Sentencia Administrativo Nº 421/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15535/2014 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00421/2015
- N11600
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2014 0001303
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015535 /2014 /
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. GRUPO VIGO NORTE SL
LETRADO JOSE ANTONIO GIL DEL CAMPO
PROCURADOR D./Dª. ELENA MIRANDA OSSET
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
LETRADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. JUAN SELLES FERREIRO
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE M ª GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DOLORES RIVERA FRADE
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A CORUÑA, siete de octubre de dos mil quince.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15535/2014, pende de resolución ante
esta Sala, interpuesto por GRUPO VIGO NORTE S.L., representada por la procuradora ELENA MIRANDA
OSSET, dirigida por el letrado D. JOSE ANTONIO GIL DEL CAMPO, contra ACUERDO TEAR DE 22/05/14

SOBRE IVA 2005-06-07 Y SANCION. Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-
ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SELLES FERREIRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 145.741,09 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento ordinario la resolución dictada por el Tribunal Económico - Administrativo Regional de Galicia en fecha 12 de junio de 2014 en la reclamación NUM000 y acumulada interpuestas por GRUPO VIGO NORTE SL, contra, respectivamente, acuerdo por el que se practica liquidación provisional por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005 a 2007, en cuantía de 126.896,61 # y contra acuerdo de imposición de sanción por importe de 138.910,61 #.

Se alega, como primer motivo de impugnación la caducidad del procedimiento de inspección por entender la entidad recurrente que no está motivada la especial complejidad como motivo de ampliación del plazo de 12 meses de duración legalmente previsto para las actuaciones inspectoras.

Comenzando por el estudio del primer motivo en base al cual se insta la nulidad de los actos objeto de recurso, cabe decir que, en efecto, teniendo en cuenta los datos temporales que resultan de la comprobación en el expediente administrativo, las actuaciones inspectoras se iniciaron el día 16 de abril de 2009. En este acuerdo ya se le advertía que quedaba interrumpido el plazo de prescripción de los derechos y acciones de la Administración respecto de los conceptos y periodos por los que se habían iniciado las actuaciones (Impuesto de Sociedades periodos 2005,2006 y 2007 ), con arreglo a lo dispuesto en los artículos 68.1 a), 68.2 a ) y 189.3 a) de la LGT y artículo 87.3 del RGAT, y que la Inspección tributaria apreció la existencia de 'dilaciones no imputables a la Administración' por un total de 15 días, de manera que el plazo máximo de duración del procedimiento finalizaría el día 30.4.10 si bien es verdad que antes de llegar a esta fecha, el 15.4.10, y antes de que finalizase el plazo de doce meses desde el inicio de las actuaciones, la Inspección dictó un acuerdo de ampliación del plazo de duración (ampliación a 24 meses), que fue notificado a la interesada, por lo que el plazo máximo de duración se extendería hasta el 30.4.11.

El acuerdo de ampliación del plazo es el que la actora no estima ajustado a derecho, basándose para ello en que no concurre ninguna de las circunstancias que señala en el artículo 150.1 de la LGT , y en que ninguna de ellas es alegada por la Inspección para justificar la 'especial complejidad', no concurriendo particulares circunstancias que impidiesen o dificultasen la culminación de las actuaciones en el plazo previsto, que además deben estar debidamente acreditadas y razonadas.

El artículo 150.1 de la LGT , al regular el plazo de las actuaciones inspectoras, dispone que ' Las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo. Se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativo resultante de las mismas. A efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del artículo 104 de esta ley .

No obstante, podrá ampliarse dicho plazo, con el alcance y requisitos que reglamentariamente se determinen, por otro período que no podrá exceder de 12 meses, cuando en las actuaciones concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando revistan especial complejidad. Se entenderá que concurre esta circunstancia atendiendo al volumen de operaciones de la persona o entidad, la dispersión geográfica de sus actividades, su tributación en régimen de consolidación fiscal o en régimen de transparencia fiscal internacional y en aquellos otros supuestos establecidos reglamentariamente.

b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el obligado tributario ha ocultado a la Administración tributaria alguna de las actividades empresariales o profesionales que realice.

Los acuerdos de ampliación del plazo legalmente previsto serán, en todo caso, motivados, con referencia a los hechos y fundamentos de derecho'.

Para conocer el alcance y los requisitos determinados reglamentariamente tenemos que acudir al Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (LA LEY 9196/2007), cuyo artículo 184 (Ampliación del plazo de duración del procedimiento de inspección), en su apartado segundo, recoge los supuestos en los que debe entenderse que las actuaciones revisten especial complejidad a efectos de lo dispuesto en el artículo 150.1.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 1914/2003) , destacando aquí, al ser los invocados por la Inspección tributaria en el caso enjuiciado, los recogidos en los apartados g), h) e i), a saber: g) Cuando se investigue a los obligados tributarios por su posible intervención en una red o trama organizada cuya finalidad presunta sea defraudar o eludir la tributación que corresponda u obtener indebidamente devoluciones o beneficios fiscales. En especial, se incluirá en este supuesto la investigación de tramas presuntamente organizadas para la defraudación del Impuesto sobre el Valor Añadido vinculadas a las operaciones de comercio exterior o intracomunitario.

h) Cuando se investigue a los obligados tributarios por la posible realización de operaciones simuladas, la utilización de facturas, justificantes u otros documentos falsos o falseados o la intervención de personas o entidades interpuestas con la finalidad de eludir la tributación que correspondería al verdadero titular de los bienes, derechos o rentas.

i) Cuando la comprobación se refiera a personas o entidades relacionadas económicamente entre sí que participen en la producción o distribución de un determinado bien o servicio, siempre que la actuación inspectora se dirija a la comprobación de las distintas fases del proceso de producción o distribución.

Las afirmaciones que se hacen en el escrito de demanda sobre la necesidad de evaluar las razones que quepa inferir que el plazo de doce meses y que debe hacerse a la vista de las circunstancias del caso concreto sin que la referencia de alguna de las circunstancias que se recogen como supuestos de especial complejidad, como concepto jurídico indeterminado que es, impliquen la posibilidad de acordar de forma automática la ampliación del plazo, se acomodan a la doctrina jurisprudencial que ha venido desarrollando nuestros Tribunales, de la que es fiel reflejo la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2014 (LA LEY 5792/2014) (Recurso número 4649/2011 ). Esta sentencia confirma la tesis de la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de junio de 2011 (con antecedente en las anteriores de 11 de noviembre de 2009 o la de 17 de abril de 2008).

En estas sentencias se razona lo siguiente: ' En la fórmula legal y, de una manera más clara en la reglamentaria, -en referencia a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero (LA LEY 837/1998) , y artículo 31 ter del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , según redacción dada por el Real Decreto 136/2000, de 4 de febrero (LA LEY 725/2000)- se deduce con claridad que no basta con la acreditación de que concurre alguna de las circunstancias que hacen posible acordar una prórroga, sino que es preciso poner tales circunstancias en relación con las concretas actuaciones inspectoras de que se trate. Es decir, la especial complejidad de las actuaciones, que es el concepto jurídico indeterminado sobre el que se abre, en el artículo 29.1.a) de la Ley 1/1998 , la posibilidad de ampliar el plazo inicialmente previsto, puede ponerse de manifiesto ante la concurrencia de alguno de los datos reveladores de esa complejidad que, a título ejemplificativo, se enumeran en el precepto, pero ello no quiere decir que la presencia de alguna de tales circunstancias determine por sí misma la complejidad del procedimiento, como la que invoca la Administración como factor justificador que es el volumen de operaciones que implica la obligación de auditar las cuentas.

No en vano el párrafo segundo del apartado a) del reiterado artículo 31 ter del RGIT señala que 'a estos efectos (esto es, a los de determinar la 'especial complejidad'), y sin perjuicio de su necesaria apreciación a la vista de las circunstancias del caso concreto objeto de comprobación, podrá considerarse que las actuaciones revisten especial complejidad cuando se produzca alguno de los siguientes supuestos...', que seguidamente se enumeran.

Quiere ello decir que la exigencia de motivación no se limita a la justificación material del factor habilitador de la ampliación --en este caso, el volumen de operaciones de la empresa como dato abstracto-- sino que se requiere, en los propios términos literales del precepto 'su necesaria apreciación a la vista de las circunstancias del caso concreto objeto de comprobación...', lo que equivale a la necesaria evaluación de las razones en virtud de las cuales quepa inferir que el plazo señalado por la Ley en el artículo 29.1 es insuficiente, en ese concreto caso, para completar la instrucción del procedimiento, pese a la diligencia desplegada por la Administración.

En síntesis, las circunstancias descritas en la Ley y su Reglamento de aplicación pueden ser o no, según los casos, un dato relevante en función de su influencia en las actuaciones mismas. De ahí que la motivación del acuerdo de ampliación deba ponderar la necesidad de sobrepasar el plazo legal a la vista de las circunstancias propias del procedimiento en el seno del cual se necesita su adopción, lo que impone al órgano decisor un deber de poner en conexión la complejidad de las actuaciones, que no cabe presumir automáticamente de la concurrencia de alguno de los factores legales, con la constatada insuficiencia del plazo de doce meses para terminarlas.

La motivación específica que prevé la Ley de Derechos y Garantías del Contribuyente, en su artículo 29.3 , en el acuerdo que autorice con carácter excepcional la ampliación del plazo de las actuaciones, no se queda en una mera exigencia formal de recoger en el acto administrativo, de modo formulario, la indicación de la causa legal en que se ampara dicha ampliación, sino que la norma requiere, además, que esté materialmente amparada la Administración para acordar la ampliación, agravando con ello la situación jurídica del sujeto pasivo, al que se le impone un plazo superior al inicialmente previsto en la ley, justificación que sólo se produce válidamente cuando se consignan y razonan fundadamente, aun cuando lo fuera de forma sucinta, los motivos que han impedido razonablemente completar el procedimiento en el plazo regularmente establecido para ello.

Obviamente, la justificación habrá de evaluar las actuaciones ya emprendidas, las dificultades o resistencias encontradas para su práctica, las diligencias pendientes, la imposibilidad de completar las actuaciones, la previsión del plazo preciso, puesto todo ello en conexión cronológica con el extenso plazo habilitado por la ley, de doce meses, pues bien podría ser que la dificultad para cumplirlo no procediera tanto de una complejidad real de la comprobación como de la deficiente organización administrativa o de una escasa diligencia en el impulso de la actividad de comprobación.

(...) La doctrina de la Sala de instancia es concorde con nuestra jurisprudencia más reciente. Así en la sentencia de 28 de febrero de 2013 (LA LEY 16002/2013) (cas. núm. 2320/2010 ) hemos dicho: No hay un derecho incondicionado de la Administración a prorrogar la duración de las actuaciones inspectoras, sino que la regla general viene constituida por el establecimiento de un plazo de doce meses, que sólo en casos excepcionales puede prolongarse mediante acuerdo motivado cuando concurran particulares circunstancias, debidamente acreditadas y razonadas, que impidan o dificulten la culminación de las actuaciones en dicho plazo. No basta acreditar la concurrencia de alguna de las circunstancias que hacen posible acordar una prórroga, sino que es preciso poner tales circunstancias en relación con las concretas actuaciones inspectoras de que se trate. Es decir, la especial complejidad, que es el concepto jurídico indeterminado sobre el que se brinda, en el artículo 29, apartado 1, letra a), de la Ley 1/1998 , la posibilidad de ampliar el plazo inicialmente previsto, debe ponerse de manifiesto por la presencia de algunos datos reveladores, que, a título enunciativo, enumera en el precepto.

La exigencia de motivación no se limita a la justificación material del factor habilitador de la ampliación, sino que se requiere, en los propios términos literales del precepto, 'su necesaria apreciación a la vista de las circunstancias del caso concreto objeto de comprobación...', lo que obliga a evaluar las razones en virtud de las cuales quepa inferir que el plazo señalado por la Ley en el artículo 29, apartado 1, resulta, en el caso particular, insuficiente para completar la instrucción del procedimiento, pese a la diligencia desplegada por la Administración. La motivación específica que prevé la Ley 1/1998 en su artículo 29, apartado 3, no se reduce, pues, a una mera repetición formal en el acto administrativo de la causa legal en que se ampara la ampliación, sino que la norma requiere, además, que se consignen y razonen fundadamente, aun de forma sucinta, los motivos en virtud de los cuales no se ha podido razonablemente completar el procedimiento en el plazo regularmente establecido'.



SEGUNDO. - La doctrina expuesta en el precedente razonamiento jurídico daba respuesta a la cuestión litigiosa que se planteaba al amparo de una normativa ( artículo 29 de la Ley 1/198, y 31 ter del RGIT ) que no era la vigente cuando se desarrollaron las actuaciones inspectoras a que se refiere la presente litis, en las que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 150.1 de la LGT y 184.2 del Real Decreto 1065/2007 .

Y es que la nueva redacción dada al precepto reglamentario no se iguala a la del artículo 31 ter del anterior Reglamento. Y así, mientras que este, al referirse a las actuaciones que revisten especial complejidad, señalaba 'A estos efectos, y sin perjuicio de su necesaria apreciación a la vista de las circunstancias del caso concreto objeto de comprobación , podrá considerarse que las actuaciones revisten especial complejidad cuando se produzca alguno de los siguientes supuestos (...)', que además limitaba a cuatro (volumen de operaciones, incumplimiento sustancial de las obligaciones contables o registrales, comprobación de la actividad de un grupo de personas o entidades vinculadas, y realización de actividades fuera del ámbito territorial de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria), sin embargo en el Real Decreto 1065/2007 (LA LEY 9196/2007) se elimina la frase ' y sin perjuicio de su necesaria apreciación a la vista de las circunstancias del caso concreto objeto de comprobación', se sustituye la forma verbal 'podrá' por 'se entenderá': 'A efectos de lo dispuesto en el artículo 150.1.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 1914/2003) , se entenderá que las actuaciones revisten especial complejidad en los siguientes supuestos (...)', y se aumentan estos supuestos a 10.

Aun cuando pueda entenderse, como hace la Audiencia Nacional en su sentencia de 16 de abril de 2014 (Recurso número 193/2011 ), que nada de lo expuesto enerva la obligación de motivar los acuerdos ampliatorios a la vista de las circunstancias concurrentes en cada procedimiento inspector, razonando la citada sentencia que 'como ya se interpretaba con relación al anterior marco normativo, la simple cita, enumeración o remisión a los apartados de aquel artículo 150.1, manifestando la simple concurrencia al caso, no colman las exigencias de motivación a que se encuentra sujeto aquella ampliación de plazo, en tanto que la 'especial complejidad' (concepto jurídico indeterminado), resulta de la apreciación que se haga por la Inspección de las mayores dificultades, complicaciones u obstáculos con los que allí se enfrenta, por lo que solo su exteriorización permitirá al contribuyente conocer aquellas razones y reaccionar, en su caso, frente a tal acuerdo de ampliación del plazo de duración de las actuaciones, al tiempo que aquella motivación asegura la ausencia de arbitrariedad en la actuación administrativa. Para dar cumplimiento a ello, el propio precepto reglamentario diseña un especifico procedimiento en el que prima la protección o garantía del contribuyente al disponer: '4. Cuando el órgano de inspección que este desarrollando las actuaciones estime que concurre alguna de las circunstancias que justifican la ampliación del plazo de duración del procedimiento de inspección, lo notificara al obligado tributario y le concederá un plazo de 10 días contados a partir del día siguiente al de la notificación de la apertura de dicho plazo, para que efectúe alegaciones: Transcurrido dicho plazo dirigirá, en su caso, la propuesta de ampliación, debidamente motivada, al órgano competente para liquidar junto con las alegaciones formuladas..... 5. La competencia para ampliar el plazo de duración del procedimiento corresponderá al órgano competente para liquidar mediante acuerdo motivado ... El acuerdo de ampliación' se notificara al obligado tributario y no será susceptible de recurso o reclamación económico- administrativa, sin perjuicio de que se pueda plantear la procedencia o improcedencia de la ampliación del plazo con ocasión de los recursos y reclamaciones que, en su caso, puedan interponerse contra la resolución que finalmente se dicte', Sin embargo, en el presente caso no se aprecia una falta de motivación del acuerdo de ampliación de 15.4.10. En él se recogen las razones que justifican la ampliación acordada, y su influencia en la duración del procedimiento, apreciando su complejidad en atención a lo que constituía el objeto de la investigación tributaria. Para ello se ha tenido en cuenta, en definitiva, que el núcleo principal de la investigación lo constituía la presunta existencia de facturas simuladas o inverosímiles, o en cualquier caso facturas falsas o con datos falseados emitidas por distintas personas, en diferentes fechas y por diferentes importes.

Ha de tenerse en cuenta, y así se hace constar en el acuerdo de ampliación, que la investigación de la actividad desarrollada por la actora en los ejercicios 2005,2006 y 2007 forma parte de ' unas actuaciones inspectoras desarrolladas por la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Galicia, que afecta a cerca de 200 personas físicas/jurídicas dentro de una trama de facturación irregular cruzada entre diversos contribuyentes, los unos emisores, los otros receptores, con un evidente objetivo de tejer una red que permitiera simular actividades económicas en dichos emisores con la finalidad de dar cobertura a unas facturas que en sede del receptor sirviesen para disminuir el gravamen de sus impuestos directo e indirecto, o para cualesquiera otra finalidades, y que por tanto, los hechos que pudieran acreditarse en cualesquiera de las personas que forman parte de esa red podría ser determinante no sólo en el obligado tributario donde pudieran detectarse ciertas anomalías contables, sino también en el resto, por la propia idiosincrasia y funcionamiento de las tramas de facturas falsas o con datos falseados; unido todo ello a las anomalías contables en forma de facturas simuladas como factor común de las relaciones de las empresas que conforman dicha red, detectado irregularidades en forma de facturas falsas o con datos falseados que a la fecha del acuerdo ampliatorio podrían cifrarse en más de 5 millones de euros relativos a una treintena de emisores '; añadiendo el acuerdo de ampliación que no basta con cifrar la incidencia de esas anomalías en una determinada persona, porque es tanta la vinculación de actividades y falsedades que cualquier hecho acaecido en cualesquiera de esas personas pudiera tener influencia en las actuaciones del otro.

Por lo demás, y atendiendo ahora a las concretas razones en base a las cuales la recurrente entiende que la necesidad de ampliación del plazo de duración de las actuaciones es de difícil justificación, decir en primer lugar que la justificación de la ampliación acordada es la ya expuesta, y que este Tribunal considera suficiente; y en segundo lugar, que dicha justificación no puede verse desvirtuada por otras circunstancias ajenas como puede ser el tiempo de duración de las actuaciones de comprobación empleado en otros procedimientos inspectores, o la fase del procedimiento en el que fue acordada la ampliación discutida, pues por una parte no se puede negar la concurrencia de 'especial complejidad' utilizando como término de comparación las actuaciones inspectoras seguidas respecto de otras entidades relacionadas con la y tampoco condiciona su validez el carácter más o menos trascendente de las actuaciones practicadas durante el periodo ampliado.

Si concurre alguna de las circunstancias que indica la normativa de aplicación, que sí concurren por las razones antes apuntadas, el inspector se ve amparado para acordar la ampliación del plazo de duración del procedimiento, que le permita finalizarlo dentro del plazo que se estime necesario para su conclusión, dando amparo a las actuaciones ya practicadas, aunque el tiempo del que disponga para continuar con el procedimiento lo sea para desarrollar las gestiones propias de su terminación. Por lo demás, el que no se haya agotado el plazo por el que se acordó la ampliación, disponiendo el inspector de un plazo más breve, tampoco resta validez al acuerdo adoptado, cuya validez y eficacia queda condicionada, como queda dicho, a la concurrencia de las circunstancias previstas en la norma.

Además, la ampliación del plazo no ha venido motivada por las actuaciones directas con el obligado tributario sino por las actuaciones desarrolladas en relación con el conjunto de personas o entidades vinculadas económicamente con él analizando facturaciones recibidas por determinados proveedores que presuntamente estaban inmersos en una trama organizada de emisión de facturas falsas o con datos falseados.



SEGUNDO.- El siguiente motivo de impugnación versa sobre la improcedencia de las conclusiones extraídas por la Inspección teniendo en cuenta las pruebas existentes que acreditan la realidad de los conceptos contenidos en las facturas cuyos importes se niega.

Así, respecto de las cantidades deducidas como gasto respecto de las facturas emitidas por GRUPO PROMOCIONES EN MADEIRA CANDEAN SLU, la inspección se basa en una serie de indicios que le llevan a concluir que dichas facturas no responden a prestaciones de servicios o entregas reales sino simuladas.

Se funda la inspección en la carencia de estructura empresarial por parte de la citada mercantil (apenas 2 elementos de transporte como inmovilizado y 10 trabajadores máximo anual con salarios máximos de 36.711,14 #) a lo que contrapone la recurrente que dicho número de empleados es suficientes para la prestación de reparaciones realizadas en el parking de Urzáiz en Vigo para las que, a su entender, no es necesario un especial despliegue de medios y personal.

Sobre esta aseveración subjetiva y , aún admitiendo a efectos meramente retóricos que esto fuera así, la recurrente no aporta ningún medio de prueba que la avale, pues no se detalla la magnitud de la obra ni se pormenorizan los trabajos realizados y la mano de obra empleada.

Tomando como base el informe de inspección realizado -en el que se analizan los diversos proveedores de la mercantil y su vinculación con el Grupo de empresas 5 jotas- la recurrente contrapone que , partiendo de que el volumen facturado por dicha mercantil supone solamente el 9,07% , resulta aventurado afirmar que dichas facturas, en su totalidad, correspondan a prestaciones no realizadas.

No podemos compartir este argumento por cuanto la inspección concluye que un 88,40% de las facturas recibidas por GRUPO PROMOCIONES EN MADEIRA CANDEAN SLU adolecen de falta de verosimilitud y lo motiva , por lo que un mínimo de esfuerzo probatorio sobre la realidad de las prestaciones facturadas a esta mercantil con la aportación de documentación de la que se desprendiera , de forma indefectible, la veracidad de las operaciones facturadas - prueba que en absoluto podría tildarse de probatio diabolica - podría reorientar la convicción del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia - que esta Sala comparte- a postulados más próximos a los sostenidos por la recurrente .

En cuanto a los medios de pago utilizados por GRUPO PROMOCIONES EN MADEIRA CANDEAN SLU , si bien se admite por la Inspección como ajustado a derecho el pago en efectivo, se califica como inusual en atención al importe de los mismos, tratándose, la mayoría de los proveedores de contribuyentes que tributan por el régimen de módulos sin que quepa seguir el rastro del efectivo ni se acredite que dichos pagos entraron en la contabilidad de sus destinatarios.

Contrapone la recurrente que los pagos que ella realizó a G se hicieron mediante la expedición de cheques nominativos desentendiéndose de la forma en que fueron cobrados por GRUPO PROMOCIONES EN MADEIRA CANDEAN SLU y desvinculándose del destino que aquélla mercantil hubiera dado al numerario.

Olvida que el destinatario final de los cheques es don Gerardo , vinculado al Grupo de empresas 5 jotas.

Por otra parte el hecho de que los cheques nominativos solo puedan ser cobrados por la persona física beneficiaria no significa que las sumas percibidas hayan ingresado en el patrimonio del perceptor, máxime cuando, como aquí acontece, no tienen reflejo en su contabilidad.

En cualquier caso, el medio de pago no prueba , per se, la realidad de las prestaciones facturadas que es lo que , en esencia, se cuestiona por la Inspección y , si bien es cierto que no cabe responsabilizar a la recurrente de las irregularidades cometidas por GRUPO PROMOCIONES EN MADEIRA CANDEAN SLU en la llevanza de la contabilidad o en su actitud renuente o directamente obstaculizadora en el procedimiento de Inspección, ello no alteraría la base sobre la que sustenta la AEAT la no deducibilidad del gasto facturado, esto es, la falta de verosimilitud de las prestaciones facturadas.

Así es constante el criterio de esta Sala en torno al binomio deducibilidad- factura en el sentido de que no basta la realidad material de un documento o factura , ni bastaría la salida de fondos en su caso por importe equivalente al que figura en dicho documento , cuando no se acredita la veracidad de las operaciones que se documentan.

Por último no se puede desdeñar la acreditada vinculación entre GRUPO PROMOCIONES EN MADEIRA CANDEAN SLU y el Grupo 5 jotas que, como elemento indiciario de primer orden, sumado a los anteriormente descritos constituyen base más que suficiente para articular la presunción del art. 108 de la Ley General Tributaria y sin que, por parte de la recurrente, se haya aportado acervo probatorio alguno que desvirtúe tal presunción.

Por ello no se comprende la insistencia de la parte en desmarcarse de la actividad desplegada en torno a GRUPO PROMOCIONES EN MADEIRA CANDEAN SLU cuando esta es la única que puede acreditar la prestación de los servicios facturados pues no consta interés espurio de G en perjudicar a la recurrente.



TERCERO.- En relación con una serie de empresarios autónomos que facturan a la recurrente, en concreto, respecto de don Abilio reprocha la recurrente que la inspección se base en las manifestaciones de este empresario y la falta de estructura empresarial para colegir la irrealidad de las prestaciones facturadas.

No podemos compartir este aserto pues no se nos antoja prueba más contundente que la propia manifestación de aquél a quien se le atribuye la realización de trabajos que se facturan.

Tampoco cabe hacer reproche en relación con la falta de prueba de las circunstancias empresariales en las que la inspección se apoya para concluir la inexistencia de las prestaciones pues sobre las manifestaciones y las constataciones verificadas es la recurrente la que tendría que hacer un esfuerzo probatorio para demostrar que si se realizaron los trabajos facturados, cosa que no hizo.

Tampoco la inclusión de este empresario en un epígrafe del IAE como el de albañilería y pequeños trabajos de construcción- a todas luces inadecuado a la vista del volumen de facturación que se le supone- constituye circunstancia que justifique la ausencia de infraestructura empresarial, a tenor de la envergadura de los trabajos facturados en atención al importe de las facturas giradas.

No se olvide que este empresario manifiesta no tener constancia de las facturas emitidas en los ejercicios a los que se contrae el procedimiento de inspección; de los cheques firmados, en su caso, ni la titularidad de una cuenta bancaria en el Banco Pastor.

Y ello no supone dudar de la seriedad de la entidad bancaria sino que la misma pudo haber sido objeto de engaño pues las manifestaciones del señor Abilio son concluyentes en este sentido, negando incluso su conocimiento de que hubiera sido dado de alta como autónomo, habiendo estado vinculado , como trabajador por cuenta ajena, con el Grupo 5 jotas.

En cualquier caso, insistimos, el elemento relevante es la inexistencia de prueba alguna de las prestaciones facturadas más allá de la emisión de la correspondiente factura.

Los argumentos anteriormente esgrimidos son plenamente extrapolables a la facturación emitida por los empresarios autónomos don Claudio y doña Juliana por cuanto las razones aducidas por la Inspección para no tener por realizadas las prestaciones que se facturan se fundan en las mismas circunstancias con la única variante de que las entidades bancarias en las que se aperturan las correspondiente cuentas son , respectivamente, LA CAIXA y el BANCO DE SANTANDER.



CUARTO.- La recurrente alega, por último, que se produjo por parte de la Inspección una 'inadmisión sistemática de cualquier clase de documento que pudiese aportar mi representada para demostrar la realidad de las operaciones cuestionadas por la Inspección de tributos' (sic en la demanda rectora).

Confunde así la inadmisibilidad de documentación- que no se produce por cuanto la propia parte reconoce su aportación- con la validez o trascendencia que se diera a la misma en orden a acreditar los extremos en que se basa para entender la deducibilidad del Gasto que se documenta en el Impuesto sobre Sociedades.

Así no se discute la existencia de las facturas como documento si no, insistimos, la veracidad de las operaciones facturadas que es cosa muy distinta.

La aportación de un ingente número de documentos no contraviene la sólida argumentación esgrimida por la Inspección para concluir la irrealidad de los trabajos y prestaciones de servicios que se facturan.

El esfuerzo probatorio de la demandante debería haberse orientado en la dirección de demostrar que los trabajos facturados se llevaron a cabo más allá de la aportación de las facturas.

Por tanto aquí no se deniega la aportación de prueba alguna sino la consecuencia que la parte pretende anudar a la aportada.

En este sentido ningún reproche cabe hacer a la administración tributaria.



QUINTO. - En cuanto a la sanción impuesta discute la demandante tanto su procedencia, como la consideración de uso de medios fraudulentos, como la individualización de la infracción.

Y como ya se razona en la sentencia dictada en aquel procedimiento diremos frente a la alegación de que la Administración ha tomado en consideración la actuación de un Grupo de empresas y no en concreto la de GRUPO VIO NORTE SL . que, con relación a dicha empresa, el acuerdo sancionador apreció que " Esta Dependencia estima que esa culpabilidad se aprecia con claridad en el comportamiento del obligado tributario ya que considerando que conocía cuáles eran sus obligaciones contables, registrales y fiscales, especialmente que una de sus obligaciones elementales es que las facturas que reciba respondan a operaciones reales, se dedujo Gastos que no ha quedado acreditado que se correspondan con operaciones efectivamente realizadas por los emisores de las facturas, amparándose en facturas que contienen datos falseados> >.

Es decir, con independencia de que en las actas se haya tomado en consideración la existencia de una trama organizada defraudatoria, incluso la propia actividad del Grupo de empresas a que la demandante pertenece, lo cierto es que se ha individualizado la conducta al enfatizar sobre la necesidad de que las facturas recibidas respondan a operaciones reales, lo que ciertamente y tomando en consideración todo lo hasta ahora expuesto, se ha obviado por la demandante.

En segundo término, y por lo que atañe a la apreciación de medios fraudulentos, el artículo 191.4 considera muy Grave la infracción descrita en el apartado 1 cuando se hayan utilizado medios fraudulentos, reputándose como tales en el artículo 184.3, a), 3º la utilización de facturas falsas o falseadas, que son las que ahora nos ocupan.

En fin, la argumentación sobre la concurrencia de la infracción se vertebra, en el resto, en la improcedencia de la liquidación, siendo necesario al efecto reiterar todo lo hasta ahora expuesto en relación con tal extremo, al objeto de desestimar también el recurso en cuanto atañe a la sanción impuesta.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado.



SEXTO.- Se imponen las costas a la demandante en la cuantía máxima de 1.500 # al amparo de lo establecido en el art. 139 LJCA .

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de GRUPO VIGO NO RTE SL contra la resolución dictada por el Tribunal Económico - Administrativo Regional de Galicia en fecha 12 de junio de 2014 en la reclamación NUM000 y acumulada interpuestas contra, respectivamente, acuerdo por el que se practica liquidación provisional por el Impuesto sobre Sociedades , ejercicios 2005 a 2007 , en cuantía de 126.896,61 # y contra acuerdo de imposición de sanción por importe de 138.910,61 #.

Con imposición de las costas a la demandante en la cuantía máxima de 1.500 #.

Notifíquese a las partes, haciéndole saber que no es firme y que contra ella sólo cabe interponer el recurso de casación para la unificación de doctrina establecido en el capítulo III Sección 4ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de treinta días , contados desde el siguiente a su notificación, ante esta Sala a medio de escrito con los requisitos establecidos en el artículo 97.1 de dicha ley , adjuntando las certificaciones que en el mismo se indican; y que para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, núm. 3958-0000-85-XXXX-XX-24, el depósito a que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266, de 4/11/2009). Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. JUAN SELLES FERREIRO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, siete de octubre de dos mil quince.