Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Rec 281/2009 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintiseis de abril de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº281/09, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Segunda) ha promovido el Procurador Don Federico José Olivares Santiago, en nombre y representación de la entidad mercantilPRAECO, S.L.,frente a la Administración General del Estado (Tribunal Económico- Administrativo Central), representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía litigiosa es de 485.245,69 euros. Es ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito de 30 de julio de 2009, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de junio de 2009, que declaró la inadmisibilidad del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 27 de noviembre de 2006, que a su vez había desestimado la reclamación nº 28/14750/02, deducida contra la liquidación practicada en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1998 y 1999, por el importe global arriba expresado. Se acordó la admisión a trámite del recurso contencioso-administrativo por providencia de 17 de septiembre de 2009, en la que igualmente se reclamó el expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la recurrente formuló la demanda en virtud de escrito de 28 de diciembre de 2009, en que tras alegar los hechos y exponer los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con anulación de la resolución del TEAC impugnada y de la liquidación en ella impugnada.

TERCERO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito de 28 de enero de 2010, en el que tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del recurso contencioso- administrativo, por ajustarse a Derecho las resoluciones impugnadas.

CUARTO.-No solicitado ni recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para la celebración del trámite de conclusiones, que fueron evacuadas mediante la presentación de sendos escritos en los que se ratificaron en sus respectivas pretensiones.

QUINTO.-La Sala señaló, por medio de providencia, la audiencia del 19 de abril de 2012 como fecha para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de junio de 2009, que declaró la inadmisibilidad del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 27 de noviembre de 2006, que a su vez desestimado la reclamación nº 28/14750/02, deducida contra la liquidación practicada en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1998 y 1999, por el importe global arriba expresado.

SEGUNDO.-Para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas en el litigio, es conveniente reseñar determinados datos de hecho relevantes en relación con las vicisitudes del procedimiento económico-administrativo y, en particular, en lo que se refiere a la notificación de la resolución del TEAR de Madrid:

a) PRAECO, S.L. fue objeto de actuaciones inspectoras por parte de la Dependencia de Inspección de la Delegación en Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1998 y 1999, (en los que había tributado en régimen individual) que dieron lugar a la incoación, el 5 de junio de 2002, del acta de disconformidad nº 70568758, emitiéndose el mismo día el preceptivo informe ampliatorio.

Posteriormente, se dictó liquidación por la misma Dependencia el 25 de julio de 2002, que fue notificada a la obligada tributaria el día 3 de septiembre siguiente.

En la Iiquidación se determinaba una deuda tributaria ascendente a 485.245,69 euros, de los que 400.217,85 euros corresponden a cuota y 85.027,84 euros a intereses de demora.

b) Disconforme con la liquidación referida, el 19 de septiembre de 2002 se interpuso, por PRAECO, reclamación en primera instancia, nº 28/14750/02, ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid que, el 27 de noviembre de 2006, la desestimó, confirmando la liquidación impugnada. La resolución se notificó a la interesada el 11 de mayo de 2007, mediante edicto publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma, tras un intento fallido de notificación intentado en el domicilio social de la empresa, designado al efecto para oír notificaciones, constando en él como 'desconocido', según reza el correspondiente boletín de Correos.

c) El 2 de julio de 2008, PRAECO S.L. interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central frente a la expresada resolución del TEAR de Madrid, en que alegó la incorrecta notificación de la resolución del Tribunal de primera instancia y, además, la improcedencia de la Iiquidación dictada.

d) Mediante acuerdo del TEAC de 10 de junio de 2009, ahora objeto de impugnación, se inadmitió, por haberse interpuesto fuera de plazo, el antedicho recurso de alzada.

TERCERO.-Procede acometer en primer término el examen del motivo aducido en la demanda en relación con la declarada extemporaneidad del recurso de alzada promovido ante el TEAC, con el consiguiente efecto de firmeza e inimpugnabilidad de la resolución recurrida en esa instancia, a cuyo fin hemos de partir de que la norma aplicable al caso -por razones temporales- es el artículo 121.1 del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo ( Reglamento de Procedimiento de las Reclamaciones Económico Administrativas) que disponía que el recurso de alzada se interpondrá en el plazo de quince días contados desde el siguiente al de la notificación o comunicación del acto recurrido y, en relación con dicho precepto, los artículos 83 y concordantes del mismo reglamento.

Según reiterada y constante jurisprudencia, la notificación, que consiste en una comunicación formal del acto administrativo de la que se hace depender la eficacia de éste, constituye una garantía tanto para la Administración como para el administrado. Especialmente para éste, en cuanto le permite conocer exactamente el acto y, en su caso, impugnarlo en tiempo y forma. La notificación no es, pues, sólo un requisito de validez, sino de eficacia del acto, y únicamente desde que se produce de forma válida y regular comienza el cómputo de los plazos para interponer los recursos procedentes.

Como mecanismo de garantía que es, la notificación está sometida a determinados requisitos formales, de modo que las notificaciones defectuosas no surten, en principio, efectos, salvo que se convaliden, de donde se desprende que la notificación edictal reviste un carácter supletorio y excepcional, un remedio último al que sólo cabe acudir cuando exista la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de notificación.

A ello debe añadirse que la Administración actuante debe poner una especial diligencia, durante toda la tramitación del expediente administrativo, para lograr que la notificación personal se produzca efectiva y realmente, dado que el sistema de notificación avalado por el artículo 59.5 de la Ley 30/1992 -aplicable a las notificaciones de los actos tributarios, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo-, únicamente es eficaz cuando se refiere a sujetos desconocidos o cuyo domicilio se ignore, pero no puede utilizarse válidamente en menoscabo de las garantías procedimentales de los administrados en todos aquellos supuestos en los que la Administración pueda, con el empleo de una mínima diligencia, llegar a conocer la identidad y el lugar idóneo para notificar personalmente a cualquiera de los posibles interesados en el expediente. A este respecto, no cabe presumir el carácter de desconocido del domicilio donde se ha intentado la notificación si hay otros datos que lo desmienten o, al menos, permiten que surja una duda al respecto.

En el caso de autos, debe adelantarse que la Sala no aprecia en la actuación administrativa del TEAR la diligencia que le era legalmente exigida a tenor de las circunstancias del caso. Es cierto que el funcionario de Correos acudió al domicilio designado por el contribuyente a efectos de notificaciones -que, además, era coincidente con el propio domicilio social de la entidad, en que se han practicado válida y eficazmente notificaciones posteriores a la aquí debatida-.

También responde a la verdad que el funcionario consignó -en el anverso del boletín que documenta el acuso de recibo, pues el reverso no figura en las actuaciones- que el interesado era 'desconocido' en el domicilio en que se intentó la práctica, afirmación que, pese a gozar de una inicial credibilidad -dicho sea en términos generales, no necesariamente en relación con el caso debatido- puede ser perfectamente puesta en tela de juicio, por razón de circunstancias que el recurrente objeta a ese carácter de desconocido y a la existencia de irregularidades y negligencias en la verificación, por parte del indicado funcionario, de la realidad de ese desconocimiento. Como esta Sala ha declarado reiteradamente, una mínima diligencia al respecto hubiera obligado a constatar de forma efectiva que el contribuyente no podía ser 'desconocido' en tal domicilio si, en el mismo lugar, había recibido otras notificaciones en el procedimiento, lo que se refuerza si se tiene en cuenta que la actora ha acreditado en fase de prueba dos factores de suma relevancia al respecto: que la finca en que se ubica el domicilio de la empresa cuenta con un servicio de control y vigilancia las 24 horas del día, los 365 días del año, además de disponer de control de acceso al edificio en horario de 9,00 a 14,00 horas y de 16,00 a 20,00 horas, de lunes a viernes, lo que hace sumamente extraño que el cartero diera por desconocido el domicilio sin consignar en el aviso de Correos la identidad de la persona que le dio esa equivocada información y la razón de ser de ese dato; de otra, que la recurrente ha recibido notificaciones tributarias posteriores a la controvertida, las cuales acompaña, acreditativas de su correcta y regular recepción, en el mismo domicilio.

A ninguna de ambas circunstancias se refiere el Abogado del Estado en su escrito de contestación, pese a que hacen tambalearse de forma absoluta la suposición de que la empresa era desconocida en ese domicilio, algo que el TEAR pudo verificar de forma directa con sólo emplear al respecto una mínima diligencia orientada a la comprobación de ese hecho.

A juicio de la Sala, por tanto, el órgano administrativo (TEAR) que dictó la resolución que debía notificarse, pudo y debió constatar estas circunstancias y no acudir presuroso al remedio excepcionalísimo de la notificación edictal que, si bien apta, como el Tribunal Constitucional ha declarado con carácter general, para la práctica de notificaciones cuando no pueden efectuarse por otro medio, no puede servir como alternativa u opción electiva a la notificación personal y directa, dada la extraordinaria dificultad de que el destinatario del acto notificado por edictos pueda conocerlo tempestivamente a efectos de su notificación y su eventual impugnación administrativa o jurisdiccional. No de otro modo que de clara contradicción cabe calificar el hecho de que otras resoluciones posteriores hayan sido válidamente notificadas en el domicilio designado y, al mismo tiempo, admitir sin duda alguna el carácter de desconocido de ese mismo domicilio, algo que, si es admisible que el TEAR de Madrid pudiera no conocer en su momento, sí le era exigible al TEAC verificar, pues la resolución ahora impugnada omite toda consideración crítica a propósito del elemento de hecho relativo al carácter de desconocido de la empresa recurrente en su propio domicilio social, cuestión que merecía un análisis algo más razonado sobre la procedencia de la notificación por edictos, máxime cuando el recurrente en alzada alegó extensa y razonadamente sobre este punto, pues el TEAC, a este respecto, se limita a la transcripción de las normas aplicables al caso y a partir, tomando como base el resultado de ese intento infructuoso de notificación -cuyos hechos ni discute, ni analiza-, de la norma que prevé, cuando es desconocido el destinatario del acto o su domicilio o paradero, como medio de comunicación la publicación edictal ( artículo 83.d) del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas, a cuyo tenor: '...las notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos se realizarán en algunas de las formas siguientes, enumeradas por orden de prelación:...d) Por medio de anuncios, cuando el interesado sea desconocido o no se sepa su domicilio, por haber dejado el que conste en el expediente o se ignore su paradero por cualquier motivo'.

Ese proceder del TEAC es hacer supuesto de la cuestión, en tanto que supone aplicar correctamente una norma prevista para una hipótesis de hecho (que el interesado resulte desconocido en el domicilio donde se verificó el intento infructuoso de notificación), cuando tal hipótesis de hecho debe ser, en lugar de presumida apodícticamente y sin crítica alguna, objeto de examen singular.

De hecho, es de admitir con carácter general que, en los casos en que quien debe recibir, como interesado, el acto dictado que debe notificarse, sea desconocido o tal circunstancia lo sea de su domicilio, no cabe otra alternativa que la publicación de edictos, algo que la Sala no puede discutir cuando concurre ese indeclinable presupuesto de hecho, pero sí es posible y exigible poner en cuestión, en el caso debatido, que ese domicilio fuera realmente desconocido para la Administración, duda de la que pudo perfectamente salir con sólo desplegar una mínima comprobación.

En resumen, una elemental diligencia debió conducir al TEAR de Madrid a no admitir, sin más, ese único intento de notificación como realmente válido y eficaz y, en cualquier caso, al TEAC a admitir el recurso de alzada sin declararlo extemporáneamente interpuesto.

La consecuencia de todo lo anteriormente expuesto no puede ser otra que la ineficacia de la notificación edictal pues, como se ha dicho, ésta constituye un cauce excepcional y subsidiario, sólo admisible cuando la notificación personal no ha podido ser practicada por causas imputables al sujeto que debe ser notificado. Dicho de otro modo, para que la Administración acuda al régimen de la comunicación por edictos es imprescindible que la notificación 'ordinaria' (la personal) haya resultado infructuosa por ser desconocido o estar ausente el contribuyente del domicilio designado lo que, en el caso enjuiciado, no concurre, como al propio órgano administrativo le constaba expresamente.

CUARTO.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo avala este reiterado criterio de la Sala sobre la improcedencia de la notificación por medio de edictos cuando no hay la debida constancia del carácter desconocido del domicilio o del paradero del destinatario de la notificación.

A este respecto, cabe mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 , que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2006 por esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso el 1090/03 :

'La Sala de instancia consideró que aquella notificación fue defectuosa y, como tal, surtió efectos a partir de la fecha en que la interesada se dio por notificada, esto es, el 23 de diciembre de 2003. En consecuencia, desde la interposición del recurso de alzada (15 de julio de 1999) hasta aquel 23 de diciembre, día en que se llevó a efecto la válida notificación de la mencionada resolución, habría transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años, sin que se hubiese producido ninguna actividad interruptora del mismo, por lo que debía tener por consumada la prescripción'.

'La Administración recurrente entiende, por el contrario, que la notificación fue realizada de modo correcto, de tal forma que la sentencia de instancia debería haber declarado inadmisible el recurso contencioso-administrativo ya que en la fecha que se interpuso habría trascurrido el plazo para hacerlo. Considera que, en cualquier caso, no se habría producido la prescripción'.

'El objeto del presente recurso de casación bascula, por lo tanto, sobre la validez de la notificación mediante anuncios de la resolución adoptada el 13 de septiembre de 2002 por el Tribunal Económico-Administrativo Central. Para la mejor decisión de la contienda se han de poner de manifiesto los hechos del litigio, según se desprenden de la sentencia discutida:

1º) La notificación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central se intentó el 23 de octubre de 2002, a las 18,40 horas, por correo postal certificado con acuse de recibo, en el domicilio designado por la sociedad interesada para recibir notificaciones: calle Alcalá núm. 63, de Madrid. Dicho intento resultó fallido, toda vez que, según figura en el sello de correos, el certificado fue 'devuelto', marcándose por el empleado de correos con una cruz en la casilla correspondiente a 'fallecido/a'.

2º) Tras ese conato de notificación, la Administración acudió directamente a la forma edictal, publicando el correspondiente edicto en el Boletín Oficial del Estado del día 22 de marzo de 2003, constando también su exposición en la secretaría del Tribunal Económico-Administrativo Central.

3º) Finalmente, se practicó una notificación personal mediante comparecencia del representante de la compañía interesada, que tuvo lugar el 23 de diciembre de 2003.

SEGUNDO.- Para apuntalar la afirmación de que la decisión de publicar edictos fue correcta, la Administración cuestiona la aplicación de la Ley 30/1992 a las notificaciones tributarias. Pues bien, esta Sala ha considerado al respecto que la disposición adicional quinta de dicha ley no impide someter supletoriamente la notificación de los actos administrativos tributarios a las normas previstas para la de los actos administrativos en general [sentencias de 10 de enero de 2008 (casación 3466/02, FJ 4º) y14 de enero de 2008 (casación 3253/02, FJ 5º)].

Es más, tratándose de la notificación por edictos de la resoluciones económico-administrativas, esta Sala ya ha acudido en otros casos, de forma subsidiaria, a lo dispuesto en elartículo 59 de la Ley 30/1992[sentencias de 11 de noviembre de 2009 (casación 4370/03) y21 de enero de 2010 (casación 2598/04)].

TERCERO.- Confirmado el juego supletorio de las normas sobre notificaciones de la Ley 30/1992 en el ámbito tributario, procede a continuación examinar los parámetros de validez de una comunicación por edictos practicada en la vía económico- administrativa.

Esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha precisado, en relación con elartículo 83.b) del Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas, donde se alude a las notificaciones en el domicilio designado al efecto en el primer escrito que se presente en cada reclamación, que este precepto no hace referencia a las notificaciones que se 'intenten' en el domicilio señalado sino a las que se 'verifiquen' o tengan lugar. Por consiguiente, una única tentativa frustrada de notificación postal no debe conducir sin más alternativa a la que se realiza por anuncios prevista en la letra d) delmismo precepto, si consta el domicilio de la entidad interesada [sentencias de 20 de enero de 2003 (casación 275/98, FJ 4º) y20 de abril de 2007 (casación 2270/02, FJ 5º)]. De tal forma que la posibilidad de acudir a la notificación por edictos no constituye una opción para el Tribunal Económico Administrativo, sino que, por el contrario, se configura como un último remedio cuando fracasan las notificaciones en el domicilio elegido por el recurrente, procediendo solamente si, además, concurren los presupuestos que la configuran: desconocimiento o ignorancia del domicilio del interesado [sentencia de 20 de enero de 2003 (casación 275/98, FJ 4º)].

El Tribunal Constitucional se ha situado en la misma línea. En efecto, ha considerado que la notificación por edictos tiene un carácter supletorio y excepcional, debiendo ser reputada como el último remedio, por lo que únicamente es compatible con elartículo 24 de la Constitución Españolasi existe la certeza o, al menos, la convicción razonable de la imposibilidad de localizar al demandado (sentencias 152/1999,FJ 4º; 20/2000, FJ 2º, y53/2003, FJ 3º).

El análisis de las circunstancias en que se ha desarrollado en este caso la actuación notificadora (la realización de un único intento en el domicilio señalado, haciéndose constar de forma errónea la condición del 'fallecido' de la entidad destinataria; la existencia de ulteriores diligencias de comunicación practicadas con éxito en idéntico lugar; la permanencia del mismo domicilio; y la ausencia de actos del contribuyente tendentes a evitar la notificación) evidencia que, de acuerdo con la normativa vigente y a la luz de jurisprudencia de esta Sala sobre la validez de las notificaciones por edictos, la llevada a cabo en este caso el 22 de marzo de 2003 fue incorrecta, debiendo haber realizado la Administración, cuando menos, un segundo intento antes de acudir a la vía subsidiaria de los edictos, lo que nos lleva a la desestimación del motivo y a considerar tempestiva la interposición del recurso contencioso-administrativo, habida cuenta de que el único acto de notificación eficaz se produjo el 22 de diciembre de 2003, cuando la entidad destinataria compareció ante las dependencia de la Administración, dándosele traslado de la resolución aprobada el 13 de septiembre de 2002 por el Tribunal Económico-Administrativo Central'.

No obsta a la aplicación al caso de esta jurisprudencia el hecho de que, en el asunto abordado por el Tribunal Supremo, la consecuencia de la indebida notificación del acto administrativo fuera la no interrupción del cómputo del plazo de prescripción de la acción administrativa para determinar la deuda tributaria mediante liquidación, efecto jurídico que aquí no está en juego, pues lo relevante para su aplicación a este asunto es el examen que dicha sentencia efectúa a propósito de la validez y eficacia de la notificación por edictos, así como sus límites propios, dada la excepcionalidad de esa modalidad de la notificación.

QUINTO.-Lo hasta aquí expuesto, en criterio que entendemos claramente respaldado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, determina la nulidad de la resolución del TEAC que, partiendo de la licitud y regularidad de la notificación por anuncios o edictos, consideró extemporáneo el recurso de alzada deducido por el interesado frente al acuerdo del TEAR de Madrid de 27 de noviembre de 2006, declaración que nos debe conducir inmediatamente a determinar si, tal y como postula el demandante, debe la Sala abordar el fondo de las pretensiones deducidas (legalidad de las liquidaciones correspondientes a los ejercicios 1998 y 1999 del Impuesto sobre Sociedades) o si, por el contrario y como defiende el Abogado del Estado, esta sentencia tendría vedada tal posibilidad de enjuiciar el fondo de la cuestión debido al carácter revisor de esta jurisdicción.

SEXTO.-Como esta Sala ha tenido oportunidad de declarar de forma repetida, en modo alguno puede compartirse la tesis del Abogado del Estado, expresada en su contestación a la demanda que, manteniendo una interpretación extensiva y, a nuestro juicio, inconciliable con el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandante ( art. 24.1 CE ), basada en la naturaleza revisora de esta jurisdicción, opina que, para la hipótesis de que esta Sala considerase disconformes a Derecho la declaración de inadmisión por razón de la extemporánea interposición de la alzada, el efecto de dicha declaración no podría ser en modo alguno el reconocimiento del derecho de fondo postulado, sino el reenvío al TEAC para que, admitiendo el recurso de alzada que en su día inadmitió, aborde el fondo de la cuestión, lo que determinaría un acto nuevo y un eventual nuevo recurso jurisdiccional.

Pues bien, el principio revisor de esta Jurisdicción, plasmación del cual se encuentra en los arts. 25 y 31 de la LJCA , no tiene el alcance expansivo que se predica de él en la contestación a la demanda, sino que se satisface con la impugnación de un acto de la Administración -o disposición u otras actuaciones asimilables al acto- y con el ejercicio de la pretensión de nulidad (art. 31), que puede venir acompañada de la denominada pretensión de plena jurisdicción, encaminada a lograr el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y, en su caso, la adopción de medidas para su restablecimiento.

No cabe olvidar que el agotamiento de la vía administrativa previa al acceso a la tutela judicial, primera vez que un acto de la Administración es examinado por un órgano judicial independiente, es una carga legal que se impone al administrado y a la que no se puede atribuir un efecto aflictivo agravado para éste, al tiempo que no puede ser conceptuado como un derecho de la Administración el de pronunciarse previamente sobre el fondo del asunto, de suerte que, aun habiéndose abstenido libremente de hacerlo, como en este caso ha sucedido, conserve a ultranza esa facultadquasijudicial de examinar el fondo. Antes al contrario, hay aquí un acto que por ministerio de la Ley agota la vía administrativa y respecto del cual puede ejercitar su destinatario las pretensiones que considere oportunas. En otras palabras, si el órgano administrativo yerra al apreciar los presupuestos y requisitos legales de su propia actividad, carece de una segunda oportunidad, cuando el asunto ha sido ya residenciado ante los Tribunales, para rectificar, pues tal atribución, que no figura en ley alguna, sería tanto como privilegiar a la Administración y primar sus incumplimientos legales, con infracción, en su caso, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, comprendido en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

SÉPTIMO.-Ello no significa, como el Abogado del Estado parece temer, la automática estimación de lo pretendido sobre el fondo, sino el análisis de éste por el Tribunal de justicia según haya sido configurado el debate por las partes, en sus escritos rectores, donde se identifica el acto impugnado y lo que respecto de él se pide.

No obstante ello, cabe afirmar, por ser relevante, que ni el TEAC en su función revisora ni el Abogado del Estado, al contestar a la demanda, examinan la cuestión esgrimida por la parte recurrente en relación con el fondo del asunto, esto es, la calificación como permuta de la operación descrita en el acta como de tal naturaleza, a efectos de aplicar la regla sobre valoración que contiene el artículo 15.2.e) de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades (LIS), cuando bien pudieron ser aducidos en la contestación a la demanda motivos de refutación del fondo para la hipótesis de que la Sala accediera a abordar el fondo del asunto, como finalmente ha sucedido.

En tal caso, debe indicarse que el artículo 15.2.e) de la LIS autoriza a la Administración a corregir el valor declarado -o a valorarex novo, en su caso- de los bienes adquiridos en virtud de permuta, en los siguientes términos: '2. Se valorarán por su valor normal de mercado los siguientes elementos patrimoniales:...e) Los adquiridos por permuta', siendo así, que, a renglón seguido, la norma especifica que '...en los supuestos previstos en las letras e) y f) la entidad integrará en la base imponible la diferencia entre el valor normal del mercado de los elementos adquiridos y el valor contable de los entregados'.

Resulta extraño que el acuerdo de liquidación, entre las normas aplicadas, no cite el artículo 1538 y concordantes del Código Civil que, precisamente por definir la permuta y tipificar su contenido obligatorio, acota el ámbito objetivo de ese contrato y lo distingue de otras figuras afines. Partiendo de esa perspectiva, es evidente que la aplicación del artículo 15.2.e) LIS , que apodera a la Administración para efectuar correcciones de valor en los bienes intercambiados, está supeditada al concepto legal de permuta, pues resulta inconcuso y evidente, tanto que resulta enojoso repetirlo, que la potestad de la Administración debe sujetarse a los presupuestos fácticos y normativos a que la somete la ley en cada caso, lo que llevado al asunto de autos significa que la Inspección puede determinar el valor de los bienes recibidos en permuta, pero en modo alguno podría crear, como aquí ha hecho, un concepto autónomo y amplio -y, cabe decir, extravagante-, de permuta, absolutamente alejado de la dogmática civil, sólo para habilitarad casumla actividad de valoración que la ley reserva a los casos de permuta.

En este asunto, la Inspección no sólo reputa permuta la operación por virtud de la cual la recurrente, en ejecución de un convenio urbanístico, ofrece desempeñar una actividad urbanizadora, por cuenta propia o ajena, según la titularidad de cada uno de los terrenos concernidos, recibiendo a cambio, del Ayuntamiento de Majadahonda, metros cuadrados edificables. Con tan lacónica descripción, que no sólo omite datos esenciales de las prestaciones y del objeto sobre el que recaen, sino sobre la completa identidad de todos los interesados, la Inspección califica esa relación jurídica como permuta, bajo un insólito argumento, plasmado en el acuerdo de liquidación de 25 de julio de 2002, que en respuesta al alegato del recurrente conforme al cual '...es postura unánime de la doctrina y jurisprudencia que no existe permuta si una de las partes se obliga a transmitir una cosa y la otra tiene como contraprestación una obligación de hacer aunque comprometa un resultado y aporte, en su caso, los materiales...', afirma lo siguiente: '...a nuestro juicio, el contribuyente no toma encuenta, al hacer estas alegaciones, el sistema de libertad de pactos que informa la contratación en general y en concreto, la posibilidad de que, con arreglo al mismo, la permuta sea no sólo de bienes sino también de derechos o servicios...'.

Con tales afirmaciones se desconoce profundamente qué es el contrato de permuta y su esencia, el intercambio de cosa por cosa, con arreglo al Código Civil, cuyo sentido, en el artículo 1538, es tan claro que no permite una interpretación tan extensiva, prohibida en el artículo 23.2 de la LGT de 1963 , aplicable al caso, según cuyo tenor: '2. En tanto no se definan por el ordenamiento tributario los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda'.

En otras palabras, conforme al artículo 1538 del Código Civil 'la permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra'. Si se quiere, esa entrega de la cosa se verifica para recibir otra, asociando causalmente prestación con contraprestación, pero que necesariamente recae sobre cosas, no sobre servicios como extensivamente presupone, sin base jurídica alguna, la liquidación, con la única y no legítima finalidad de aprovechar el ejercicio de una potestad legal -la de valorar los bienes y derechos afectados por la operación- concebida para una hipótesis fáctica y jurídica diferente a la concurrente, que no puede ser sustituida a capricho por la Inspección, y menos aún fundándola en la libertad de pactos, que sólo haría lícito el negocio jurídico amparado en esa autonomía de la voluntad, pero no autorizaría, ni a los contratantes ni a terceros, a atribuir a la relación jurídica un régimen jurídico, ni jurídico-privado ni al fiscal, que el que corresponde a su naturaleza ynomen iuris.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no se aprecian méritos que determinen la imposición de una especial condena en costas, por no haber actuado ninguna de las partes con temeridad o mala fe en defensa de sus respectivas pretensiones procesales.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Federico José Olivares Santiago, en nombre y representación de la entidad mercantilPRAECO, S.L.,contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de junio de 2009, que declaró la inadmisibilidad del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 27 de noviembre de 2006, que a su vez había estimado en parte la reclamación nº 28/14750/02, deducida contra la liquidación practicada en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1998 y 1999, debemos declarar y declaramos la nulidad de las mencionadas resoluciones, por ser disconformes con el ordenamiento jurídico, así como la nulidad de dicho acto de liquidación, con todos los efectos legales inherentes a la mencionada declaración de nulidad, sin que proceda hacer mención especial en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma. Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.