Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 109/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil doce.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo núm. 109/2011 interpuesto por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Ortiz Cornago frente la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 9 de diciembre de 2010, que impone a dicha entidad actora una sanción de 60.101,21 euros por una infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD , tipificada como grave en el artículo 44.3.d) del referido texto legal , de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 2 de febrero de 2011, acordándose por providencia de 30 de marzo siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente Administrativo.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno tal parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 31 de mayo de 2011 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara Sentencia:

Por la que, con estimación del presente recurso , se anule y deje sin efecto la sanción impuesta por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD .

Subsidiariamente y para el caso de que se desestime la anterior pretensión, se dicte Sentencia anulando la sanción impuesta de 60.101 ,21 euros sustituyéndola por la sanción de 40.001 euros, sanción actualmente vigente.

TERCERO.- El Sr. abogado del estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 25 de noviembre de 2011 en el que , tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara Sentencia desestimatoria de la demanda, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho.

CUARTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes , trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad actora y después el Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 28 de marzo de 2012, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por Telefónica Móviles España SA frente a la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 9 de diciembre de 2010, que impone a dicha entidad actora una sanción de 60.101,21 euros, por una infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.d) del referido texto legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica.

Resolución que declara como hechos probados, los que se exponen a continuación:

1. Móviles suscribió contrato de dos líneas de teléfono móvil, en los que se hacía constar el nombre, apellidos , domicilio y DNI de la denunciante, así como el código de c/c NUM000 .

A dichos contratos se adjuntaron fotocopia del DNI (número de la denunciante) y en la que figura entre otros datos: expedido el 23-2-2011, valido 22-2-2011, a nombre de ( la denunciante) nacida en Huelva en 1981, con domicilio en Cartava, c/ García Lorca etc.

2. Banco Santander ha comunicado que: "...Con respecto a la cuenta que figura en el contrato, no existe esa numeración como producto de Banco Santander...".

3. La entidad Móviles, no teniendo duda de la veracidad de la contratación efectuada, emitió diversas facturas del consumo realizado , entre ellas del 01/02/2009, 25/02/2009 y 01/03/2009 correspondientes a las citadas líneas así como diversos escritos de requerimientos de pago (de fechas 03/02/2009, 12/02/2009 , 19/02/2009, 01/03/2009, 12/03/2009 y 27/06/2009).

4. A la vista de las facturas y escritos de requerimientos recibidos, la denunciante remite escrito que el 4/3/2009 tuvo entrada en la Secretaría de estado de Telecomunicaciones, adjuntando diversa documentación, entre ella, fotocopia de su DNI en el que figura entre otros datos: su nombre y apellidos, número, expedido el 13-5-2002 , val. 13-5-2010 nacida en Coria en 1952 , con domicilio en Coria ( c/ DIRECCION000 ), y en el que se comunica que: "...Recibe una factura por el móvil reseñado número NUM001 y tras numerosas quejas y reclamaciones, incluso solicitando la anulación de dicho número, no he conseguido nada de esto. Los datos no son los míos, se han confundido incluso en la cuenta, no he tenido nunca este móvil ni conozco de quién puede ser..." (Folio 70).

5. Con fecha 17/03/2009 la SETSI trasladada la reclamación al operador.

6. En el fichero ASNEF figuraron dos incidencias a nombre de la denunciante , comunicadas por la entidad Móviles, con saldos impagados en el momento del alta de 24,70 ? y 109,11? respectivamente, con fechas de alta y baja respectivamente, de 20 de julio de 2009 y 19 de noviembre de 2009.

7. En el fichero BADEXCUG figuró una incidencia a nombre de la denunciante, comunicada por la entidad Móviles, con saldo impagado en el momento del alta de 109,11? , con fechas de alta y baja 22 de julio de 2009 y 19 de noviembre de 2009 , respectivamente.

SEGUNDO. Entrando a resolver el fondo de la controversia, resulta que la infracción imputada a Telefónica Móviles es la del artículo 4 apartado 3 de la LOPD, a cuyo tenor:Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado .

La razón de ser de dicho articulo 4.3 LOPD, tal y como esta Sala ha declarado con reiteración (SAN 1-10-09, Rec. 38/2009 ) y en relación con los principios de proporcionalidad y finalidad, que igualmente se contemplan en el mismo precepto , es la de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento (exacta y puesta al día) por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal.

Exigencia de garantía y protección de la calidad de la información sometida a tratamiento , que se contempla en la actualidad en el apartado 5 del articulo 8 del Real decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD.

Siendo asimismo obligado aludir a la Norma Primera de la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia de Protección de Datos, que determina como requisitos necesarios para incluir los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, los siguientes:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible , que haya resultado impagada.

b) Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación.

Requisitos que igualmente se contienen, en la actualidad , en el artículo 38 del mencionado Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007.

TERCERO. Argumenta Telefónica Móviles en la demanda, esencialmente, que no se acredita en el expediente que la denunciante fuera la titular del DNI presuntamente falsificado, al no haberse practicado por la Agencia diligencia alguna a fin de averiguar tan fundamental dato. Que si bien la OMIC trasladó a la entidad actora la reclamación, no es hasta el 12-3-2010 cuando se dicta la Resolución al respecto, momento hasta el cual no había motivo para dudar de la veracidad de la contratación. Y a pesar de ello, mucho tiempo antes , Telefónica Móviles excluyó a la denunciante del fichero de morosidad.

La Resolución combatida considera vulnerado tal principio de calidad de datos razonando, esencialmente, lo siguiente:

(...) la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información a los responsables de los ficheros comunes sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a losficheros comunes, y, particularmente, han decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (la calificación como deudor pese a haber trasladado la denunciante copia de su DNI) , y el uso del tratamiento (la incorporación y mantenimiento en ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito...).

Todo ello sin que los datos incorporados a los ficheros de morosidad fueran exactos (en relación con la denunciante), si serían exactos en relación con persona (que realizó los contratos aportando un DNI presuntamente falsificado), pues la entidad imputada después de recibir a través de la SETSI la copia del DNI de la denunciante, analizando y comparando los datos obrantes en dicho documento, con la copia de DNI aportada para la contratación de las líneas, pudo detectar las diferencias entre dichos documentos.

En el presente caso, con anterioridad (17/03/2009) a la incorporación de los datos de la denunciante a los ficheros de morosidad (20 y 22/07/2009), existía y obraba en poder de Móviles , un documento que suponía un principio de prueba documental que contradecía la existencia de deuda asociada a la denunciante, titular del DNI recibido a través de la SETSI y que se había producido, más bien, una contratación fraudulenta mediante un DNI falsificado.

Resumidas las alegaciones de la demanda y la resolución combatida , esta Sala considera, contrariamente a lo invocado por la parte actora , que sí hay constancia en las actuaciones de que la denunciante, incluida en el fichero de morosidad, sea la titular del DNI falsificado, pues incluso fue la propia Sra. Covadonga quien recibió, en su propio domicilio, determinadas facturas por el móvil contratado a su nombre (folio 70 del expediente Administrativo).

Y sobre todo resulta determinante, a efectos de considerar vulnerado el principio de calidad del dato , que a pesar de la denuncia presentada por dicha afectada ante la OMIC (y posteriormente la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones) en la que manifestaba no ser la titular de las deudas reclamadas , y a la que adjuntaba las facturas telefónicas reclamadas, los requerimientos de pago de Telefónica Móviles, y fotocopia de su DNI ( con su nombre y apellidos, fecha y lugar de nacimiento y domicilio), denuncia de la que se dio traslado a dicha entidad actora con fecha de 17-3-2009 ( folio 68 del expediente) , sin embargo tal Telefónica Móviles incluyó los datos personales de tal Doña. Covadonga en el fichero BADEXCUG a partir del siguiente 22 de julio de 2009 , es decir, una vez acreditado, al menos de modo indiciario, que la titular de tal deuda incluida en tal fichero de solvencia patrimonial no era tal denunciante.

La acción típica por la que se sanciona a Telefónica Móviles, como ya se ha referido, es la conculcación del principio de calidad de datos que exige a las entidades gestoras de los mismos su exactitud y puesta al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, por lo que consideramos que se conculca el presente caso dicho principio previsto del artículo 4.3 LOPD en cuanto la inclusión de tal afectada en el repetido fichero de morosidad, cuando la misma ya había denunciado que no era ella la deudora , supone la inclusión de un dato inexacto y desactualizado.

Lo anterior de conformidad con lo reiterado por esta Sala en numerosísimas ocasiones , en el sentido de que aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud del dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría utilizar lo que constituye un medio de presión sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos.

CUARTO. Si bien los razonamientos hasta aquí efectuados conducen a la desestimación de la demanda y confirmación de la sanción impuesta, es importante poner de manifiesto que durante la tramitación del presente recurso jurisdiccional, y previamente a dictarse esta Sentencia, ha sido promulgada la Ley 2/2011, de 4 de marzo , de Economía Sostenible, que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE ( 5-3-2011), cuya disposición final quincuagésima sexta modifica la LO 15/1999 , concretamente su apartado tres, el articulo 45 de dicha LOPD, en el sentido de que las infracciones graves han de ser sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros ( hasta ahora la minima era de 60.101,21 euros).

Considera esta Sala que es ésta una cuestión a la que ha de aplicarse la consolidada doctrina del Tribunal Supremo que se expone, entre otras muchas, en la sentencia de 9-3-2010 (Rec. 553/2007 ) , que a su vez cita la de 15-7-2008 (Rec. 113/2005 ), según la cual es el artículo 9.3 de la Constitución Española, que consagra entre sus principios la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de Derechos, el que nos obliga -acontrario sensu -, y de oficio, a plantearnos la cuestión relativa a la aplicación retroactiva, al supuesto de autos , de la norma sancionadora más beneficiosa.

Aplicación retroactiva de la norma más favorable que deriva también del artículo 128.2 de la Ley 30/1992 , y asimismo del principio de legalidad penal ( Art. 25.1 CE ) en relación con la seguridad jurídica , contenido igualmente en el articulo 2.2 del Código Penal, que ordena que dicha garantía prevalezca incluso sobre la firmeza de la Sentencia condenatoria. En este sentido la Jurisprudencia constitucional ha declarado con reiteración que los principios y garantías básicos presentes en el ámbito del Derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la administración Pública ( SS.T.C. 76/1990, de 26 de abril y 18/1981 (F.J. 2º in fine).

Entendemos además, que procede que éste órgano de la jurisdicción realice directamente la aplicación retroactiva de tal Ley más beneficiosa pues como indica la S.T.S. 18-3-2003 (Rec. 5721/1998 ): Tampoco la firmeza y ejecución de la Resolución administrativa impide que se aplique la Ley más favorable (...) siendo una de las opciones posibles que en estos casos la jurisprudencia se hubiera pronunciado a favor de devolver las actuaciones administrativas para que los hechos fuesen calificados de nuevo por la Administración, sin embargo ha preferido seguir la de entrar directamente en el tema, teniendo siempre en cuenta el previo y oportuno debate entre las partes, basándose implícitamente en una razón de economía procesal ( S.S.T.S. 13-3- 1992 y 12-5-1989 ).

Ello , en definitiva, porque las limitaciones en la fiscalización de los actos Administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora tienen carácter instrumental, y no pueden prevalecer frente a una garantía de orden sustantivo del ejercicio de la potestad sancionadora.

Aplicación retroactiva de la Ley más beneficiosa que, por otra parte, sí se esta llevando a cabo de forma íntegra o en bloque, es decir , incluidas aquellas de sus normas que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final suponga un beneficio para el reo, ya que en otro caso la nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva ( SST.C. 75/2002, de 8 de abril y 21/1993, de 18 de enero ).

Sin perjuicio de lo que pueda plantearse en algún caso concreto, respecto de alguno de sus apartados, que tal vez pueda resultar menos beneficioso en relación con la redacción de la LOPD antes de la reforma, lo cierto es que la modificación de la misma llevada a cabo por la mencionada Ley 2/2011 , de Económica Sostenible, consideraba íntegramente o en bloque, sí resulta más beneficiosa para el sancionado, lo que justifica la invocada aplicación retroactiva

Procede, por todo ello, la imposición de la multa de 40.001 euros a la infracción grave cometida por Telefónica Móviles España SA.

QUINTO. Sin que concurran las causas expresadas en el Art. 139 de la L.J.C.A. para la imposición de las costas a ninguna de las partes

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Telefónica Móviles España SA frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 9 de diciembre de 2010 que impone a dicha entidad actora una sanción de 60.101,21 euros, revocamos parcialmente dicha Resolución en cuanto la cuantía de la sanción impuesta ha de ser reducida a la de 40.001 euros, por las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho sexto , sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que no cabe contra ella recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

PUBLICACIÓN.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL