Sentencia Administrativo Nº 3013/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Rec 1956/1998 de 14 de Octubre de 2003

Encabezamiento

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M.E.

SENTENCIA NÚM. 3013/03

Autos nº 1035/02

Social Dos de Granada

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTIN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a CATORCE DE OCTUBRE DE DOS MIL TRES

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1077/03 , interpuesto por Raúl contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE GRANADA en fecha 13 DE FEBRERO DE 2003 en Autos núm. 1035/02, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Raúl en reclamación sobre DESPIDO contra ONCE y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 DE FEBRERO DE 2003, por la que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Raúl contra ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), a la que absuelvo de la misma al no haber existido despido de clase alguna

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Raúl , con D.N.I nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa ONCE desde el 25 de octubre de 2001, en virtud de contrato de trabajo temporal para trabajadores minusválidos al amparo de la Ley 12/2001 ( D.Adicional 6º de la LEY 13/1996, en relación con el art. 44 de la Ley 42/199) Ley 24/2001, con categoría profesional de Agente Vendedor y salario mensual de 971,59 euros por todos los conceptos.

SEGUNDO.- Que en la cláusula tercera del contrato suscrito se hace constar que el contrato se extenderá desde el 25 de octubre de 2001 hasta el 24 de abril de 2003 y se establece un periodo de prueba de doce meses.

TERCERO.- Que mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2002, se comunicó al demandante la extinción de la relación laboral con efectos de 22 de octubre de 2002 por no superación del periodo de prueba.

CUARTO.- Que el demandante no es ni ha sido en el año anterior al despido representante legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.- Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia. Interpuso demanda impugnando su cese el día 20 de noviembre de 2002, al entender que constituía un despido improcedente.

SEXTO.- El convenio Colectivo aplicable es el XI Convenio de la ONCE( que figura en el ramo de prueba de la empresa).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Raúl , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Contra la sentencia,desestimatoria de la acción de despido interpuesta contra la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) , se alza el trabajador en recurso que, articulado a modo de una Apelación, denuncia la vulneración en la resolución combatida de los siguientes preceptos: A) El Art. 14.1 del E.T. en cuanto al periodo de prueba y respecto a la necesidad de realizar experiencias que constituyan tal periodo, B) El Art. 4.2 apartados a) b) y c) del E.T. en cuanto a los derechos básicos de los trabajadores, C) El Art. 7.2 del Civil en cuanto al abuso del Derecho y su ejercicio antisocial, A partir de ahí, en el segundo de los motivos hace un preámbulo a la motivación del recurso para desgranar, el tercero, el reproche que se hace sobre la base del primero de los preceptos que se dicen infringidos, en el cuarto lo que concierne al Art. 7 del C.C. retornando, en el quinto, al Art. 14.1 "in fine" del Estatuto para, finalmente, transcribir en el sexto determinadas resoluciones que, en torno al periodo de prueba, han dictado desde un Juzgado de lo Social de Madrid hasta los TSJ y el TS.

Pues bien, respecto del referido contrato el TS, sentencia de 5 de Octubre del 2001, entre otras, tras exponer el contenido del Art. 14.1 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 a cuyo tenor "Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración, que en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos", mantiene que ésta redacción del texto legal EDL 1995/13475, exige para que opere el periodo de prueba en el contrato de trabajo, los siguientes requisitos

1) Que se concierte por escrito en el contrato de trabajo.

2) Que en su caso, la duración del periodo de prueba esté dentro de los límites que establezcan los Convenios Colectivos. La expresión "podrá concertarse por escrito un periodo de prueba", implica una facultad que como tal, se podrá o no utilizar en los contratos de trabajo y, en el supuesto de que no se haga uso de esta facultad en el contrato de trabajo, ha de entenderse que no existe periodo de prueba.

Es decir, el Bloque Normativo que resulta de aplicación, en éste caso la propia norma que las partes se otorgan, establece los limites temporales que puede durar el periodo de prueba establecido en el oportuno contrato de trabajo. Y dicho esto, se comprende el imposible éxito del recurso que se funda en preceptos que no resultan de aplicación por cuanto:

A)El Art. 12.2 del Convenio Colectivo de la ONCE, aplicable a éste supuesto, establece que todos los contratos de trabajo incluirán un periodo de prueba con una duración, si no se pacta otra cosa en contrario, de 12 meses para todos los puestos de trabajo.

B)En el presente caso, en la cláusula tercera del contrato suscrito entre dicha Organización y el actor, se incluye dicho periodo de prueba, de doce meses, con los efectos que le son propios al mismo

C)El Art. 14 del E.T., por su parte, establece ésta posibilidad del periodo de prueba, su finalidad, la posibilidad de extinguir éste contrato y la duración de dicho periodo remitiéndose en cuanto a dicho plazo, primeramente, a lo establecido en Convenio.

Dicho lo anterior no se entiende la censura que se hace a la resolución judicial que se acomoda, en todo momento, a las normas que resultan de aplicación. Y desde dicha óptica no puede entenderse un reproche que se hace sobre la base del Art. 4 del Estatuto que, referido a los derechos básicos de los trabajadores, no puede, ni podía hacerlo, entender como tal la permanencia en un puesto de trabajo cuando no supera el periodo de prueba para demostrar la eficacia en su cometido o el agrado, dado que la extinción durante éste periodo no necesita ser causalizada, del empleador respecto a los resultados del trabajador en cuyo contrato se ha incluido dicha cláusula.

De igual forma no se entiende exista abuso del Derecho o ejercicio antisocial del mismo por dar exacto y fiel cumplimiento a un derecho que, recogido en el Texto Básico Laboral, faculta a cualquiera de las partes a separarse de la relación obligacional sin tener que justificar su decisión. Cuando el derecho, en éste caso el que se alega, nace de un contrato que prevé su continuidad o extinción no puede darse a éste segundo evento, al no superarse el plazo durante el cual las partes están condicionadas por un resultado, el sentido de un abuso del Derecho. El Convenio que rige la empresa demandada, ONCE, establece un plazo de prueba de doce meses y está en la mente de los negociadores del Convenio la razón de ser de dicho plazo. Pudiera, en hipótesis, entenderse que favorece al trabajador que, por sus especiales circunstancias físicas, precisa de un plazo superior al del Estatuto para demostrar su acomodación a dichas tareas y le facilita la adaptación y logro de los objetivos que son propios de la actividad que se le encomienda y, desde dicha óptica, lejos de entender existe fraude o un ejercicio antisocial del mismo, lo que parece denotarse es un favorecimiento hacia los discapacitados que han de acostumbrarse a las labores propias del trabajo a que acceden. Lo que sí es cierto es que, con independencia a de la finalidad que hayan motivado el plazo de prueba a que hemos hecho referencia. es la norma que se dan trabajadores y empresas la que lo establecen sin que sea licito a éste Órgano Judicial, en lugar de interpretar la norma, crearla. Y esto es lo que haría si, sobre la base de unos preceptos que no son de aplicación, contravenir lo dispuesto en Convenio Colectivo y en el precepto del estatuto que, en contra de lo que se dice, ha sido fiel y exactamente cumplido. Al hilo de lo anterior, aún cuando para caso diferente pero de igualdad esencial en orden a la eficacia del Bloque Pacionado que es de aplicación, la STS de 03-05-2001, rec. 1434/2000, mantiene que " No es dable a los Tribunales de Justicia crear normas, lo que sin duda se haría de encuadrar a un grupo profesional en otro distinto al establecido por aquellos a los que le es dado dicha función, y si interpretarlas y aplicarlas al caso concreto en cumplimiento del deber constitucional que tienen conferido." Y éste es el supuesto que se analiza por cuanto desde el momento que el Convenio Colectivo que es de aplicación establece la posibilidad de una determinada duración en el periodo de prueba que ha de incorporarse al contrato de trabajo está estableciendo una norma que no puede ser alterada sino por quien la creó, en este caso, mediante la negociación Colectiva, no pudiendo los Tribunales de Justicia entrar en dicho Bloque Normativo y alterar su contenido. Les es dado a los Órganos Judiciales la facultad de aplicar la ley, con lo que ello conlleva en orden a la búsqueda e interpretación de la norma, pero no crearla y ello ocurriría si, con estimación del recurso, no diese validez al pacto establecido en contrato individual de trabajo y que es conforme y ajustado a lo previsto en el Convenio que resulta de aplicación.

Dicho lo que antecede, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Raúl contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE GRANADA en fecha 13 DE FEBRERO DE 2003, en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre DESPIDO contra O.N.C.E. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador causahabiente suyo o tenga reconocido el beneficio de Justicia gratuita efectuar el depósito de 300,51 € en la cuenta , que tenga abierta al efecto el Tribunal Supremo, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituída en la instancia, en la Cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm.1758.0000.65.1077/03 en la entidad Bancaria Grupo Banesto, oficina principal (Código 4052), calle Reyes Católicos nº 36, de esta capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.