración de la aptitud (artículo 12) y valoración de las solicitudes y de los méritos (artículo 13). Se trata de una regulación completa que no precisa de la aplicación supletoria que pretende la parte actora.

CUARTO.- Infracción del principio de igualdad de trato entre los licitadores y el de publicidad, por la aprobación de criterios y subcriterios no previstos en las bases, con posterioridad a la apertura y examen de las ofertas (sobre Nº 2); la falta de capacitación de los miembros de la mesa.

Se trata de una de las cuestiones planteadas en los múltiples recursos interpuestos. Su planteamiento se sustenta en los denominados 'subcriterios' aprobados en el acta Nº 7, incorporados en un anexo (EA 492-503) y en otros que desarrolló el Ingeniero de Telecomunicaciones y aceptó la mesa, técnico designado para la valoración de los criterios relativos a la propuesta tecnológica de conformidad con la base 12ª.

Se afirma que modifican de manera sustantiva los criterios de valoración establecidos en las bases.

Consta en el expediente administrativo que la mesa de evaluación en la reunión del día 8 de abril de 2011 trató como punto 2º del orden del día, el siguiente:

'A efectos de puntuar los méritos que los licitadores pretenden hacer valer, la mesa interpretará y aplicará los criterios de adjudicación establecidos en el pliego en los términos que se establecen en el anexo'.

Aprobando seguidamente los «subcriterios» incluidos en su anexo (EA 494-502).

No puede reprocharse que el órgano encargado de la valoración de las ofertas desarrolle y concrete criterios de valoración de las bases. Son actuaciones preparatorias de su actividad propiamente valorativa, relacionadas con su deber de motivar y de propiciar un trato igualitario de todos los concursantes. Pero se trata en todo caso de una actuación que no forma parte del núcleo del juicio técnico y puede ser objeto de fiscalización jurisdiccional ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011, recurso de casación nº 4278/2009 ).

La sentencia del Tribunal Supremo que cita la contestación a la demanda, dictada por la Sala 3ª, Sección 7ª, de 7 de julio de 2011 (recurso 4270/2009 ), admite incluso que esa posibilidad se desarrolle con posterioridad a la apertura de los sobres y, por lo tanto, con conocimiento de las proposiciones formuladas por los concursantes, precisando (citando la sentencia de 18 de julio de 2006 ) que tal formulación de criterios con posterioridad a la apertura de los sobres:

'en principio, no tiene porqué suponer una irregularidad, salvo que se acredite su incidencia negativa en la valoración y que ésta hubiere resultado definitiva'.

Son, por tanto, dos las cuestiones que debemos abordar. La primera, si los criterios de valoración aprobados por la mesa son ajustados a las Bases publicadas con la convocatoria del concurso. Y en segundo lugar, si su aprobación con posterioridad a la apertura del sobre número dos ha tenido incidencia en la valoración de las proposiciones.

. No se cuestionan los criterios de valoración que fueron aprobados con las bases.

La base duodécima en su punto 1º señala:

'1. La mesa analizará los méritos atendiendo a los criterios de valoración y a los baremos detallados seguidamente, y podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos'.

Contempla seguidamente 4 criterios generales y 18 criterios de valoración entre los que distribuye los 400 puntos:

1) Criterios relativos a la propuesta de emisión y programación (225 puntos);

2) Criterios económicos y estructurales de solicitante (80 puntos);

3) Criterios relativos a la propuesta tecnológica (60 puntos), y;

4) Criterios relativos al fomento del empleo (35 puntos).

La adjudicación de las licencias se determina, conforme a la base 13ª, a favor de los licitadores con mejor puntuación.

En relación a los primeros establece:

CRITERIOS RELATIVOS A LA PROPUESTA DE EMISIÓN Y

PROGRAMACIÓN

PUNTUACIÓN

MÁXIMA

1. Número de horas semanales dedicadas a boletines informativos sobre

Canarias, cuyo contenido no se limite a la localidad de la emisora.

45

2. Número de horas semanales dedicadas a programas de actualidad de

Canarias, cuyo contenido no se limite a la localidad de la emisora.

45

3. Número de horas semanales dedicadas a boletines informativos cuyo

contenido se limite a la localidad de la emisora.

30

4. Número de horas semanales dedicadas a programas de actualidad

cuyo contenido se limite a la localidad de la emisora.

20

5. Número de horas semanales de programación exclusiva.

25

6. Número de horas semanales de programas de única emisión.

25

7. Número de horas semanales de programas culturales, educativos, o

que fomenten los valores y tradiciones canarios.

20

8. Número de horas semanales de programas musicales.

15

Aclara a efectos de valoración los criterios 5 y 6, qué debe entenderse por programación exclusiva y de única emisión:

'2. A los efectos de valoración del criterio número 5, se entenderá por programación exclusiva aquella compuesta por programas destinados a ser emitidos únicamente por las emisoras de la titularidad de un mismo prestador de servicios.

3. A los efectos de valoración del criterio número 6, se entenderá por programas de única emisión aquellos destinados a ser emitidos una sola vez dentro de la programación de la emisora, sin ser objeto de redifusión posterior.'

Del anexo aprobado por la mesa en el acta de 8 de abril, la demanda cuestiona los siguientes puntos. El subcriterio 2:

'El concepto boletín informativo comprende únicamente los informativos que no duran más de 10 minutos. A partir de ahí no puede entenderse que estemos ante un boletín informativo y, por lo tanto, se valorarán como programa de actualidad locales o supralocales (crite. 2 ó 4)'.

Afirma que resulta contrario a las bases que no limitaron la duración de los boletines informativos. Opone la Administración en su contestación, que el anexo del acta Nº 7 no es otra cosa que la exteriorización de la interpretación que la mesa ha hecho de los criterios que tiene que aplicar.

Sobre esta cuestión la Sala considera lo siguiente.

Del examen de las bases y de la regulación que contienen sobre este punto, resulta que el subcriterio cuestionado se apartan de su contenido.

Los méritos, se acreditaban para su valoración conforme a la documentación a incluir en el sobre 2. La Base 7ª, punto 2 «Sobre número 2», apartado b) «Contenido», dispone:

'1º) Propuesta de emisión y programación.

Se incluirá un proyecto de programación con la siguiente información:

- Cuadro de la parrilla tipo, con indicación de los programas que se emitirán los siete días de la semana y las veinticuatro horas al día (si en alguna franja horaria no se piensa emitir, se indicará en el cuadro como 'no emisión'), pudiendo observarse claramente la duración horaria de cada programa. Se señalarán los supuestos de redifusión.

- Descripción detallada de cada programa previsto en el párrafo anterior. En este sentido, se indicará por cada programa, al menos: la duración, el contenido y el objetivo del programa, audiencia a la que se dirige, la dinámica o metodología de funcionamiento del mismo, participación en su caso de agentes externos al personal de la emisora (invitados, grupos sociales, expertos, ...).

En el caso de los boletines informativos y programas de actualidad, deberá indicarse expresamente si el contenido de unos y otros se circunscribe únicamente a asuntos de interés específico en el ámbito territorial de cobertura de la emisora o si comprenden contenidos sobre noticias y asuntos de actualidad en toda la Comunidad Autónoma.

Deberán identificarse los programas emitidos únicamente por las emisoras de la titularidad de la persona física o jurídica solicitante de la licencia.'

Sólo requerían las bases, por tanto, la aportación de la parrilla semanal de los programas a emitir los siete días de la semana y las veinticuatro horas al día --salvo indicación de 'no emisión'--, determinado «la duración horaria de cada programa» y su descripción detallada. Y en el supuesto concreto de boletines informativos y programas de actualidad, si su contenido se limitaba a temas de interés del ámbito territorial de cobertura (locales) o asuntos de actualidad de toda la Comunidad Autónoma (supralocales), pero sin diferenciar por su duración la información, para calificar un programa como boletín informativo o programa de actualidad.

Las ofertas presentadas por los interesados de conformidad con las bases publicadas, persiguen obtener la mayor puntuación posible. Y como ya señalamos, la puntuación prevista para la propuesta de emisión (225 puntos) era la más relevante del concurso, 56,25 % del total.

El acuerdo controvertido de la mesa, además, no puede considerarse irrelevante. En primer lugar y en el caso de los boletines informativos de ámbito supralocal, porque si bien los criterios 1 y 2 reciben la misma puntuación máxima, resulta que el subcriterio aprobado supone que los boletines informativos de ámbito supralocal que excedan en su duración de 10 minutos pasan a ser valorados sólo por el criterio 2 (boletines informativos + programas de actualidad), excluyendo la posibilidad para los licitadores que presentaron programación por ambos criterios, de obtener puntuación por los boletines informativos de ámbito superior a la localidad de la emisora (45 puntos del criterio 1). En el supuesto de boletines informativos de contenido limitado a la localidad de la emisora (criterio 3), además, se añade que la puntuación máxima que es posible obtener por el criterio 4 es inferior.

Este 'subcriterio' supone, en consecuencia, la introducción de una especificación ajena a las bases, que de haber sido conocido por los interesados habría influido en la preparación de sus ofertas en aras de obtener la máxima puntuación posible (en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, de 24 de noviembre de 2005, C-331/2004 , y de 24 de enero de 2008 , C-532/2006 ).

. Los puntos 7 y 12 del anexo establecen:

Punto 7: 'Los programas que sólo son de llamadas de oyentes no se puntúan por ninguno de los criterios'.

Punto 12: 'Los programas de chistes de oyentes no se valoran (tampoco los de horóscopos, ni las llamadas para contar problemas .).

Los criterios para valorar la propuesta de emisión y programación (1 al 8) consideran, por una parte, el contenido del programa: informativos, de actualidad, cultural, educativo, fomento de valores o tradiciones canarios, programas musicales. Pero también atienden a la naturaleza de la emisión: en exclusiva, o de única emisión.

Con carácter general, sin consideración a casos concretos, podría admitirse que es interpretación de las bases la pauta de valoración aprobada, aplicable a todos los licitadores por igual, en cuanto referida a los programas que «sólo» son de llamadas de oyentes, chistes, horóscopos, en tanto que no encajan en los criterios contemplados en la Base 12ª, a los que los licitadores debieron ajustar las parrillas presentadas a concurso. Pero aún así, lo que no se justifica es la no aplicación, en su caso, de los criterios 5 y 6 referidos a la programación semanal en exclusiva y de única emisión.

La introducción por la mesa de estos subcriterios también debe entenderse contraria a las bases, en cuanto suponen su innovación y generan inseguridad para los licitadores que ajustaron sus ofertas estrictamente a aquellas. Contrario al principio de vinculación a las bases del concurso, consagrado por la jurisprudencia, pues si bien se trata de una actividad discrecional de la Administración, tiene como límite los mecanismos de control que el ordenamiento jurídico ofrece y las condiciones establecidas en las bases, ley del concurso (por todas la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 4ª, de 11 de febrero de 2009, recurso 6278/2006 , y las que cita).

. El subcriterio 10 del anexo, referido a programas de radio fórmula:

« Los programas de 'radio fórmula' pincha discos se puntúan como criterio 8. Pero los programas sobre música en los que hay entrevistas, o un locutor que aporte información sobre grupos, conciertos, estilos musicales, etc., se puntúan como criterio 7 . »

Los criterios de las bases concernidos son el 7 y el 8:

7. Número de horas semanales de programas culturales, educativos, o

que fomenten los valores y tradiciones canarios.

20

8. Número de horas semanales de programas musicales.

15

Nuevamente con carácter general y sin consideración a casos concretos, el considerar que se trata de programa cultural uno «sobre música» en los que hay entrevistas, o un locutor que aporte información sobre grupos, conciertos, estilos musicales, etc.; no se aprecia contrario a las bases. Examinando cada supuesto será cuando se pueda apreciar si la consideración de uno u otro criterio resulta ajustado a las mismas, determinando en atención a su contenido si debe ser considerado musical o cultural, conceptos que son los utilizados por la bases y a los que se debe atender.

. Impugnación del subcriterio 6 del Acta Nº 7, que establece: 'Los programas de viajes, cocina, salud... se consideran programas culturales (criterio 7), pero la actualidad turística se puntúa como criterio 2 ó 4'. Del subcriterio 15: 'Los programas sobre deportes autóctonos, si son retransmisiones o informas sobre actualidad y competiciones son criterios 2 ó 4, pero si hablas sobre tradiciones populares o folclóricas son criterio 7'. Y en la misma línea de impugnación de los subcriterios 13, 14 y 18.

No considera la Sala que los subcriterios aprobados desborden la interpretación del contenido de las bases y resulten contrarios a las mismas. Podría resultar difícil, en algún caso, establecer una línea clara de separación entre un tipo de programa u otro, y en algún supuesto concreto resultar injustificada la diferenciación, pero nuevamente con el carácter genérico con el que se impugna el subcriterio de interpretación, no apreciamos que resulta arbitrario diferenciar programas de viajes, cocina, salud, como programas culturales, de la «actualidad turística» como programa de actualidad, sobre todo en un territorio como el insular en el que el turismo es una actividad económica de primordial importancia. Al igual que los programas sobre el sector primario -subcriterio 11-, programas de empleo o sector inmobiliario -subcriterio 13-. Y lo mismo cabe mantener en cuanto al subcriterio 18, sobre la valoración de lo que se denomina 'prensa rosa' dentro de los criterios referidos a los programas de actualidad, sin perjuicio de lo que pueda resultar de su aplicación en cada caso.

. Criterios económicos. Afirma que la Mesa aprobó subcriterios no previstos en las Bases, discriminatorios en cuanto tenía proyectos funcionando.

En cuanto a los 'Criterios Económicos y Estructurales del Solicitante', establecen las Bases:

CRITERIOS ECONÓMICOS Y ESTRUCTURALES DEL SOLICITANTE

9. Compromiso de no transmitir directa o indirectamente la licencia por

un plazo superior al mínimo exigido (2 años).

50

10. Viabilidad económica.

15

11. Se valorará que el titular no participe, directa ni indirectamente, en

otras concesiones o licencias de radio en ondas métricas con modulación de

frecuencia en la localidad o en emisoras de ámbito superior que abarquen

la misma.

15

Además la Base 7ª sobre el contenido del sobre Nº 2 y los documentos que debían acreditar los méritos establecía (el subrayado es añadido):

2º) Propuestas económicas y estructurales.

- El licitador podrá presentar un compromiso de no transmitir directa ni indirectamente la licencia por un plazo superior al que establece la Ley 7/2010. En el documento concretará el número total de años durante los cuales no transmitirá la titularidad de la licencia, y de ese número total no se valorarán los dos primeros años obligatorios de no transmisión que establece la Ley 7/2010.

- El licitador especificará, en su caso, las emisoras de radio en ondas métricas con modulación de frecuencia que gestiona directa o indirectamente como concesionario en la Comunidad Autónoma de Canarias, indicando el ámbito territorial de cobertura de las mismas, la frecuencia asignada, y el nombre comercial o programación a la que está adscrita.

- Viabilidad económica.

Para valorar la viabilidad económica de la emisora se aportará una memoria desglosada en los siguientes apartados:

a) Caracterización del mercado.

En este apartado se expondrán las características de la audiencia potencial del ámbito territorial de cobertura de la emisora. Se presentarán proyecciones referidas al final de cada año con detalle del número de oyentes y la cuota de mercado de la emisora, previstos por el licitador durante el período de vigencia de la licencia. Estas proyecciones tendrán en cuenta la cobertura expresada en el apartado 3º (propuesta tecnológica).

b) Previsión de ingresos.

En este apartado se detallarán los contenidos publicitarios previstos, indicando su estrategia en cuanto al tipo de publicidad a difundir (anuncios, patrocinios, publicidad asociada a servicios de tarificación adicional, ...), así como los tiempos que se prevé destinar a la emisión de contenidos publicitarios. En este sentido, el licitador incluirá una estimación de ingresos por el mercado publicitario, detallando todas las fuentes de ingresos por cada tipo de programa, horario, en relación con los distintos tipos de publicidad y promoción, y en especial relativos a los servicios de tarificación adicional. También deberá incluirse una estimación de otros ingresos previstos por cualquier otra actividad relacionada con el servicio de comunicación radiofónica. Además, se suministrará la información relativa a las tarifas previstas para la publicidad bajo sus diferentes modalidades.

c) Proyección de la cuenta de pérdidas y ganancias.

La información suministrada deberá incluir, referida a todo el período de duración de la licencia, por un lado, los ingresos convenientemente desglosados (de acuerdo con la naturaleza de los mismos y en función de los distintos conceptos involucrados), así como los fundamentos y bases de las hipótesis utilizadas en su modelo de ingresos. Por otro lado, los gastos divididos según los diversos capítulos de costes para el desarrollo y explotación del servicio, llegando al máximo nivel de detalle posible.

d) Balances.

El licitador suministrará los balances previstos para los tres primeros años de vigencia de la licencia.

e) Programa de inversiones.

Se especificará el Plan de Inversiones previsto en el período de vigencia de la licencia, desglosándose en función del tipo de inversión considerada (Infraestructura, Sistemas y equipos técnicos, contenidos y previsión de programación, etc.).

f) Estructura de capital y estrategia de financiación.

Se especificarán las fuentes de financiación del licitador para soportar las previsiones del plan financiero y de negocio, determinando claramente la capacidad y flexibilidad de su financiación.

Pues bien, el subcriterio incluido en el anexo al Acta Nº NUM000 sobre este particular distribuyó la puntuación total (15 puntos) entre cada uno de los epígrafes que hemos subrayado. En tanto que se trataba de apartados contemplados por la Bases, la distribución de la puntuación total en consideración a la documentación cuya presentación también requerían, no puede entenderse contraria a las mimas, sino desarrollo y concreción por la Mesa para valorar las ofertas presentadas.

Se afirma que son criterios discriminatorios para las empresas que ya estaban en funcionamiento y la vulneración del artículo 28.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual . Respecto de esta cuestión reiteramos que las Bases no fueron impugnadas en su momento y por lo que se refiere al artículo 28.3 se refiere a los concursos para la renovación de las licencias audiovisuales, que no es el caso.

. Criterio Nº 12. Se critica que valora con 20 puntos: 'El Plan de Ejecución de Obras e Instalaciones y plazos de ejecución y puesta en marcha de la emisora'. La Mesa lo transforma en tres subcriterios:

El Plan de Ejecución de Obras e Instalaciones y plazos de ejecución y puesta en marcha de la emisora

A) Plan de ejecución de obras e instalaciones.

10

Detalle del cronograma de ejecución y puesta en marcha del servicio, en el que se identificarán las actividades y los recursos, la duración prevista y su secuencia temporal.

B) Plazo de ejecución

10

Valor numérico que salga de aplicar (pm*mo)/O. Donde 'pm=6 es la puntuación máxima, 'mo' es la mejor oferta y 'O' es el valor cuantitativo de la oferta que se valora.

C) Plazo de puesta en marcha de la emisora:

C.1 Plazo de realización y presentación del proyecto técnico.

5

Valor numérico que salga de aplicar (pm*mo)/O. Donde 'pm=6 es la puntuación máxima, 'mo' es la mejor oferta y 'O' es el valor cuantitativo de la oferta que se valora.

C.2 Realización en paralelo del suministro.

5

Realización del suministro del equipamiento en paralelo a que se está a la espera la aprobación del proyecto técnico.

Considera que vulnera las Bases, introduciendo criterios nuevos que, de haber sido conocidos, habrían variado las ofertas presentadas. Se remite a la prueba de perito testigo don Jose Enrique .

Llama la atención que el criterio 12 de las Bases se valora con 20 puntos, en tanto que los subcriterios aprobados por la Mesa los divides en 3 subcriterios que valoran con 30 puntos en total, lo cual de manera evidente es contrario a las mismas. Además, conforme a la Base 13ª, todas las solicitudes se clasifican por orden de mejor a peor 'respecto de cada uno de los criterios'. Según este orden de prelación, a la mejor oferta se le atribuye la máxima puntuación, y a las ofertas siguientes, puntos según su diferencia proporcional con la mejor oferta, de acuerdo con la fórmula que señala.

En cambio, los subcriterios aprobados por la mesa se apartan del procedimiento de valoración. No atribuyen la puntuación máxima prevista en el criterio 12 a la mejor oferta, sino que aplican una ponderación entre las puntuaciones parciales, distorsionando el procedimiento de valoración.

Nuevamente reitera que se valore el Plan de ejecución de obras e instalaciones y el plazo de ejecución, que perjudica a los emisoras que ya estaban en funcionamiento, pero insistimos en que se trata de criterios de valoración incluidos en las Bases de la convocatorio, que no impugnaron en su momento.

Juicio diferente nos merece, dentro del apartado C), los criterios C.1 Y C.2. La prueba practicada en el recurso 203/2012, ratificación de los informes técnicos del ingeniero de telecomunicaciones don Jose Enrique (técnico que elaboró diversas propuestas tecnológicas presentadas) y de don Juan Ramón , Jefe de Servicio de Informática y Comunicaciones de la Comunidad Autónoma de Canarias, que asesoró a la Mesa, cuyo testimonio se unió al presente asunto, pone de manifiesto que el denominado proyecto técnico resulta de imposible desarrollarlo con anterioridad al conocimiento de la adjudicación de una frecuencia y una ubicación determinada. Hasta entonces no resulta posible la tramitación administrativa, ni era de sentido común su desarrollo práctico, en tanto que resultaría alterado en atención a lo que resultase del concurso. Las bases además no lo contemplaban, ni los los licitadores podían suponer que se valoraría algo de imposible de desarrollar con anticipación a conocer el resultado de la convocatoria.

La Base 7ª, apartado A) punto 2, Sobre número 2, en cuanto a su contenido y propuesta tecnológica señala (3º): 'Anteproyecto técnico. Se presentará un anteproyecto técnico de instalación de la emisora, elaborado y firmado por un ingeniero de telecomunicaciones o por un ingeniero técnico de telecomunicaciones reconocido como competente y visado por el correspondiente colegio profesional, base para el posterior proyecto técnico'.

Más adelante añade: 'Se 'indicará expresamente el plazo de ejecución y de inicio de las emisiones'.

Sólo requerían la elaboración de un anteproyecto. Tener en considerar y valorar conforme a los subcriterios aprobados por la Mesa C.1 Y C.2, resulta contrario a su contenido, ni aún atendiendo al plazo de ejecución e inicio de las emisiones que sí se valora, puesto que no es conforme a la técnica de desarrollo de este tipo de proyectos proceder a elaborarlo antes de conocer las características de la frecuencia adjudicada, consideraciones que procede extender al subcriterio C.2, sobre los suministros, en tanto que las instalaciones (del centro emisor y estudios) deben ser conformes al proyecto aprobado.

Además de resultar estos subcriterios contrarios a las bases, su conocimiento anticipado no era indiferente para los licitadores, ya que de conocerlos habrían variado sus ofertas.

Lo dicho hasta ahora supone la anulación de la tabla para la valoración del criterio 12 contenido en el anexo del acta Nº NUM000 . No obstante, para agotar el examen de los motivos de la demanda, examinamos la alegación que en relación al plazo de ejecución, refiere que fueron consideradas y valoradas ofertas que debieron ser tachadas de imposible cumplimiento. Se trata de una cuestión que también se refiere a otros criterios que, reprocha, fueron valorados pese a tratarse de propuestas de imposible cumplimiento.

Las bases no contenían la previsión de presentación de ofertas temerarias, pero como quiera que se trata de apreciar cuestiones con un sustrato esencialmente técnico, la consideración en las ofertas presentadas de plazos o contenidos que de manera evidente no se corresponden con un planteamiento objetivo aceptable (cuestión que en relación al plazo de ejecución se pronunciaron los peritos), no pueden ser valoradas asignándoles, además, las puntuaciones más altas. Se trata de una cuestión directamente relacionada con la motivación de las puntuaciones, que luego abordaremos.

VII. Impugnación del criterio 14: 'Innovación tecnológica: Compromiso de utilización de tecnología digital (RDS) en sus emisiones, sistemas de almacenamiento digital de audio: servicios asociados vía Internet y/o telefonía móvil, web de la emisora y utilización de nuevas tecnologías'.

Refiere que el Jefe de Informática y la Mesa lo ponderan de la siguiente manera:

A. Tecnología digital RDS

10 puntos

B. Sistemas alternativos

B.1 Vía Internet

5 puntos

B.2 Vía telefonía móvil

5 puntos

C. Web de la emisora

10 puntos

D. Otras tecnologías

10 puntos

Al folio 698 al 701 del EA, el informe técnico, luego asumido por la mesa, distribuye la puntuación según el detalle y calidad que se expresa en las tablas que contiene.

Las bases atribuyen a este criterio 14 la puntuación máxima de 20 puntos. Los conceptos que se consideran en el acuerdo de la mesa, acta Nº NUM000 , y en el informe del ingeniero de telecomunicaciones, son los que contemplan las bases: utilización de tecnología digital RDS, servicios asociados vía Internet y/o telefonía móvil, web de la emisora y utilización de nuevas tecnologías. Pero la distribución de la puntuación total entre estos conceptos supone incrementar en diez puntos la puntuación establecida por las bases, cuestión vedada a la mesa, como antes señalamos. Reiteramos que según el procedimiento de valoración de la base decimotercera, todas las solicitudes se clasifican por orden de mejor a peor «respecto de cada uno de los criterios». La valoración, por tanto, es de cada criterios en su conjunto, y no se ajusta a las bases descomponer un criterio y asignar a cada parte una puntuación que, en total, es superior a la establecida.

Procede también al anulación de la tabla de valoración del criterio 14.

QUINTO.- Composición de la Mesa. Opone la falta de competencia técnica de sus miembros y la no publicación de sus nombramientos con pérdida de oportunidad de su posible recusación.

Hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 80/2010 , que dispone:

'En el lugar, día y hora previstos en la convocatoria se constituirá una mesa de evaluación para valorar las solicitudes y formular una propuesta de otorgamiento de licencias. La mesa estará formada por cinco miembros nombrados por el órgano competente en materia de comunicación social. Necesariamente formarán parte de la misma un letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias y un interventor, propuestos por los titulares de los órganos de los que dependan funcionalmente ';

La Base 9ª de la convocatoria es una mera reiteración de su contenido.

Es cierto que no consta la publicación en el expediente del nombramiento de los miembros de la mesa, pero resulta que hubo varios actos públicos en los que intervinieron (la demanda incluso incorpora una fotografía del acto público de apertura del sobre 2), por lo que sí existió la posibilidad de conocer a sus componente y articular posibles motivos de recusación. La demanda alude (folio 23) al posterior nombramiento del que fuera presidente de la mesa (Sr. Cesareo ) como Diputado a propuesta de Coalición Canaria. Pero se trata, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, de una causa posterior que no enmarca, sin más, una motivo de recusación por enemistad y parcialidad manifiesta, como refiere.

En cuanto a la formación específica y/o titulación de sus miembros, lo cierto es que ni en el Decreto 80/2010 ni la convocatoria requerían detentar una determinada titulación o formación, por lo que su falta no supone una causa que invalide el concurso.

La base duodécima, además, admite que la mesa requiera, antes de formular su propuesta, los informes técnicos que considere precisos, lo que abunda en que no se requería una especial formación o titulación de sus miembros, que por tanto no resultaba imprescindible para apreciar correctamente los méritos de los licitadores, si se consideraba necesario.

Cuestión diferente es que la mesa al aplicar los criterios de valoración no se hayan ajustado a lo establecido en las bases, las hayan aplicado de manera indebida o incurran en falta de motivación de su propuesta, en la consideración a que su naturaleza es la de un órgano colegiado de composición fundamentalmente técnica que tiene por finalidad garantizar el correcto desarrollo del procedimiento y asegurar la elección de la mejor oferta.

. Se alude en este mismo motivo a que un vocal, Horacio , era personal eventual o de confianza de la propia Viceconsejería, lo que le inhabilitaba para formar parte de la Mesa.

La Resolución de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios de 7 de octubre de 2010 (folio 173 EA) designa los miembros de la mesa, figurando don Horacio como suplente de la vocal doña Guadalupe , a cuyo cese se incorpora como vocal titular.

Consta acreditado que se trataba de personal eventual, asesor de la Dirección General del Gabinete del Presidente.

Conforme al artículo 12 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , el personal eventual: 'sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial'. De tal regulación resulta se exclusión para poder formar parte de la Mesa. Aunque su actuación no necesariamente conlleva la nulidad de los actos en los que ha intervenido, como en puntos anteriores ya hemos referido la procedencia de la retroacción de las actuaciones, para propiciar una nueva actuación de la mesa de evaluación, esta vez conforme a Derecho, el órgano deberá constituirse sustituyendo a este vocal mediante nuevo nombramiento.

SEXTO.-Otras cuestiones que se plantean en el cuerpo de la demanda, sobre ampliación del plazo, encomienda al Instituto Tecnológico de Canarias, custodia de los documentos del sobre número dos.

. Sobre las sucesivas ampliación del plazo para resolver como motivo de impugnación.

El plazo previsto para resolver el concurso es de seis meses, según la base decimosexta, coincidente con lo dispuesto en el artículo 15.2 del Decreto 80/2010, de 8 de julio , sobre servicios de comunicación audiovisual. Fue objeto de ampliación por resolución de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios, de 28 de diciembre de 2010 y 27 de abril de 2011 (EA 333 y 391-392).

La ampliación del plazo máximo para resolver, no supone vicio de nulidad ni de mera anulabilidad del artículo 63.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en tanto que no estamos ante un plazo esencial por su naturaleza (como podría ser el establecido para presentar las ofertas) ni ocasiona indefensión a los partícipes. La Administración tiene el deber de resolver, y el artículo 15.2 del Decreto y la base citada establecen que por el transcurso del plazo sin que se haya dictado y publicado la resolución expresa los interesados podrán entender desestimadas sus solicitudes, pero no se produce la caducidad del procedimiento. Este artículo, en cuanto al plazo de duración del procedimiento de adjudicación coincide con lo que establece el artículo 28.3 párrafo segundo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo . Y en cuanto al efecto que produce su vencimiento sin resolución expresa, con lo establecido en el artículo 44.1 de la Ley 30/1992 .

. Irregularidades del procedimiento de digitalización de los documentos. Modificación de proyectos.

Se alega modificación de proyectos una vez abierto el sobre dos. Las modificaciones aludidas tienen relación con la digitalización de la documentación presentada por los licitadores, cuestión examinada en las Diligencias Previas instruidas como consecuencia de la denuncia penal ya aludida. Los autos dictados en la jurisdicción penal se refieren al procedimiento de volcado de datos de papel a soporte digital y sus incidencias. Así, el de 20 de noviembre de 2014, del Juzgado de Instrucción Nº 5, señala que por los defectos advertidos en las copias de la documentación presentada en soporte óptico (CD-ROM), conforme a la base séptima, sobre número 2, requisitos generales, punto 3º, con posterioridad a la apertura de las sobres, el presidente de la mesa decide grabar y escanear los documentos presentados en papel, cuya integridad se afirma, en tanto que todos los participes presentaron en papel la documentación completa, que permaneció en todo momento bajo custodia (en un armario cerrado con llave) en la sede de Presidencia del Gobierno al que se trasladaron los técnicos del Instituto Tecnológico de Canarias (ITC) que recibió la encomienda para la digitalización de los documentos (por insuficiencia de los medios propios de la Administración actuante, según informe de la Jefa de Servicio, señora Patricia ) a principios de 2011, lo que determinó que apareciera una fecha diferente en algunos documentos digitalizados.

Partiendo de estos hechos, que fueron uno de los fundamentos de las resoluciones dictadas en la vía penal, como quiera que tampoco en esta vía contencioso- administrativa se ha demostrado la manipulación de las ofertas presentadas en soporte papel, concluye la Sala que el requisito de la base anteriormente aludida, de aportar además del contenido del sobre Nº 2 en papel una copia en soporte óptico, no supone en los casos por los que hubo lugar a la

digitalización (CD-ROM rotos, vacíos o con contenido erróneo), cuando era correcta la documentación aportada en papel, una irregularidad que invalide el procedimiento, pues en todo caso el contenido aportado por los licitadores en papel resultaba suficiente para la valoración de los méritos, y no supuso una ventaja especial para ninguno de ellos.

. Opone que se han otorgado licencias a una entidad, Tele Canal 4 Tenerife, SAU, que no presentó proposiciones.

Esta afirmación no considera el certificado que consta al folio 330 del expediente administrativo (EA), del Registro General de Entrada de la Secretaría General de Presidencia del Gobierno de Canarias en Santa Cruz de Tenerife, ante el que era posible presentar la solicitud, como señalaba la base séptima apartado B):

'La solicitud y los dos sobres conteniendo la documentación señalada anteriormente deberán presentarse en el Registro de la Presidencia del Gobierno, sito en la Plaza del Doctor Rafael OÂ?Shanahan, nº 1, de Las Palmas de Gran Canaria, o en la Avenida José Manuel Guimerá, 5, de Santa Cruz de Tenerife, dirigidos a la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios'.

Resulta que Salvador , persona física, presentó diversa documentación que fue registrada con número 1248491/PGSG/6042, de 30 de septiembre de 2012, 12,35 horas; la 1248540/PGSG/6044, de 30 de septiembre de 2012, 12,36 horas, y; la 12499951/PGSG/6057, de 30 de septiembre de 2012, 12,35 horas. Número de orden, respectivamente, 30, 31 y 34 de la certificación.

La persona física no actuaba en su propio nombre. No consta como licitador en ninguna de los proyectos presentados. Actuó en relación al registro 1248491/PGSG/6042 en representación de TELE CANAL 4 TENERIFE, SAU. En el registro 1248540/PGSG/6044 por PRODUCCIONES RADIOTELEVISIVA TABURIENTE, SLU. Y en el 12499951/PGSG/6057 en representación de CLUB DEPORTIVO TENERIFE, SAD.

El número de orden y su posterior variación en el listado de la Mesa (Anexo II) carece de trascendencia. Hay que tener en cuenta que según resulta de la certificación al folio 199 EA correspondiente al Registro General de Entrada de la Secretaría General de Presidencia del Gobierno de Canarias en Las Palmas de Gran Canaria, no se señaló número de orden a las solicitudes allí presentadas, y -como refiere la contestación a la demanda- no existía vinculación de abrir las proposiciones en el orden de presentación.

En el listado del Anexo II de la Mesa (folios 334 y siguientes del EA), en el número NUM001 figuraba Salvador como representante de CLUB DEPORTIVO TENERIFE, SAD. Con el número 31 como representante de PRODUCCIONES RADIOTELEVISIVA TABURIENTE, SLU. Y con el número 34, en la columna correspondiente a 'ENTIDAD' figuraba la persona física. Pero entre las proposiciones presentadas no figura ninguna a su nombre y sí la proposición de TELE CANAL 4 TENERIFE, SAU.

Como documentos uno, dos y tres de la contestación a la demanda se aportan las correspondientes solicitudes de las tres entidades y sus números de registro - los citados- por las que presentó sus proposiciones el aludido Salvador . Constando en los DVD remitidos relativos a los contenidos digitalizados de las ofertas presentada, las de las entidades cuestionadas. Todo ello demuestra que el listado de la Mesa incurrió en un error material que no configura, como pretende la demanda, motivo de nulidad ni anulabilidad de la resolución.

SÉPTIMO.- Falta de motivación de las valoraciones, especialmente de la aplicación de los criterios relativos a la propuesta de emisión y programación.

La adjudicación de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia, se realiza a favor de las ofertas que obtengan mayor puntuación, una vez sumadas las de cada uno de los criterios (base 13º, apartado 5º).

La motivación de la puntuación se revela de especial trascendencia en una materia en la que confluyen, además de los principios comunes de libre concurrencia, transparencia e igualdad, los derechos de los ciudadanos a recibir información, y los derechos de los prestadores del servicio, básicamente la libertad de empresa y el derecho a comunicar información, relacionado con la selección de contenidos, que en el caso que examinamos debe desarrollarse dentro del marco establecido por la bases que no fueron se impugnadas.

Esta obligación de motivación se proyecta especialmente en relación a la valoración de la programación incluida en las parrillas presentadas a concurso, y singularmente en relación a la justificación de la asignación de cero puntos a determinados programas.

Conforme a la base 13ª, apartado 4º, serán valoradas con 0 puntos las ofertas 'que no contengan propuestas ni información alguna respecto a un determinado criterio'. Su aplicación, conforme al principio de proporcionalidad, sólo permite excluir de puntuación de aquellos programas que de manera evidente no encajan en ninguno de los criterios que fueron considerados por las bases, a los que los licitadores debieron sujetar las ofertas presentadas.

La motivación a la que nos referimos no tiene porque incorporarse a la resolución final, pero sí debe constar suficientemente documentada en el expediente administrativo y expuesta a las partes en caso de reclamación. Considerando, que en el caso concreto, no puede entenderse correctamente motivada la valoración de las propuestas de emisión y programación por la mera aprobación de criterios interpretativos de las bases y la posterior asignación de puntos, en tanto que las actas nada más añaden, pues se requiere que conste en el expediente administrativo la aplicación de cada uno de los criterios a las propuestas presentadas.

En relación al resto de criterios, también deben incorporarse al expediente los acuerdos razonados que asignan puntuación a las propuestas a valorar. La aprobación de subcriterios interpretativos puede facilitar la aplicación a todos los licitadores por igual, pero no excusa, sin más, el motivar la puntuación atribuida en términos que permita a los interesados aceptarla o combatirla, puesto que la puntuación no se obtiene por una aplicación directa de las bases o sus criterios interpretativos a las ofertas, al no ser un proceso automático sino valorativo. Sin que el número de participantes ni de solicitudes presentadas excuse la obligación de motivar.

?OCTAVO.- Con lo hasta ahora dicho es posible pronunciarnos ya sobre la pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas en relación a concretas puntuaciones otorgadas.

La convocatoria para el otorgamiento de las 156 licencias discurre por un procedimiento estructurado en diversas fases. La fase de solicitud, que finaliza con el plazo de presentación. La de constitución de la mesa y evaluación de las ofertas, que termina con la formulación de la propuesta de adjudicación y requerimiento de documentos a los solicitantes incluidos en la misma. Y la resolución del concurso por el Gobierno de Canarias.

La concurrencia de vicios invalidantes en alguna de estas fases no supone la desaparición de las anteriores ajenas a los mismos, sino la retroacción de las actuaciones hasta el inicio de la fase perjudicada, en el caso la segunda de las señaladas, pero teniendo en cuenta y conservando la apertura del sobre número uno y admisión de licitadores, y la apertura del sobre número dos, así como lo dicho en el fundamento de derecho quinto respecto de la composición de la mesa. Todo ello con el propósito de que se proceda a una nueva valoración, ahora sin consideración a los subcriterios anulados, sin perjuicio de que la mesa pueda, en cuanto actos de preparación de su fase valorativa y con la finalidad de propiciar un trato igualitario a todos los licitadores, aprobar otros que se ajusten a las bases, en los términos que resulta de la jurisprudencia que hemos citado, motivando las puntuaciones otorgadas en la forma también señalada y resolviendo sobre la propuesta de adjudicación de las licencias.

Además, comoquiera que las licencias objeto de la convocatoria se adjudican según las localidades por las que concurren los licitadores (base primera y séptima), al resultar que las adjudicaciones correspondientes a cada una de las localidades sólo afecta a los que han participado por esa misma localidad, la retroacción que declaramos tiene ese límite, lo que resulta conforme con lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 20 abril 2016, recurso 766/2014 , fundamento de derecho decimotercero:

'1.-No puede ser compartido el argumento que se desarrolla en el primer motivo para intentar justificar el abuso de jurisdicción que en él se denuncia; un argumento que viene a consistir en que la retroacción ordenada no hubo de limitarse tan sólo a imponer a la Administración una nueva adjudicación de las frecuencias que habían sido impugnadas por ..., pues tenía que haberse extendido a todas las frecuencias de la convocatoria.

No puede serlo porque, pese ha tratarse de una única convocatoria, esta tiene por objeto una pluralidad de concursos sobre otras tantas concesiones referidas a frecuencias distintas y a zonas también diferenciadas y, por esta última razón, la adjudicación correspondiente cada una de esas concesiones es autónoma y no afecta a quienes no hayan participado en ella aunque lo hayan hecho en otra.

Por lo cual, no es de aplicar la STS de 14 de marzo de 2006 que se invoca, pues lo que exige para que haya lugar a lo que en ella se declara es que la nueva adjudicación que haya de realizarse tenga en cuenta a todas las personas que hayan ostentado la condición de afectados en el concurso a que haya estado referida la adjudicación anulada.

2.- El segundo motivo tiene que fracasar por razones en buena medida coincidentes con lo que acaba de exponerse: que tratándose de concesiones y adjudicaciones distintas y autónomas, la validez o no de su impugnación ha de decidirse en razón de que sean o no jurídicamente acertados sus planteamientos o fundamentos, siendo indiferente que otras adjudicaciones semejantes hayan quedado firmes al haber sido consentidas por las personas a quienes afectaban'.

NOVENO.- En cuanto a las costas procesales causadas, de conformidad con lo establecido en el número 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponerlas a la Administración demandada y partes codemandadas por partes iguales.

Vistos los artículos anteriormente citados y los demás de general aplicación;

Fallo

Que debemos estimar, en parte, el recurso formulado en nombre de INTERSUR COMUNICACIONES SAU, CAROMA DE INVERSIONES SL, RADIODIFUSIÓN y COMUNICACIÓN DE CANARIAS, SL, NIÑOS DE LA SIMPATÍA SL, ASOCIACIÓN CULTURAL DEPORTIVA ATALID DE ADEJE, y D. Javier , que tiene por objeto la impugnación del Decreto 30/2012, de 4 de abril, por el que se resuelve el concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias convocado por Resolución de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios de 28 de julio de 2010, anulando los subcriterios 2, 7 y 12 incluidos en el anexo del acta número NUM000 , de 8 de abril de 2011, así como la tabla de valoración del criterio 12 y la tabla de valoración del criterio 14 del mismo anexo, y el nombramiento como vocal de don Horacio , con declaración de la retroacción de las actuaciones en los términos examinados en el fundamento de derecho octavo, e imposición de las costas del proceso a la Administración demandada y partes codemandadas por parte iguales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Cabe recurso de casación previa constitución del depósito establecido en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .