Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 101/2011 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 101/2011, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Marta Ortega Cortina, actuando en nombre y representación de Carlos María , contra la Orden Ministerial de 27 de octubre de 2010, dictada por el Ministerio del Medio Ambiente por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de 2600 metros de longitud comprendido entre LŽEstany y el límite del término municipal de Tavernes de Valldigna, término municipal de Cullera (Valencia). Ha sido parte la Administración del Estado, asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 20 de mayo de 2011 en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la resolución recurrida y subsidiariamente determinando su anulación, respecto de los vértices M-472 a M-474 con pronunciamiento expreso relativo a la vigencia del deslinde procedente respecto a dichos vértices.

SEGUNDO.La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.Tras la practica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las actuaciones, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por termino de diez días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 14 de noviembre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

SiendoPONENTEel Magistrado ILMO. SR.D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso tiene por objeto la Orden Ministerial de 27 de octubre de 2010, dictada por el Ministerio del Medio Ambiente por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de 2600 metros de longitud comprendido entre LŽEstany y el límite del término municipal de Tavernes de Valldigna, término municipal de Cullera (Valencia).

El recurrente, en su condición de propietario de propietario de unos terrenos situados en el polígono nº NUM000 de DIRECCION000 NUM001 del término municipal de Cullera, afectadas por el deslinde (vértices M-472 a M-474), aduce diferentes motivos de impugnación que pueden sintetizarse en los siguientes:

1º Abuso de derecho y fraude procesal. La Administración ha modificado tres veces la propuesta de deslinde sin iniciar un nuevo procedimiento para evitar la aplicación de los plazos de caducidad del procedimiento contenidos en las Leyes 4/1999 y 53/2002. Las propuestas de modificación de deslinde eran de tal calado y magnitud que obligaban al inicio de un expediente y no a la mera retroacción de actuaciones al trámite de información pública, con la clara voluntad de intentar evitar la aplicación del plazo de caducidad, tras la aprobación de la Ley 4/199 y la Ley 53/2002.

2º Vulneración de los principios generales de eficacia, celeridad y seguridad jurídica.

El recurrente considera que aun considerando que no existiera un plazo determinado parar resolver en los procedimientos iniciados con anterioridad a la ley 4/1999 ello pugnaría con los principios de celeridad y eficacia y afecta al principio de seguridad jurídica. La duración de estos procedimientos debe estar sujeto a algún plazo y ya se acuda a los cuatro años para la declaración de lesividad o al plazo de quince años previsto en el artículo 1964 del Cc .

3º Nulidad del acto recurrido por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

La falta de incoación de un nuevo procedimiento tras las modificaciones de la propuesta de deslinde tiene como efecto directo la falta del cumplimiento del procedimiento legalmente establecido. Al haberse producido lo que el recurrente considera modificaciones sustanciales no resulta valido ni el primer acuerdo de iniciación del expediente, ni puede considerarse que los planos que acompañaron a la propuesta de deslinde fuesen válido ni las citaciones realizadas ni el acta de apeo en su día realizada, no son validos las peticiones dirigidas al Ayuntamiento ni al Catastro ni se ha podido realizar una propuesta de delimitación alternativa, dado que la información pública tan solo se realzó para la presentación de alegaciones.

4º La propuesta de deslinde es contraria a derecho por la existencia de una barrera dunar con una cota superior a dos metros del nivel del mar.

En los vértices M-472 a M-474 se produce una flagrante vulneración del art. 3.1.b) de la Ley de Costas , pues el documento que se sometió a información pública, al menos en la parte correspondiente a los terrenos propiedad del actor, adolecía de la necesaria justificación que le permitieran apartarse de la línea de deslinde trazada en el año 1973 y de los proyectos de la Universidad Politécnica de Valencia, realizándose una afirmación genérica 'las zonas interiores se encuentran expuestas al alcance de las olas en los temporales y la invasión de sedimentos litorales', afirmación que no resulta cierta porque el oleaje debería superar una barrera dunar que tiene una cota superior a los dos metros sobre el nivel del mar y así se justifica en el informe realizado por un Catedrático aportado con el escrito de alegaciones al afirmarse que 'si bien en los planos parece existir una zona de cota baja que puede permitir la entrada de aguas de mar, en realidad no es así dado que de forma natural se ha regenerado el cordón dunar, enlazando el regenerado con el natural, de forma que impide el acceso del agua del mar al trasdós del cordón al superar la cota + 2,00...'.

