Sentencia Administrativo Nº 3000/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Rec 279/2001 de 26 de Marzo de 0015

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 3000 DE 2.003

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ

D. LORENZO PEREZ CONEJO.

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En la Ciudad de Málaga a nueve de octubre de dos mil tres.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 279 de 2001, interpuesto por DELEGACION PROVINCIAL DE MALAGA DE LA CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra Sentencia de 13 de julio de 2001, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Dos, en el Procedimiento Ordinario, número 168/00, y como parte apelada DON Ángel Y DOÑA Blanca Y SU HIJO MENOR DE EDAD, Luis Pablo .

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO DE LA TORRE DEZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por DON Ángel Y DOÑA Blanca , Y SU HIJO MENOR DE EDAD Luis Pablo se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Dos de Málaga recurso contencioso administrativo contra las resoluciones del Sr. Delegado Provincial de Málaga de la Consejería de Educación y Ciencia, 1ª.- la dictada el día 2 de septiembre de 1999, por el Iltmo. Sr. Delegado Provincial de Málaga de la Consejería de Educación en relación a la admisión de alumnos en el Centro concertado "Colegio los Olivos" de Málaga, para el curso Primero de Educación Primaria del curso escolar 1999-2000, ordenándose la celebración de un sorteo para el siguiente día 6 de septiembre de 1999. 2ª.- La dictada con posterioridad por idéntico órgano administrativo, que confirma los resultados del sorteo, a todas luces nulo, celebrado el día 6 de septiembre de 1999, sorteo al que concurrió el menor Luis Pablo y de cuyo resultado se constata que no se admite a mi representado en dicho Centro y se dicta además sin atender ni contestar ni resolver la reclamación en su día formulada por sus padres en relación a su hijo, registrándose el recurso con el número 168/00.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Dos de Málaga, dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Debo estimar parcialmente la demanda, declarando la nulidad de las resoluciones que se impugnan y la procedencia de la admisión del alumno Luis Pablo en virtud de las listas definitivas publicadas el 17/05/99, sin haber lugar a lo demás solicitado".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 279/01.

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose Ponente al Ilmo. Sr. D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA, señalándose votación y fallo para el día 23/04/03, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegó la parte apelante en apoyo de un pretensión revocatoria que la sentencia dictada en la instancia en cuanto que estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas y la admisión del alumno Luis Pablo no es ajustada a derecho, y ello por cuanto que sin desconocer que las decisiones de los titulares de los Centros Docentes Concertados relativas a la admisión de alumnos no pueden ser revisadas por la administración ello no es de aplicación al caso por cuanto que al no haber sido admitido como alumno dicha persona no se procedió a revisar lista de admitidos, siendo así que lo que la contraparte ha pretendido no es sino la ampliación de la ratio en el Centro los Olivos, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia revocatoria de la dictada en la instancia. A todo ello se opuso la parte recurrida que en orden al particular objeto del recurso interesó su expresa confirmación, no así en cuanto al resto de los pronunciamientos desestimatorios en la instancia respecto de los cuales y adhiriéndose al recurso interesó la revocación de la sentencia por entender en primer lugar, que la resolución del recurso de alzada por el Delegado Provincial de Educación es nula de pleno derecho al haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente; en segundo lugar que es procedente a derecho la solicitud del aumento de la ratio en el Colegio los Olivos en los mismos términos que en los demás colegios de Málaga; en tercer lugar porque procede declarar la nulidad de los artículos 16 nº 3 y 20 del decreto 72/96 de la Consejería de Educación y Ciencia así como la del artículo 21 nº 3 del decreto 72/96 que establece el sorteo y en cuarto lugar porque procede reconocer el derecho de que los alumnos que han cursado Educación Infantil en un Centro a permanecer en él para continuar la Educación Primaria, todo ello previo planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del apartado cuarto de la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 9/95 o alternativamente por entender tácitamente derogado dicho precepto por lo dispuesto de los artículos 2 y 15 de la Ley Orgánica 1/1996. A dicha pretensión revocatoria se opuso a su vez la parte recurrente que interesó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del motivo revocatorio alegado por la recurrente el mismo ha de ser acogido en su totalidad y ello porque sin desconocer la bondad y acierto de lo razonado por el Juzgador de instancia en el fundamento jurídico tercero en orden a establecer el deber de la administración de sujetarse a la procedimientos establecidos cuando ejercen facultades de fiscalización, toda la doctrina que en él se recoge no es de aplicación al actual supuesto pues como razona la recurrente en este no se ha procedido en ningún momento a revisar las listas de admitidos en el centro escolar para excluir al hijo de los recurrentes, pues según consta en el expediente administrativo dicha persona nunca fue admitida como alumno, en tanto en cuanto en el sorteo celebrado una vez anulado el anterior no resultó seleccionado como tal, no pudiendo acogerse la tesis de la recurrida consistente en sostener que su carácter de alumno, o como se denomina en el recurso su "titulo" no es otro que el auto cautelar pues dicha resolución por propia naturaleza no confiere derecho alguno sino una facultad de actuación mientras se resuelve la contienda.

TERCERO.- Resuelto el motivo aducido por la apelante y entrando a conocer del primero de los esgrimidos por la parte apelada y adherido el recurso, que como quedó dicho estriba en determinar si la resolución del recurso de alzada es nula de pleno derecho por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que como esta Sala estableció en sentencia de ocho de abril del 2003, con independencia de lo razonado por el Juzgado de instancia en cuanto a la complejidad del hecho de determinar si el recurso a interponer era el de alzada o no, lo que de por sí ya sería determinante para la desestimación del motivo pues sabido es que no puede entenderse concurrente la causa de nulidad cuando ante la complejidad normativa se precisa una previa interpretación, al constar por un lado que el objeto del recurso hay que referirlo a una cuestión relativa al aumento de la ratio, toda vez que no solo del propio escrito de la parte recurrente en cuanto que interesa la admisión y el de aumento de la ratio, ni erigir a este último en principal pues la causa que justifica el propio interés de la parte es el relativo a la admisión y por otro lado que al tenor de lo dispuesto en los artículos 107 nº 1,109 letra D y 114 de la Ley 30/1992, relación con lo dispuesto en el artículo 44 de la Orden de 16 de febrero de 1999 las resoluciones de la delegación provincial de la consejería de Educación y Ciencias en materia de admisión de alumnado agota la vía Administrativa, lo que haría de imposible acogimiento la interposición del recurso de alzada, necesariamente haya que compartir lo resuelto en la instancia en cuanto a la desestimación de la causa de nulidad invocada por falta de competencia del órgano que resolvió la misma, pues en definitiva no siendo posible la interposición del mismo resulta intrascendente la cualidad del órgano que resolvió sobre ella, lo que a su vez arrastra la desestimación de otros motivos procedimentales que se aducen en cuanto que se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido al no haberse permitido a los interesados que se adhiriesen para efectuar alegaciones ni haberse realizado el informe oportuno al superior jerárquico, pues al haberse agotado la vía administrativa por disponerlo así el referido artículo 44 y en consecuencia no ser posible el recurso de alzada, lo actuado en él, aun cuando fuese de forma irregular, carece de la eficacia anulatoria que la parte pretende.

CUARTO.- En cuanto al segundo de los motivos alegados por la parte apelada y adherida al recurso y que se contrae a determinar si la negativa al aumento de la ratio en el Colegio los Olivos es amparable en derecho, el mismo no puede ser acogido y ello porque como ya se dijo en la sentencia antes citada, de la prueba practicada en modo alguno se concluye ni resulta acreditado que dicha negativa venga provocada por móviles torticeros o arbitrarios que la referida parte alega en el recurso que no son otros que aducir que la administración actuó torcida y desigualitariamente en tanto en cuanto consta por un lado que en otros centros escolares de Málaga y algunos incluso de la misma zona dicha ratio fue aumentada y por otro que en anualidades diferentes a aquella que motivó el actual recurso fue autorizado el aumento en el Colegio Los Olivos -pues el simple hecho de que tales extremos hayan sido probados hasta el punto que no son discutidos de contrario, no refleja ni acredita per se el tratamiento desigualitario o arbitrario que se aduce, toda vez que como se razona por la Administración al depender la ratio de una serie de factores o presupuestos como son el número de demandas educativas, la oferta de plazas en los centros públicos o en privados concertados y el ensamblaje entre ello y el curso concreto y zona geográfica, no es suficiente con acreditar el resultado de la ratio para inducir del mismo de manera necesaria que ha sido motivado por razones extra-académicas, siendo de resaltar la propia contradicción en que incurre la parte pues por un lado alega que el referido centro escolar es objeto de trato desigualitario por razones ideológicas, lo que conllevaría que en ninguna anualidad su ratio fuese aumentada, y por otro lado alega que en otras anualidades si se autorizó el referido aumento de la ratio, si bien en la anualidad escolar 99/00 no se autorizó, según la parte, como represalia al hecho de haber recurrido la resolución administrativa, postura esta que aparte de lo contradictorio no hace sino acreditar que la flexibilidad en la ratio obedeció a circunstancias objetivas y referidas a cada anualidad.

QUINTO.- Por último y en orden al tercero de los motivos alegados por la parte adherida, que se contrae a determinar si los artículos 16,3 y 20 del d. 72/96 de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía en la medida que no contiene como criterios complementarios los establecidos en las letras a) y c) del artículo 10,1 del Real Decreto 366/97, origina una situación de discriminación y desigualdad entre españoles, el mismo no puede ser acogido y ello porque reconocida la capacidad normativa de la administración autonómica, para que hubiese podido prosperar se habría hecho necesario o bien acreditar que la misma, o bien se ha excedido en sus atribuciones o bien que los preceptos cuya legalidad se impugna atentan contra lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución de manera que partiendo del aserto de que por el simple hecho de que se resida en diferentes Comunidades Autónomas y en consecuencia de diversa legislación no se quebranta el principio de igualdad, pues de no ser así se negaría la propia existencia de la capacidad normativa de las mismas, nada obsta a que dentro de sus facultades normativas se puedan establecer los criterios complementarios que se entiendan más necesarios para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución sin que el hecho de que aplique unos en concreto y otros no, quebrante el referido principio de igualdad máxime cuando como se razona par parte de la Administración el hecho de que no se valores la anterior permanencia en el centro escolar trae causa precisamente del hecho de tratar de asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a la escolarización en tanto en cuanto al no estar subvencionada la etapa de pre-escolar, otorgarle una especial puntuación, conllevaría una desigualdad en la fase de educación primaria, ya subvencionada hasta el punto de que las personas que no han podido acceder a aquella por diversas circunstancias, entre ellas económicas, podrían verse sometidas a un trato desigualitario y máxime cuando el propio decreto 366/97 concede facultades discrecionales a los centros para establecer los criterios complementarios entre los que se encuentra el que la parte alega de baremar la anterior escolarización en el centro escolar.

SEXTO.- Por último, y en cuanto al pago de las costas procesales causadas en el recurso y a la costa del resultado del mismo y el artículo 139 de la Ley 29/1998 procede en orden a las causadas por la parte apelante no hacer especial pronunciamiento y en orden a las causadas por la apelada o adherida condenando al pago de las causadas por la adhesión.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Educación y Ciencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Málaga, en autos nº 168/00 y desestimando la adhesión interpuesta por la parte apelada, debemos revocarla y la revocamos en el pronunciamiento relativo a la nulidad de las resoluciones impugnadas, declarando no haber lugar a su anulación y en consecuencia a la admisión del alumno Luis Pablo , confirmando en lo demás la sentencia, no habiendo lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas por la parte apelante y condenando a la parte apelada al pago de las causadas por la adhesión.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Dos de Málaga para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-