SEGUNDO. Abuso de derecho y fraude procesal. Nulidad del acto recurrido por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

El recurrente considera que la Administración ha modificado tres veces la propuesta de deslinde sin iniciar un nuevo procedimiento para evitar la aplicación del plazo de caducidad previsto en las Leyes 4/1999 y 53/2002.

Para el recurrente las propuestas de modificación de deslinde eran de tal calado y magnitud que obligaban al inicio de un expediente y no a la mera retroacción de actuaciones al trámite de información pública, con la clara voluntad de intentar evitar la aplicación del plazo de caducidad, tras la aprobación de la Ley 4/199 y la Ley 53/2002. Y ello le lleva además a solicitar la nulidad del procedimiento por entender que tras las modificaciones de la propuesta de deslinde el efecto directo sería la falta del cumplimiento del procedimiento legalmente establecido, obligando a reproducir todos los trámites (acuerdo de iniciación del expediente, obligación de realizar nuevos planos nueva acta de apeo).

El ejercicio de la potestad para deslindar los bienes de dominio público marítimo-terrestre debe ajustarse al procedimiento previsto en los artículos 11 y siguientes de la Ley 22/1988, de 28 de julio y 20 y siguientes del Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, que diseñan unos trámites específicos. A los efectos litigiosos, debe destacarse que el Art. 25 del Reglamento dispone que 'Cuando el proyecto de deslinde suponga modificación sustancial de la delimitación provisional realizada previamente, se abrirá un nuevo período de información pública y de los Organismos anteriormente indicados, así como de audiencia a los propietarios colindantes afectados'.

En definitiva, el procedimiento persigue que las Administraciones públicas afectadas y los particulares interesados -a la vista de los planos, información técnica y las fotografías- tengan información suficiente de la línea de deslinde prevista y dispongan de un trámite en el que puedan presentar sus alegaciones y aportar los medios de prueba que consideren convenientes.

En dos ocasiones se modificó la propuesta de deslinde inicialmente elaborada. Tras los temporales ocurridos a finales de 2001 se elaboró un estudio por la Universidad Politécnica de Valencia en septiembre de 2002 que afectaba a la línea de deslinde inicialmente propuesta, desplazando el limite interior el dominio público entre los vértices M-436 a M-450 y del M-464 a M-467 (modificación que no afectó a los terrenos del recurrente), y tras dicha modificación se realizó un nuevo periodo de información pública y un nuevo trámite de alegaciones. La segunda modificación se produjo tras los temporales sucedidos en 2006, que motivo el avance de la línea del mar hacia el interior por lo que se realizó un nuevo estudio, elaborado por la empresa Tragsatec en septiembre de 2006, para establecer una nueva línea de deslinde lo que supuso modificar hacia el interior la línea de deslinde entre los vértices M-441 a M-464 y así mismo la adición de diez nuevos vértices del M-465 al M-474 (modificación que afectó a los terrenos de los recurrentes), con la finalidad de incluir en el dominio público terrenos afectados por el oleaje, propuesta que fue acompañada de nuevos planos fechados en junio de 2007. Tras esta nueva modificación se concedió un nuevo trámite de información pública y un nuevo periodo de alegaciones para los afectados.

Estas modificaciones pueden considerarse sustanciales en la medida en que afectaban de forma trascendental a la delimitación del dominio público, incluyendo incluso nuevos vértices y ampliando el dominio público, pero en ambos casos, tal y como ha quedado expuesto y admite la parte recurrente en su demanda, se concedió un nuevo trámite de información pública y de alegaciones a los afectados, entre ellos al hoy recurrente que presentó alegaciones el 14 de abril de 2009, por lo que ni puede considerarse que se produjo una infracción del procedimiento legalmente previsto, al cumplirse la previsión contenida en el artículo 25 del Reglamento de Costas , ni era necesario incoar un nuevo procedimiento de deslinde repitiendo todos los trámites realizados previamente realizados, pues ni esta exigencia se desprende de la normativa mencionada ni sería lógico por el principio de conservación de actos administrativos para aquellas partes del expediente que se mantuvieron inalteradas. Tan solo era necesario conceder la posibilidad de un trámite de información pública y un trámite de alegaciones a los propietarios afectados, para evitar así su indefensión material. Pero, tal y como declara el Tribunal Constitucional, para que la indefensión comporte la nulidad del acto recurrido, es imprescindible que se cause una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo ( SSTC 212/1994, de 13 de julio ; 89/1997, de 5 de mayo ; 78/1999, de 26 de abril , entre otras) que en este caso no se advierte.

Y por lo que respecta a la aplicación de la caducidad del procedimiento, este Tribunal ha sostenido de forma reiterada que en los procedimientos de deslinde marítimo- terrestres iniciados antes del 14 de abril de 1999 (fecha de la entrada en vigor de la Ley 4/1999 que modificó la Ley 30/1992) no estaban sometidos a plazo de caducidad hasta la entrada en vigor de la Ley 53/2002, pues ni la Ley de Costas 22/1988 ni su Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, habían fijado un plazo general para resolver los procedimientos de deslinde de dominio público marítimo terrestre. Y si bien el Tribunal Supremo en su sentencia de la Sala Tercera, Sección 5, de 26 de Mayo del 2010 (rec. 2842/2006 ) consideró que los procedimientos de deslinde de dominio público marítimo terrestre a partir de la entrada en vigor de la Ley 4/1999, de 13 de enero, y antes de la vigencia de la Ley 53/2002 ocurrida el 1 de enero de 2003, el plazo máximo para notificar la resolución expresa era el de seis meses, de manera que, transcurrido dicho plazo sin haberse notificado tal resolución expresa, procedía declarar la caducidad del procedimiento y ordenar el archivo de las actuaciones. Para los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1999, al no regir plazo de caducidad alguno, la tardanza en resolverlos no conlleva la nulidad de dicho procedimiento y así lo tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo en su sentencia de la Sección 5ª, de 17 de Mayo de 2012 (rec. 5275/2008 ) en la que tuvo ocasión de analizar una alegación similar a la ahora planteada en relación con un deslinde que iniciado en el año 1994 y en el que habían transcurrido once años desde el inicio hasta la resolución del expediente, en el que la parte alegó que esta duración excesiva atenta contra los principios de celeridad, eficacia y seguridad jurídica.

TERCERO. Vulneración de los principios generales de eficacia, celeridad y seguridad jurídica.

El recurrente considera que, aun considerando que no existiera un plazo determinado para resolver en los procedimientos iniciados con anterioridad a la Ley 4/1999, ello pugnaría con los principios de celeridad y eficacia y afecta al principio de seguridad jurídica. A su juicio, la duración de estos procedimientos debe estar sujeta a algún plazo, ya se acuda a los cuatro años para la declaración de lesividad, ya al plazo de quince años previsto en el artículo 1964 del Cc .

Toda pretensión de aplicar un plazo aleatoriamente elegido por la parte no pasa de ser un mero deseo de 'lege ferenda' sin respaldo legal alguno y que al carecer de todo sustento legal no conlleva las consecuencias anulatorias pretendidas por el recurrente.

CUARTO. La propuesta de deslinde es contraria a derecho por la existencia de una barrera dunar con una cota superior a dos metros del nivel del mar.

Los terrenos del recurrente no están incluidos en la zona delimitada como dominio publico pero si quedan afectados por la servidumbre de protección. La parte cuestiona la delimitación del dominio público en el tramo situados en la playa del Brosquil, entre los vértices M-472 a M-474 (anteriormente identificados como los mojones M-32 a M-34).

La resolución administrativa en su consideración segunda argumenta que el deslinde, en el tramo comprendido entre el vértice M-472 a M-474, se corresponde con el limite interior de los espacios constituidos por playas o depósitos de materiales sueltos y dunas, con o sin vegetación ( art. 3.1.b) de a Ley de Costas ), si bien en los informes obrantes en el expediente se tomó en consideración como motivo que justificaba la demanialidad de estos terrenos la influencia del mar por el alcance del mar en los mayores temporales conocidos. Así, en el 'informe de alegaciones presentadas durante el periodo de información pública y oficial y de trámite de vista y audiencia' (documento nº 1 de la Memoria. Diciembre de 2009) se afirma que las parcelas comprendidas entre los vértices M-472 a M-474 están expuestas a las olas y los temporales marinos. Y este motivo tiene reflejo en la resolución administrativa (consideración cuarta) que literalmente afirma 'En cuanto a la justificación de la poligonal de deslinde a la que se refiere MarinaAzul SA, entre los vértices M-472 a M-474, viene incorporada, entre otras pruebas, en las fotografías de temporales de las figuras 47 a 49 del informe elevado por la Demarcación de Costas de Valencia en febrero de 2010, en la que también se observa que, parte estos terrenos, han sido alcanzados por la invasión de agua procedente del mar'.

Dos son pues las razones tomadas en consideración para justificar la inclusión de estos terrenos en el dominio público marítimo terrestre: por un lado, al tratarse de una zona compuesta por arena, materiales sueltos y continuación de una duna; por otro estar sometida al alcance de las olas e influencia del mar en los mayores temporales conocidos.

Comencemos por analizar si nos encontramos con una zona compuesto por arena y materiales sueltos.

La Administración, en el estudio técnico para la justificación del dominio público, elaborado por la empresa Tragsatec en septiembre de 2006 (en este estudio el tramo analizado se correspondía con los mojones M-22 a M-34), considera que el progresivo abandono de los cultivos en la zona propició la regeneración del ecosistema costero, realizando un estudio fotográfico de la evolución sufrida por estos terrenos desde 1981 hasta la fecha de emisión del informe (septiembre de 2006) en el que inicialmente la zona de cultivos fue más extensa, posteriormente con la canalización de la acequia de la Raya se produjo un abandono generalizado de los cultivos que permitió la expansión de la laguna (lo que en el informe se califica de 'ullal' y en los años 90 se produjo un proceso de regeneración dunar que redujo la extensión de la laguna y creció la vegetación.

Dicho estudio se basa en una importante labor sobre el terreno que ha quedado plasmada en el informe con una abundante prueba fotográfica, incluyéndose numerosas fotografías tomadas en diferentes puntos en las que se aprecia una abundante vegetación y una zona antropizada con la existencia de caminos, pero sin que se pueda apreciar claramente la presencia de arena o materiales sueltos. Es por ello que más relevante resultan las muestras o calicatas que se realizaron (identificadas como C-1, C-2 y C-19 del Estudio elaborado por Tragsatec en septiembre de 2006. Tales calicatas se realizaron en diferentes puntos entre la línea de deslinde trazada y el cordón dunar por lo que, en definitiva, las muestras se realizaron sobre el terreno existente tras el cordón dunar colindante a la playa.

La calicata C-1 se tomó justo detrás del cordón dunar y en ella y en la fotografía que se adjunta se advierte claramente la presencia de abundante arena. La calicata C-2 se toma más al interior en un punto intermedio entre la playa y la línea de deslinde y también se advierte claramente la existencia arena, de hecho el análisis de la muestra extraída da como resultado un 78,71% de arena, por lo que hasta ese punto no existe duda de que nos encontramos ante un terreno con las características del dominio público por estar compuesto fundamentalmente de arena y materiales sueltos.

Existe una última calicata (C-19), coincidente con el límite de la línea de deslinde trazada, pero esta muestra no fue analizada por lo que no es posible conocer la composición del terreno. Esta calicata es la más relevante para determinar el alcance de la influencia de la arena y los materiales sueltos hacia el interior y, consecuentemente, para establecer si la línea de deslinde del dominio público trazada debe o no llegar hasta ese punto, rompiendo la continuidad que traía la línea de deslinde del resto de la costa. Esta ausencia de prueba y la insuficiencia del material fotográfico aportado no permite llegar a la conclusión de que la actual línea de deslinde deba introducirse tan al interior como el actual trazado propone, pues si bien parece acreditado que si debe llegar hasta el punto en donde se tomó la muestra correspondiente a la calicata C-2 no existe prueba que justifique su retranqueo hasta el punto de su actual trazado, ni que avale las conclusiones alcanzadas en dicho informe respecto del trazado propuesto. Y ello porque ni existe una muestra analizada que permita determinar que el suelo o subsuelo forma parte de una duna o tiene materiales sueltos propios del dominio público marítimo terrestre, ni de las fotografías aportadas de esa concreta zona (junto a la actual línea de deslinde) permite alcanzar dicha conclusión.

QUINTO. Procede ahora analizar si esta zona se encuentra expuesta a la influencia de las olas en los mayores temporales.

En el 'informe de alegaciones presentadas durante el periodo de información pública y oficial y de trámite de vista y audiencia' (documento nº 1 de la Memoria. Diciembre de 2009) considera, por lo que respecta al tramo comprendido entre los vértices M- 441 al M-474, que la importante regresión sufrida a partir de lo años 90 ha provocado que las zonas interiores se encuentren expuestas al alcance de las olas en los temporales y a la invasión de los sedimentos litorales.

A juicio de la parte recurrente, se produce una flagrante vulneración del art. 3.1.b) de la Ley de Costas , pues el documento que se sometió a información pública, al menos en la parte correspondiente a los terrenos propiedad del actor, adolecía de la necesaria justificación que le permitieran apartarse de la línea de deslinde trazada en el año 1973 y de los proyectos de la Universidad Politécnica de Valencia, realizándose una afirmación genérica 'las zonas interiores se encuentran expuestas al alcance de las olas en los temporales y la invasión de sedimentos litorales', afirmación que no resulta cierta porque el oleaje debería superar una barrera dunar que tiene una cota superior a los dos metros sobre el nivel del mar y así se justifica en el informe realizado por un Catedrático de Puertos y Costas aportado con el escrito de alegaciones al afirmarse que 'si bien en los planos parece existir una zona de cota baja que puede permitir la entrada de aguas de mar, en realidad no es así dado que de forma natural se ha regenerado el cordón dunar, enlazando el regenerado con el natural, de forma que impide el acceso del agua del mar al trasdós del cordón al superar la cota + 2,00...'.

Tal y como resulta de la documentación existente en el expediente, especialmente del 'informe de alegaciones presentadas durante el periodo de información pública y oficial y de trámite de vista y audiencia' (documento nº 1 de la Memoria. Diciembre de 2009) la delimitación del dominio público en la zona comprendida entre los vértices M-472 a M-474 está expuesta a la influencia de las olas y los temporales marinos, tal y como lo demuestran las fotografías tomadas en los vértices colindantes (M- 471) que obran como contestación a las alegaciones presentadas por otro afectado (pagina 99 del citado informe). En ellas se advierte, en una zona adyacente a la que nos ocupa, como a raíz de un temporal (acaecido en diciembre de 2009) el oleaje alcanzó el interior sobrepasando el cordón dunar existente en la playa, cordón que se rompió por los puntos más débiles arrastrando arena de la playa y parte de la capa de arcilla situada debajo del cordón dunar. Ello determina que en esa zona existan depósitos de arena y materiales sueltos más allá de dicho cordón y que la influencia del agua marina por el efecto del oleaje alcance el interior de los terrenos pasada la duna.

Esta misma conclusión se obtiene de los análisis de salinidad llevados a cabo en base a muestras (A1 y A3) que se tomaron en el interior en la zona que delimita la nueva línea de deslinde a la altura de los vértices M-462 toma A3 y muy especialmente la tomada a la altura del vértice M- 471 (toma A1). En esa muestra de agua se observa una salinidad de 17.280 mg/l lo que en la escala de salinidad se corresponde con 'agua altamente salada' lo que demuestra la influencia marina hace el interior superando el cordón dunar cercano a la playa. En este mismo informe, y dando respuesta a las alegaciones presentadas por el hoy recurrente, se constata por la abundante prueba fotográfica aportada que en los diferentes temporales habidos (1997, 2003 y muy especialmente 2009) el mar ha superado el cordón dunar por diferentes puntos adentrándose al interior, prueba toda ella que, apreciada en su conjunto, demuestra que en los temporales habidos en la zona el cordón dunar que separa la playa de los terrenos interiores es sobrepasado por el mar adentrándose tierra a dentro y dejando notar la influencia del agua salada en los vértices cuestionados.

Ahora bien, al igual que en el anterior supuesto las muestras de agua y analizadas lo fueron de la parte de la laguna o de charcas existentes en la zona más cercana al cordón dunar (casi coincidentes con la calicata C-2) pero no se tomó ninguna muestra del agua más al interior que acreditase esa misma salinidad y la influencia de la acción del mar coincidiendo con la línea de deslinde trazada.

Por todo ello, este Tribunal entiende que si bien está justificada la delimitación del domino público más allá del cordón dunar actualmente existente, hasta el punto en donde se tomó la muestra correspondiente a la calicata C-2 (aproximadamente en el punto intermedio entre el cordón dunar existente y la actual línea de deslinde trazada), no se considera, sin embargo, justificada la delimitación actual del dominio público trazado y su retranqueo hacia el interior hasta el punto acordado por la resolución administrativa, por lo que no puede considerarse ajustado a derecho, conforme dispone el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , su delimitación como parte integrante del dominio público marítimo-terrestre con los datos y comprobaciones obrantes en el expediente, lo que determina la estimación parcial del recurso, sin perjuicio que la Administración pueda proceder a una nueva delimitación en un posterior procedimiento de deslinde aportando nuevos elementos de prueba que acrediten su consideración de esta franja de terreno como parte integrante del dominio público marítimo terrestre.

SEXTO.A los efectos previstos en el art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

QUEPROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por Carlos María contra la Orden Ministerial de 27 de octubre de 2010, dictada por el Ministerio del Medio Ambiente,ANULANDOla actual línea de deslinde en el tramo comprendido entre los vértices M-472 a M-474 en los términos establecidos en esta resolución, sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL